Rozhodující pro posouzení zaměnitelnosti ochranných známek je hle- disko průměrného spotřebitele. Rozlišovací způsobilost [$ 4 písm. b) záko- na č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách), tj. schopnost individualizovat zboží od určitého výrobce nebo z určitého obchodního zdroje, se pohybuje od naprosté identity, shodnosti v některých prvcích, přes podobnost způ- sobující zaměnitelnost, až po naprostou odlišnost. Rozlišovací schopnost označení je proto nutno zkoumat vždy ve vztahu k vjemu průměrného spo- třebitele, a to z více hledisek - vizuálního, fonetického, významového, po- rovnáváním druhu zboží a služeb či srovnáním dominantních prvků znám- kového motivu.
Právní úprava ponechává na zhodnocení Úřadu průmyslového vlastnic- tví, zda přihlašované označení má dostatečnou rozlišovací způsobilost (di- stinktivitu). Při hodnocení schopnosti individualizovat zboží z určitého ob- chodního zdroje je nutno mít na zřeteli, že spotřebitel zpravidla nemá možnost vzájemně porovnat více označení či výrobků, že porovnává s ob- razem v paměti či dřívějším sluchovým vjemem, že má průměrnou paměť a průměrný smysl pro detail. Zaměnitelnost může být proto dovozována jak z podobnosti v dominantním prvku, tak naopak z toho, že výrobek do- minantní odlišující prvek nemá a ostatní prvky mají nízkou rozlišovací schopnost, takže vyvolávají shodný nebo velmi podobný celkový vjem.
Základem právní úpravy ochrany VÝ- robků a služeb zákonem o ochranných známkách je povinnost přihlašovatele prokázat a doložit, že přihlašovaný výro- bek je nezaměnitelný s ostatními výrob- ky, jinými slovy, že běžný spotřebitel spojí předmětný výrobek s konkrétním výrobcem. Uvedená základní podmínka v případě žalobcem podané přihlášky ochranné známky splněna nebyla. Při posuzování zaměnitelnosti slov- ních ochranných známek majících spo- lečný základ sestávající z několika slov a odlišná další písmena či slova je třeba brát v úvahu, zda jsou tyto odlišnosti pro běžného spotřebitele natolik distinktivní, aby vyloučily záměnu známek, respektive výrobků jimi označených na trhu, to vše zejména v případě, kdy jsou těmito znám- kami označovány výrobky nebo služby té- hož nebo podobného druhu, nabízené obvykle na stejném prodejním místě.
Rozhodující pro posouzení zaměni- telnosti ochranných známek je hledisko průměrného spotřebitele (z rozhodnutí Úřadu průmyslového vlastnictví OZ 87875, Sbírka správních rozhodnutí ve věcech průmyslových práv, II. díl, ÚPV 1998, pod číslem evidenčním 218). Rozlišova- cí způsobilost, tj. schopnost individuali- zovat zboží od určitého výrobce nebo z určitého obchodního zdroje, se pohy- buje od naprosté identity přes identitu, shodnost v některých prvcích, podob- nost způsobující zaměnitelnost až po na- prostou odlišnost.
Distinktivní označení je proto nutno zkoumat vždy ve vztahu k vjemu průměrného spotřebitele, a to z více hledisek, vizuálního, fonetického, významového, porovnáváním | druhu zboží a služeb, srovnáním dominantních prvků, známkového motivu a podobně. Právní úprava ponechává na zhodnoce- ní Úřadu, zda přihlašované označení má dostatečnou rozlišovací způsobilost. Při hodnocení stupně originality konkrétní- ho výrobku a schopnosti individualizo- vat zboží z určitého obchodního zdroje je nutno mít na zřeteli, že spotřebitel zpravidla nemá možnost vzájemného porovnání více označení či výrobků, po- rovnává s obrazem v paměti či dřívějším sluchovým vjemem, že má průměrnou paměť a průměrný smysl pro detail.
Za- měnitelnost může být proto dovozována jak z podobnosti v dominantním prvku, tak naopak z toho, že výrobek dominant- ní odlišující prvek nemá a ostatní prvky mají nízkou rozlišovací schopnost, takže vyvolávají shodný nebo velmi podobný celkový vjem. V daném případě žalobce přihlásil ochrannou známku slovní mimo jiné pro alkoholické nápoje, pálenky a desti- láty, s výjimkou vín. V průběhu správní- ho řízení uplatnil proti přihlašovanému označení námitky vlastník zapsané mezi- národní ochranné známky pro výrobky zapsané ve třídě 32 - nealkoholické ná- poje, zejména osvěžující nápoje, energe- tické nápoje, nápoje na bázi syrovátky a isotonické nápoje určené pro potřeby sportovců, pivo, minerální a perlivá vo- da, ovocné nápoje, ovocné džusy, sirupy a esence a další přípravky pro výrobu ná- pojů, rozpustné tablety a prášky pro vý- robu nápojů a nealkoholických koktejlů.
Z podané přihlášky je zřejmé, že při- hlášené označení obsahuje shodný slov- ní prvek ve znění „Carpe Diem“, který může činit průměrnému spotřebiteli po- tíže s individualizací přihlašovaných vý- robků tam, kde se žalobce domáhal ochrany tohoto označení pro kategorii alkoholické nápoje, pálenky a destiláty, jestliže osoba zúčastněná na řízení (ve správním řízení namítatel) je vlastníkem ochranné známky, obsahující totéž ozna- čení pro piva a nealkoholické nápoje. K vlastní zaměnitelnosti napadeného slovního označení „BierBrand B.
T. Car- pe Diem“ a namítané ochranné známky se zapsaným označením „Carpe Diem“ je nutno uvést, že napadená přihláška 543 873 ochranné známky se od namítaného za- psaného označení liší pouze přidáním nedistinktivního slovního prvku „Bier- Brand B. T.“. Tato změna však vzhledem ke shodnosti všech dalších částí není jak po stránce vizuální, tak i fonetické prvek natolik distinktivní, aby u průměrného spotřebitele vyloučila možnost záměny napadeného slovního označení s namíta- ným zapsaným označením.
Napadené označení je tudíž jednoznačně zaměni- telné s namítaným zapsaným označením. Z obsahu správního spisu je rovněž zřejmé, že namítané zapsané označení bylo užíváno v rozhodné době dvaadva- ceti měsíců před podáním napadené při- hlášky ochranné známky, přičemž běžný spotřebitel měl možnost se s tímto ozna- čením v souvislosti s činností namítatele seznámit, 4 mohi by proto spojovat toto označení s aktivitami namítatele. Namí- tané zapsané označení tak získalo v ob- dobí více než roku a půl před podáním napadené přihlášky ochranné známky roz- lišovací způsobilost pro podobné výrobky (alkoholické nápoje) a pro služby shodné a podobné se službami ze seznamu, pro který byla podána napadená přihláška ochranné známky.
Je proto nutno konsta- tovat, že námitka podaná společností C. je námitkou věcně opodstatněnou. Na základě těchto skutečností dospěl Městský soud v Praze ve shodě se správním orgánem k závěru, že přihlášená ochran- ná známka není ve sporném rozsahu způsobilá zápisu do rejstříku ochranných známek. 544 Žalobce neuvádí žádné konkrétní skutečnosti, ze kterých by bylo možno nabytí rozlišovacích schopností před- mětného označení dovodit jen z dlouho- dobého či rozsáhlého používání na trhu. K tomu, aby byla výrobku přiznána zápi- sová způsobilost, musí být prokázáno, že běžný spotřebitel na trhu vnímá specifi- ka výrobku a spojuje je s určitým výrob- cem, distributorem apod. Tato skuteč- nost v daném případě prokázána nebyla, respektive žalobce nedoložil o takové způsobilosti jím přihlašovaných výrob- ků konkrétní důkazy.
Pokud žalobce v podané žalobě pou- kazuje na tradiční rozhodovací praxi ža- lovaného správního orgánu, je třeba konstatovat, že předmětem napadeného rozhodnutí bylo posouzení konkrétní přihlášky žalobce a námitek vznesených osobou zúčastněnou na řízení, a nikoli otázka, zda jiné výrobky mají či nemají rozlišovací způsobilost, respektive jsou schopny zápisu do rejstříku ochranných známek. Jak již bylo uvedeno, správní or- gán uvedl v odůvodnění rozhodnutí svou úvahu o tom, proč neshledává zá- pisnou způsobilost přihlášených výrob- ků, tato úvaha má oporu ve spise a je v souladu se zásadami logiky.
Okolnost, že správní orgán je „pánem sporu“, je jednou ze základních zásad správního ří- zení. Jestliže má správní orgán rozhod- nout ve věci samé, musí mít pravomoc vydat takové rozhodnutí poté, kdy po- soudí skutkové a právní skutečnosti, aniž by byl vázán stanoviskem či názo- rem účastníka správního řízení. 874 Správní řízení: doručování k $ 24 odst. 2 správního řádu (č. 71/1967 Sb.) Nabídne-li účastník řízení důkazy k prokázání skutečnosti, že se v době doručování rozhodnutí o uložení sankce za přestupek nacházel na zahra- ničním zájezdu, a odvolací správní orgán bez dalšího konstatuje, že těmito důkazy není možné zpochybnit fikci doručení rozhodnutí podle $ 24 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., správního řádu, je takový postup v rozporu se záko- nem a důvodem pro zrušení rozhodnutí, jímž bylo zamítnuto odvolání ža- lobce ve správním řízení podle $ 60 správního řádu jako opožděně podané.
Akciová společnost S. proti Úřadu průmyslového vlastnictví, za účasti společ- nosti C., GmbH (Rakousko), o zápis ochranné známky.