Ustanovení § 19b odst. 3 věty prvé zákona č. 111/1994 Sb., o silniční dopravě, ve znění do 30. 6. 2010, podle něhož je dopravcem předložený předběžný odborný odhad prokazatelné ztráty za celé období, na které se závazek veřejné služby uzavírá, povinnou součástí smlouvy o závazku veřejné služby, nebránilo tomu, aby odhad tržeb závazně určil kraj, a následně jej za svůj převzal dopravce ve vlastní nabídce učiněné v koncesním řízení. Provozování dopravy v závazku veřejné služby je podnikáním, které nemůže být prosto ekonomického rizika.
[29] Stěžovatelka vyčíslila celkové náklady zajištění dopravní obslužnosti v období od 9. 9. 2006 do 2. 6. 2007 částkou 15 745 916,55 Kč bez DPH. V této době měla stěžovatelka v souvislosti se zajišťováním uvedené dopravní obslužnosti tržby ve výši 5 679 827,41 Kč
bez DPH. Po odečtení celkových nákladů od celkových tržeb stěžovatelka dospěla k výpočtu celkové ztráty ve výši 10 066 089,14 Kč. Po odečtení částky 8 077 934,09 Kč, kterou stěžovatelka obdržela od Ústeckého kraje v souvislosti se zajišťováním uvedené dopravní obslužnosti v daném období, od celkové ztráty vychází částka 1 988 155,05 Kč. Zaplacení této částky se domáhala stěžovatelka na Ústeckém kraji. Dne 8. 9. 2008 proto stěžovatelka podala návrh na zahájení sporného řízení k Ministerstvu dopravy, to následně postoupilo věc žalovanému. (...)
V. A Soulad veřejnoprávní smlouvy se
zákonem
[32] Stěžovatelka obdobně jako v žalobě argumentuje, že s ohledem na závaznost podkladových údajů došlo k situaci, v níž předběžný odborný odhad prokazatelné ztráty byl fakticky předložen Ústeckým krajem a nikoli stěžovatelkou. Postup, který předcházel uzavření smlouvy, byl podle stěžovatelky v rozporu se zákonem, resp. s § 19b zákona o silniční dopravě a § 5 odst. 1 nařízení vlády č. 493/2004 Sb.
[33] Nejvyšší správní soud zvážil násle-
dující.
[34] Podle § 19b odst. 3 věty prvé zákona o silniční dopravě byl povinnou součástí smlouvy o závazku veřejné služby „dopravcem předložený předběžný odborný odhad prokazatelné ztráty za celé období, na které se závazek veřejné služby uzavírá“. Smysl institutu předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty spočíval v tom, že kraj uhradil prokazatelnou ztrátu nejvýše ve výši tohoto předběžného odborného odhadu zvýšeného pouze o nepředvídatelné prokazatelné náklady (§ 19b odst. 3 věta druhá). Podle § 5 odst. 1 nařízení vlády č. 493/2004 Sb. měl výpočet předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty předkládaného dopravcem provést „dopravce sám podle vlastních výsledků z provozování veřejné linkové dopravy v předchozím kalendářním roce nebo, pokud jde o období kratší než 1 rok, za období, v němž veřejnou linkovou dopravu provozoval“. Stěžovatelka zdůrazňuje, že
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 9 / 2 012
s ohledem na shora popsaný postup to byl fakticky Ústecký kraj, který určil předběžný odborný odhad prokazatelné ztráty.
[35] V rovině práva EU bylo na věc aplikovatelné rovněž nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 o postupu členských států ohledně závazků vyplývajících z pojmu veřejné služby v dopravě po železnici, silnici a vnitrozemských vodních cestách. Podle čl. 73 Smlouvy o ES (dnes čl. 93 Smlouvy o fungování Evropské unie) podpory, které odpovídají potřebě koordinovat dopravu nebo které představují náhradu za určitá plnění související s pojmem „veřejná služba“, jsou s touto smlouvou slučitelné.
[36] Evropské předpisy neupravují detaily určení předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty způsobem, jak činí české předpisy (bod [34]). Jak však správně ve svém vyjádření uvádí Ústecký kraj, a stručně i městský soud, podle judikatury Soudního dvora EU parametry, na jejichž základě je vyrovnání ztráty dopravci krajem vypočteno, „musejí být předem stanoveny objektivním a transparentním způsobem, aby se zabránilo tomu, že toto vyrovnání přinese hospodářské zvýhodnění, jež může upřednostnit podnik-příjemce ve vztahu ke konkurenčním podnikům“ (rozsudek ze dne 24. 7. 2003, Altmark, C-280/00, Sb. rozh., s. I-7747, bod 90). Vyrovnání nemůže přesahovat meze toho, co je nezbytné k pokrytí všech nebo části nákladů vynaložených k plnění povinností veřejné služby se zohledněním příjmů, které se k nim vztahují, jakož i zisku, který je přiměřený k plnění těchto povinností (bod 92).
[37] Ústecký kraj vysvětluje ve svém vyjádření, že předepsal všem uchazečům závaznou výši předpokládaných tržeb v roce 2005, neboť koncesního řízení se účastnili rovněž dopravci, kteří na linkách provozovali dopravu v roce 2005, a měli tedy přesnější informace než ostatní dopravci. Nejvyšší správní soud nemusí v tomto kontextu hodnotit, zda by jiný postup byl porušením zásady stejného zacházení se všemi zájemci a uchazeči, zákazu diskriminace a transparentnosti (§ 25 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných za-
*) S účinností od 1. 7. 2006 zrušen zákonem č. 137/2006 Sb.
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 9 / 2 012
kázkách*)). Postačí jen shrnout, že postup Ústeckého kraje byl v tomto kontextu objektivním a transparentním ve vztahu ke všem uchazečům.
[38] Otázkou nicméně je, zda postup Ústeckého kraje vedl k porušení § 19b odst. 3 věty prvé zákona o silniční dopravě (bod [34]).
[39] Nejvyšší správní soud se ztotožňuje s argumentací žalovaného, uvedenou v jeho rozhodnutí a následně též ve vyjádření ke kasační stížnosti. Postupem Ústeckého kraje jistě nebylo upřeno právo žádného dopravce, a tedy ani stěžovatelky, aby si vypočítal předběžný odborný odhad prokazatelných ztrát a určil i odhad tržeb. V tomto ohledu mohl každý dopravce dle svého obchodního úsudku srovnat svůj odhad tržeb na daných linkách s údaji závazně stanovenými Ústeckým krajem. V případě, že údaj Ústeckého kraje jako zadavatele považoval dopravce za míjející se s realitou, jednoduše by se koncesního řízení vůbec nezúčastnil. Tím méně by pak samozřejmě mohl podepsat veřejnoprávní smlouvu.
[40] Smlouva o závazku veřejné služby podle § 19 zákona o silniční dopravě mohla stejně jako každá jiná smlouva vzniknout jen na základě konsensu stran o celém jejím obsahu. To platí též ve vztahu k předběžnému odbornému odhadu prokazatelné ztráty. Platí proto teze žalovaného, že za výpočet předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty je sice odpovědný dopravce, specifická smluvní povaha tohoto odhadu jako součásti smlouvy o závazku veřejné služby ve veřejné linkové dopravě ovšem nevylučuje (a dokonce připouští), aby kraj předem deklaroval podmínky, za nichž je připraven uzavřít smlouvu o závazku veřejné služby, a to včetně pro něj akceptovatelné výše předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty. Může-li totiž kraj uzavření smlouvy odmítnout pro nevyhovující výši předběžného odborného odhadu, jistě mu nelze ani bránit, aby důvody pro neuzavření smlouvy deklaroval předem, byť tak učiní ve formě pro zájemce závazné. Nutit kraj k opaku by bylo krajně neefektivní a naprosto iracionální.
[41] Nejvyšší správní soud opakuje, že stěžovatelce nic nebránilo v jejím rozhodnutí, zda odhad tržeb deklarovaný krajem akceptuje, tj. přijme pro účely výpočtu předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty za vlastní, nebo zda jej jako nereálný odmítne a nabídku ve vyhlášeném koncesním řízení nepředloží. Stěžovatelka nyní argumentuje, že výpočet tržeb v zadávací dokumentaci kraje byl nereálný. K tomu však stěžovatelka měla dospět před tím, než podala vlastní nabídku vycházející právě z údajů v zadávací dokumentaci. Jako profesionálovi v daném oboru stěžovatelce nic nebránilo, aby si údajnou nereálnost podmínek určených krajem posoudila sama. Žalovaný má pravdu, že účast v koncesním řízení je dobrovolná. Chce-li zájemce uspět, nutně musí akceptovat výchozí podmínky deklarované zadavatelem.
[42] Provozování dopravy v závazku veřejné služby je podnikáním. Proto toto podnikání nemůže být, stejně jako jakékoli jiné podnikání, prosto jakéhokoli ekonomického rizika. Jak správně podotkl žalovaný, toto riziko spočívá v úsudku dopravce, zda výchozí odhady při výpočtu předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty jsou reálné. Právní úprava v této oblasti není nastavena tak, aby dopravci garantovala při provozování dopravy určitý příjem.
[43] Se stěžovatelkou nelze souhlasit ani v její kritice, že právě nastíněný výklad vede k tomu, že dohoda překlene každou protizákonnost smlouvy. Tak tomu jistě není a být nemůže. Jak Nejvyšší správní soud shora vysvětluje, v tomto konkrétním případě konsensuální povaha smlouvy v podstatě znamenala, že krajem určené parametry výnosnosti linek vedly k tomu, že každý dopravce, který podal nabídku podle závazných požadavků kraje, rovněž převzal za svá kritéria vedoucí k určení předběžného odborného odhadu prokazatelné ztráty. V situaci, kdy by snad však samotný obsah smlouvy byl v rozporu se zákonem, by jistě nebylo možno argumentovat tím, že obě strany podepsaly smlouvu dobrovolně a bez nátlaku.
[44] Prvá námitka je proto nedůvodná. Ustanovení § 19b odst. 3 věty prvé zákona
o silniční dopravě nebránilo tomu, aby odhad tržeb závazně určil kraj, a následně jej za svůj převzal dopravce ve vlastní nabídce učiněné v koncesním řízení. (...)
V. C Nepředvídatelné prokazatelné
náklady
[50] Stěžovatelka dále tvrdí, že jí v důsledku provozování dopravy vznikly nepředvídatelné prokazatelné náklady. S tím, že v totožné době a na totožných linkách bude dopravu provozovat též Dopravní podnik Ústeckého kraje, totiž nemohla stěžovatelka počítat. Městský soud se podle ní uchýlil k nepřijatelnému formalistickému výkladu § 19b odst. 3 zákona o silniční dopravě; seriózně se totiž touto otázkou vůbec nezabýval.
[51] Podle § 19b odst. 3 věty druhé zákona o silniční dopravě kraj uhradí prokazatelnou ztrátu nejvýše ve výši předběžného odborného odhadu „zvýšeného pouze o nepředvídatelné prokazatelné náklady“. Judikatura dává citované ustanovení za příklad situace, kdy do činnosti zajišťující naplňování určité veřejné potřeby vstupují tržní mechanismy (usnesení zvláštního senátu zřízeného podle zákona č. 131/2002 Sb. ze dne 21. 5. 2008, čj. Konf 31/2007-82, č. 1675/2008 Sb. NSS).
[52] Městský soud k tomuto žalobnímu bodu rozsudku uvedl, že stěžovatelka ve skutečnosti nežádá od osoby zúčastněné na řízení (Ústeckého kraje) tzv. nepředvídatelné prokazatelné náklady (§ 19b odst. 3 zákona o silniční dopravě), nýbrž žádá ex post tzv. skutečné, pro něho ztrátové náklady na přepravu, tedy rozdíl mezi jeho celkovou ztrátou a plněním přijatým od Ústeckého kraje, který představuje částku 1 988 155,05 Kč. To ovšem zákon o silniční dopravě ani veřejnoprávní smlouva neumožňovaly.
[53] Se závěrem městského soudu se Nejvyšší správní soud ztotožňuje. Z návrhu na zahájení sporného řízení, podaného stěžovatelkou dne 8. 9. 2008, jasně plyne, že se domáhala vyslovení protizákonnosti veřejnoprávní smlouvy, neboť její součástí nebyl dopravcem předložený odborný odhad prokazatelné ztráty. Protože veřejnoprávní smlouva byla dle stěžovatelky v rozporu s právními předpisy, do-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 9 / 2 012
Akciová společnost Autobusy KAVKA proti Ministerstvu vnitra, za účasti Ústeckého kra- 24. 7. 2003, Altmark (C-280/00, Sb. rozh., s. I-7747). je, o odhad tržeb, o kasační stížnosti žalobkyně.