Při posouzení, zda se zadavatel reklamy dopustil přestupku podle § 8a odst. 3 písm. i) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, jenž měl spočívat v tom, že v reklamě na doplněk stravy uvedl informace připisující doplňku stravy vlastnosti umožňující zabránit určité lidské nemoci, zmírnit ji nebo ji vyléčit podle čl. 7 odst. 3 nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 1169/2011 o poskytování informací o potravinách spotřebitelům, nelze bez dalšího vycházet ze zařazení určitého fyziologického stavu do Mezinárodní klasifikace nemocí.
[14] V nyní projednávané věci je sporné, zda lze reklamu na doplněk stravy působící příznivě při klimakterických stavech, považovat za sdělení informací, které připisují potravině léčivé vlastnosti (účinky).
[15] Při právním posouzení této věci je nezbytné vyjít z účelu ochrany spotřebitele. Tím je nastolení rovnováhy v přirozeně nerovných ekonomických vztazích mezi spotřebiteli a podnikateli. Nerovnost se může projevit nejen v ekonomické síle subjektů, ale také v informačním deficitu na straně spotřebitele. Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 1. 2014, čj. 4 As 98/2013-88, č. 3022/2014 Sb. NSS, je třeba při posuzování reklamních sdělení použít hledisko tzv. průměrného spotřebitele. Ten je přitom podle tohoto rozsudku průměrně informovaný, pozorný a rozumný. Průměrnost spočívá ve vyloučení extrémních poloh. Na jedné straně tedy nelze na průměrného spotřebitele nazírat jako na nesoudnou osobu, již je třeba chránit jako malé dítě. Na druhé straně ani nejde o natolik kritickou osobu, aby byla vůči reklamě zcela imunní. Takový průměrný spotřebitel by ostatně vyloučil samotný účel reklamy, jímž je ovlivnění spotřebitelů za účelem nákupu určitého zboží či služby. Nejvyšší správní soud ve výše uvedeném rozsudku současně konstatoval, že průměrný spotřebitel naopak má povědomí o vědeckém pokroku v oblasti léčivých přípravků, v jehož důsledku se na trhu objevují nové léky.
[16] Současně je třeba zohlednit charakteristiky určitých specifických skupin, které je činí zvláštně zranitelnými. Podle čl. 5 odst. 3 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (směrnice o nekalých obchodních praktikách) „[o]bchodní praktiky, jež mohou podstatně narušit ekonomické chování pouze určité jednoznačně vymezitelné skupiny spotřebitelů, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti, věku nebo důvěřivosti zvlášť zranitelní takovou praktikou nebo produktem, který propaguje, způsobem, který může obchodník rozumně očekávat, se hodnotí z pohledu průměrného člena dané skupiny“ (zvýraznění doplněno Nejvyšším správním soudem). Právě do této skupiny zařadil městský soud ženy procházející obdobím klimakteria, a to odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 4 As 98/2013-88.
[17] Každý spotřebitel je tedy průměrně kritický, ledaže by u něj byly dány zvláštní vlastnosti odůvodňující jeho vyšší zranitelnost a menší kritičnost a odolnost vůči reklamním sdělením. S ohledem na citaci rozsudku Nejvyššího správního soudu v bodě 36 napadeného rozsudku je zřejmé, že za takovou vlastnost považoval městský soud chorobu. Tou jsou podle žalované i městského soudu „N95 Menopauzální a jiné perimenopauzální poruchy“, neboť se nacházející v Mezinárodní klasifikaci nemocí. Tu je podle městského soudu možné použít k definování pojmu „nemoc“ užitého v čl. 7 odst. 3 nařízení, neboť jejím účelem je „klasifikace lidských onemocnění, poruch, zdravotních problémů, tedy stavy v ní uvedené jsou nemocí bez ohledu na jejich sílu“. Podle názoru Nejvyššího správního soudu však není možné bez dalšího uzavřít, že veškeré stavy nacházející se v Mezinárodní klasifikaci nemocí lze automaticky považovat za nemoc v užším slova smyslu. Je tomu zejména proto, že účelem této klasifikace je především „zaznamenávání, analýza, interpretace a porovnávání dat o úmrtnosti a nemocnosti napříč zeměmi v různých časových obdobích“ [„Systematic recording, analysis, interpretation and comparison of mortality and morbidity data collected in different countries or regions and at different times.“ (překlad Nejvyššího správního soudu)]. Tato data je možné užít také za jinými účely, než jsou zdravotní statistiky, jako například „podpora při rozhodnutích, alokace zdrojů, náhrady, návody a další“ [„Decision support, resource allocation, reimbursement, guidelines and more.“ (překlad Nejvyššího správního soudu)] (viz https://www.who.int/standards/classifications/classification-of-diseases). Zajisté je tak možné využít Mezinárodní klasifikaci nemocí při činnosti orgánů veřejné moci, avšak pro účely správního trestání je třeba s údaji v ní zacházet velmi obezřetně.
[18] Samotná kategorie „N95 Menopauzální a jiné perimenopauzální poruchy“ neobsahuje v české verzi bližší popis. V anglické (oficiální) verzi je tato kategorie zařazena pod číslem GA30 (viz https://icd.who.int/browse11/l m/en) s popisem „[j]akákoli porucha postihující ženy charakterizovaná patologickými změnami během období menopauzy a perimenopauzy.“ [„Any disorder affecting females, characterised by pathological changes during the menopausal and perimenopausal periods.“ (překlad Nejvyššího správního soudu)]. V tomto ohledu je tedy třeba souhlasit se stěžovatelkou, podle níž jsou menopauzální a klimakterické stavy běžným fyziologickým stavem, který musí dosahovat určité intenzity, aby jej bylo možné považovat za nemoc. Tomu ostatně nasvědčuje i užití sousloví „patologické změny“, za něž je třeba používat nálezy, které vybočují z normálu. Totéž platí o kategorii „N95.1 Menopauzální a klimakterické stavy u žen“. Ta v anglické verzi pod kódem GA30.3 obsahuje popis „[j]akýkoli stav pohlavního systému postihující ženy způsobený patologickými změnami spojenými s perimenopauzálním obdobím, jako je trvalé zastavení menstruace a neplodnost“ [„Any condition caused by the artificial cessation of menstruation induced by surgical or pharmacological effects.“ (překlad Nejvyššího správního soudu)]. Nelze tedy bez dalšího konstatovat, že menopauza či klimakterium a jejich negativní projevy jsou nemocí pouze proto, že jsou uvedeny v Mezinárodní klasifikaci nemocí.
[19] S ohledem na to nelze přijmout ani závěr, že reklama směřovala vůči zvlášť zranitelné skupině spotřebitelek jenom proto, že trpí nemocí. Cílovou skupinu nabízeného produktu lze naopak považovat za průměrné spotřebitelky, nikoliv zvlášť zranitelnou skupinu spotřebitelek, proto i jejich informovanost by měla být průměrná a jejich úsudek neoslabený. Jestliže stěžovatelka uvedla, že jde o doplněk stravy, jenž podle odborné studie může díky kombinaci bylin redukovat klimakterické potíže, stěží mohla navodit dojem, že jde o alternativu léků. Průměrná spotřebitelka jistě chápe, že redukce znamená snížení či potlačení a nikoliv vyléčení či odstranění. Stejně tak pod pojmem klimakterické potíže nebude průměrná spotřebitelka rozumět patologické stavy, ale naopak běžný fyziologický stav, který lze v určitém věku ženy očekávat, a tedy jej lze považovat za „normální“.
[20] Městský soud uvedl, že správní orgány vyšly z „expertních stanovisek“, mezi něž řadí také Mezinárodní klasifikaci nemocí. Ta je však jediným dokumentem, se kterým správní orgány pracovaly, neboť ona expertní stanoviska odkazovaná městským soudem se ve správním spisu nenachází. Samotnou mezinárodní klasifikaci nemocí pak nelze bez dalšího považovat za dostatečnou k určení příznaků choroby, jelikož kromě chorob v užším slova smyslu obsahuje také stavy, které slouží lékařům k jejich širší diagnostice, jakož i stanovení příčin těchto stavů. V klasifikaci tak lze nalézt například kategorii „V95.4 Nehoda vesmírné lodi (dopravního prostředku) jako příčina zranění člena osádky“ či další stavy a události jako stěžovatelkou odkazovaná kategorie „O80.9 Spontánní porod jediného dítěte NS“. Pro úplnost lze uvést, že obsah Mezinárodní klasifikace nemocí je dán politickou shodou ve Světovém zdravotnickém shromáždění, nejvyšším orgánu Světové zdravotnické organizace. V klasifikaci se tak až do roku 2000 nacházela v kategorii psychických poruch také homosexualita, kterou lze stěží považovat za nemoc. Městský soud tedy založil napadený rozsudek na nesprávném právním posouzení, jestliže aproboval názor žalované, která považuje menopauzální a klimakterické stavy, byť jsou doprovázeny i určitými negativními projevy, bez dalšího za nemoc pouze s ohledem na jejich zařazení v Mezinárodní klasifikaci nemocí. Závěrem je třeba odmítnout tvrzení stěžovatelky, že městský soud použil pojem „jiný přípravek schopný léčit určitou lidskou chorobu“. V napadeném rozsudku městského soudu se takové tvrzení nenachází.