14. 12. 2005 se dále podává, že vysílače na území ČR opakovaně překračují nulovou hodnotu MPX power, v důsledku čehož ruší vysílání rakouských rozhlasových stanic. Na rakouské straně byly již podobné negativní jevy eliminovány požadavkem na dodržování podmínek Doporučení ITU R BS.412-9; odpůrce byl požádán o zjednání nápravy v témže smyslu. Dle sdělení téhož orgánu ze dne
22. 3. 2006 dochází k opakovanému rušení rozhlasových stanic v Horních Rakousích ze strany konkrétně vyjmenovaných FM vysílačů na území ČR, a to v důsledku vyšší hodnoty MPX power a překračování hodnoty maximálního kmitočtového zdvihu. Toto sdělení je doprovázeno tabulkou, obsahující označení konkrétních stanic a naměřených hodnot.
Dále se Nejvyšší správní soud seznámil s kopií zprávy vyhotovené odpůrcem v reakci na shora konstatované upozornění německého regulátora. Jejím obsahem jsou výsledky měření vysílacích parametrů vysílače Ústí nad Labem – Buková hora dne 15. 12. 2008. Měřením byla potvrzena hodnota MPX power v rozmezí 2 až 7 dBr; maximální kmitočtový zdvih překročen nebyl.
Součástí spisového materiálu je konečně i kopie implementovaného Doporučení ITU R BS.412-9. V čl. 2.5.1. je stanoven výpočet MPX power, při maximální hodnotě kmitočtového zdvihu ±75 kHz.
úradu
Slovenskej
V rámci nařízeného soudního jednání bylo soudem provedeno dokazování přílohou FP/BS-04 plánu využití frekvenčního spektra pro úsek 87,5 MHz až 108 MHz pořízenou z oficiálních webových stránek Telekomunikačného republiky (www.teleoff.gov.sk). Z jejího obsahu vyplývá, že Slovenská republika má počínaje dnem
1. 9. 2011 pro využití shora uvedeného frekvenčního spektra stanovenou závazně hodnotu MPX power na úrovni 0 dBr.
Na soudním jednání byl též konstatován podstatný obsah sdělení německého regulátora (Bundesnetzagentur) ze dne 12. 9. 2011 předložený (v kopii) odpůrcem. Z jeho obsahu vyplývá, že německý regulátor s odkazem na Plán Ženeva 1984 nemá připomínek proti vysílání z vysílače Strakonice-město na frekvenci 94,6 MHz; toto stanovisko je nicméně výslovně podmíněno tím, že při vysílání budou dodrženy plánovací parametry vyplývající z Doporučení ITU-R BS.412-9, konkrétně hodnota maximálního kmitočtového zdvihu 75 kHz a úroveň MPX power 0 dBr.
Nejvyšší správní soud se též seznámil s dokumenty ITU předloženými při jednání zástupcem navrhovatelů, a to návrhem Francie na úpravy k Doporučení ITU-R BS.412-9 (dokument 6A/485-E) a návrhem Rakouska, Spolkové republiky Německo a Maďarska na revizi tohoto doporučení (dokument 6A/440-E). Obsahem prvního návrhu je, stručně řečeno, stanovení ochranných poměrů vysílání i pro jiné hodnoty MPX power, než 0 dBr (v závislosti na různých hodnotách frekvenčního odstupu vysílačů); návrh nicméně zmiňuje potřebu provedení nejprve empirických měření. Druhý návrh zmiňuje vliv nových technologií modulace signálu, v kontextu stávajících plánovacích parametrů vysílání. Zmiňuje v této souvislosti možnost zachování ochranných poměrů i při hodnotách MPX power větších jak 0 dBr; navýšení tohoto parametru by mohlo být kompenzováno snížením výkonu vysílače nebo snížením maximálního kmitočtového zdvihu (dle příslušných tabulek). (...)
Ve věci byly zpracovány též dva znalecké posudky; jejich obsah považuje Nejvyšší správní soud pro posouzení technické strán-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 9 / 2 012
ky věci za rozhodující. První posudek byl nařízen soudem; usnesením ze dne 10. 11. 2011, čj. 2 Ao 5/2011-75, byl znalcem pro tuto věc ustanoven Ing. Jiří Mátl, kterému bylo položeno celkem šest otázek (podrobněji dále). Na tomto základě byl vypracován znalecký posudek. Navrhovatelé následně předložili alternativní znalecký posudek zpracovaný soudním znalcem Ing. Pavlem Žížalou. Vzhledem k tomu, že druhý uvedený znalec na ústním jednání výslovně prohlásil, že si je vědom trestněprávních konsekvencí spojených s nepravdivým posudkem znalce, byl i tento posudek, za použití § 127a o. s. ř. ve spojení s § 64 s. ř. s. hodnocen, jako by byl vyžádán soudem. S ohledem na značnou technickou komplikovanost řešené problematiky nebudou znalecká zjištění konstatována samostatně, ale stanoviska obou znalců (případně též vyjádření žalovaného) budou uvedena vždy ke každé z otázek nastolených soudem. (...)
K otázce č. 6 „jak a čím jsou definovány ochranné poměry kmitočtového pásma vyhrazeného pro FM rozhlasové vysílání ve vztahu ke kmitočtovému pásmu vyhrazenému pro leteckou radionavigační službu“ z posudku Ing. Mátla vyplývá, že z hlediska technického tyto poměry vycházejí z aktuální úrovně technického poznání a dosažitelných parametrů. V praxi jsou pak definovány řadou mezinárodních dohod a doporučení; jelikož rádiová zařízení ze své samotné podstaty překračují územní rozsah z jednotlivých států, zřídily zainteresované státy Mezinárodní telekomunikační unii (ITU), která vydává dohodnutá pravidla formou doporučení; je na jednotlivých státech, aby tato doporučení (bez jejichž dodržování by radiokomunikační provoz nebyl vůbec možný) zapracovaly do vnitrostátních předpisů.
Posudek Ing. Žížaly se k otázkám číslo 5 a 6 nevyjadřuje, znalec se však vyslovil k některým dalším otázkám, které považuje z hlediska řešené technické problematiky za relevantní. Popsal především, jak bude posluchači subjektivně vnímán rozdíl v příjmu vysílání při hodnotě MPX power 0 dBr a při hodnotách vyšších. Popsal také, jak se v praxi pro posluchače projevuje rušení signálu (které by vyšší
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 9 / 2 012
hodnota MPX power lépe eliminovala). Posudek Ing. Žížaly dále zpochybnil aktuálnost doporučení ITU-R BS.412-9 s tím, že jeho poslední verze pochází z roku 1988, a vychází tak z nyní již překonaných způsobů příjmu signálu (zejména anténa umístěná 10 m nad zemským povrchem), tak i technických znalostí. Uvedl dále, že zhruba od roku 2000 jsou rozhlasové vysílače vybaveny modulačními procesory, které umožňují nastavit hodnotu MPX power, přičemž zároveň vyloučí náhodné překročení kmitočtového zdvihu. Východiska, na nichž je doporučení ITU založeno, jsou tedy technickými anachronismy a některé země již podaly návrh na jeho revizi, a to právě ve vztahu k doporučené hodnotě MPX power. Znalec zde poukázal na fakt, že ITU připravilo dokument Report ITU-R BS.2213, ve kterém je navržen konkrétní způsob snížení kmitočtového zdvihu, v závislosti na zvýšení výkonu MPX power tak, aby nedošlo k rušení okolních stanic, které nejsou vybaveny modulačními procesory. Pokud budou všechny stanice modulační procesory používat, k rušení dojít nemůže.
Odpůrce k této části posudku Ing. Žížaly uvedl, že lepší konzistence vysílání lze dosáhnout i jinými prostředky, než zvyšováním hodnoty MPX power, například vyrovnáním modulační úrovně jednotlivých odvysílaných příspěvků na vstupu modulátoru. Šumy a jiná zařízení při hodnotě MPX power 0 dBr skutečně více vyniknou, oproti hodnotě 6 dBr, stane se tak ale jen v nedostatečně pokrytých oblastech. Na straně druhé si však zvukový materiál podrží svou dynamiku tak, jak jej vytvořil autor. Pokud jde o doporučení ITU-R BS.412-9, to je stále platné. Proces případných změn je dlouhodobý – musí být zachována jistá zdrženlivost pro udržení technické kompatibility všech uživatelů (jde o celosvětovou harmonizaci různě technicky vybavených uživatelů kmitočtového spektra). Ani Ing. Žížalou zmiňovaný Report nepopírá základní technické premisy, na nichž navrhovaný parametr MPX power stojí. Zmiňuje-li jeho znalecký posudek předpoklad antény ve výši 10 m nad povrchem země, pak tuto podmínku chybně spojuje s uživateli (příjemci signálu), neboť
jde o předpoklad referenčního příjmu. Dle názoru odpůrce posudek Ing. Žížaly nevyvrátil jeho argumenty podporující nezbytnost napadené úpravy; naopak potvrzuje důvody, které odpůrce pro vydání opatření obecné povahy vedly. Zejména jednoznačně potvrzuje příjem signálu příslušného vysílače i za hranicí obslužné zóny, v případě zvyšování hodnoty MPX power; rovněž potvrzuje nezbytnost dodržování napadeného opatření v zájmu zajištění bezpečnosti letového provozu.
Na nařízeném soudním
jednání dne
1. 9. 2011 pro využití shora uvedeného frekvenčního spektra stanovenou závazně hodnotu MPX power na úrovni 0 dBr.
Na soudním jednání byl též konstatován podstatný obsah sdělení německého regulátora (Bundesnetzagentur) ze dne 12. 9. 2011 předložený (v kopii) odpůrcem. Z jeho obsahu vyplývá, že německý regulátor s odkazem na Plán Ženeva 1984 nemá připomínek proti vysílání z vysílače Strakonice-město na frekvenci 94,6 MHz; toto stanovisko je nicméně výslovně podmíněno tím, že při vysílání budou dodrženy plánovací parametry vyplývající z Doporučení ITU-R BS.412-9, konkrétně hodnota maximálního kmitočtového zdvihu 75 kHz a úroveň MPX power 0 dBr.
Nejvyšší správní soud se též seznámil s dokumenty ITU předloženými při jednání zástupcem navrhovatelů, a to návrhem Francie na úpravy k Doporučení ITU-R BS.412-9 (dokument 6A/485-E) a návrhem Rakouska, Spolkové republiky Německo a Maďarska na revizi tohoto doporučení (dokument 6A/440-E). Obsahem prvního návrhu je, stručně řečeno, stanovení ochranných poměrů vysílání i pro jiné hodnoty MPX power, než 0 dBr (v závislosti na různých hodnotách frekvenčního odstupu vysílačů); návrh nicméně zmiňuje potřebu provedení nejprve empirických měření. Druhý návrh zmiňuje vliv nových technologií modulace signálu, v kontextu stávajících plánovacích parametrů vysílání. Zmiňuje v této souvislosti možnost zachování ochranných poměrů i při hodnotách MPX power větších jak 0 dBr; navýšení tohoto parametru by mohlo být kompenzováno snížením výkonu vysílače nebo snížením maximálního kmitočtového zdvihu (dle příslušných tabulek). (...)
Ve věci byly zpracovány též dva znalecké posudky; jejich obsah považuje Nejvyšší správní soud pro posouzení technické strán-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 9 / 2 012
ky věci za rozhodující. První posudek byl nařízen soudem; usnesením ze dne 10. 11. 2011, čj. 2 Ao 5/2011-75, byl znalcem pro tuto věc ustanoven Ing. Jiří Mátl, kterému bylo položeno celkem šest otázek (podrobněji dále). Na tomto základě byl vypracován znalecký posudek. Navrhovatelé následně předložili alternativní znalecký posudek zpracovaný soudním znalcem Ing. Pavlem Žížalou. Vzhledem k tomu, že druhý uvedený znalec na ústním jednání výslovně prohlásil, že si je vědom trestněprávních konsekvencí spojených s nepravdivým posudkem znalce, byl i tento posudek, za použití § 127a o. s. ř. ve spojení s § 64 s. ř. s. hodnocen, jako by byl vyžádán soudem. S ohledem na značnou technickou komplikovanost řešené problematiky nebudou znalecká zjištění konstatována samostatně, ale stanoviska obou znalců (případně též vyjádření žalovaného) budou uvedena vždy ke každé z otázek nastolených soudem. (...)
K otázce č. 6 „jak a čím jsou definovány ochranné poměry kmitočtového pásma vyhrazeného pro FM rozhlasové vysílání ve vztahu ke kmitočtovému pásmu vyhrazenému pro leteckou radionavigační službu“ z posudku Ing. Mátla vyplývá, že z hlediska technického tyto poměry vycházejí z aktuální úrovně technického poznání a dosažitelných parametrů. V praxi jsou pak definovány řadou mezinárodních dohod a doporučení; jelikož rádiová zařízení ze své samotné podstaty překračují územní rozsah z jednotlivých států, zřídily zainteresované státy Mezinárodní telekomunikační unii (ITU), která vydává dohodnutá pravidla formou doporučení; je na jednotlivých státech, aby tato doporučení (bez jejichž dodržování by radiokomunikační provoz nebyl vůbec možný) zapracovaly do vnitrostátních předpisů.
Posudek Ing. Žížaly se k otázkám číslo 5 a 6 nevyjadřuje, znalec se však vyslovil k některým dalším otázkám, které považuje z hlediska řešené technické problematiky za relevantní. Popsal především, jak bude posluchači subjektivně vnímán rozdíl v příjmu vysílání při hodnotě MPX power 0 dBr a při hodnotách vyšších. Popsal také, jak se v praxi pro posluchače projevuje rušení signálu (které by vyšší
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 9 / 2 012
hodnota MPX power lépe eliminovala). Posudek Ing. Žížaly dále zpochybnil aktuálnost doporučení ITU-R BS.412-9 s tím, že jeho poslední verze pochází z roku 1988, a vychází tak z nyní již překonaných způsobů příjmu signálu (zejména anténa umístěná 10 m nad zemským povrchem), tak i technických znalostí. Uvedl dále, že zhruba od roku 2000 jsou rozhlasové vysílače vybaveny modulačními procesory, které umožňují nastavit hodnotu MPX power, přičemž zároveň vyloučí náhodné překročení kmitočtového zdvihu. Východiska, na nichž je doporučení ITU založeno, jsou tedy technickými anachronismy a některé země již podaly návrh na jeho revizi, a to právě ve vztahu k doporučené hodnotě MPX power. Znalec zde poukázal na fakt, že ITU připravilo dokument Report ITU-R BS.2213, ve kterém je navržen konkrétní způsob snížení kmitočtového zdvihu, v závislosti na zvýšení výkonu MPX power tak, aby nedošlo k rušení okolních stanic, které nejsou vybaveny modulačními procesory. Pokud budou všechny stanice modulační procesory používat, k rušení dojít nemůže.
Odpůrce k této části posudku Ing. Žížaly uvedl, že lepší konzistence vysílání lze dosáhnout i jinými prostředky, než zvyšováním hodnoty MPX power, například vyrovnáním modulační úrovně jednotlivých odvysílaných příspěvků na vstupu modulátoru. Šumy a jiná zařízení při hodnotě MPX power 0 dBr skutečně více vyniknou, oproti hodnotě 6 dBr, stane se tak ale jen v nedostatečně pokrytých oblastech. Na straně druhé si však zvukový materiál podrží svou dynamiku tak, jak jej vytvořil autor. Pokud jde o doporučení ITU-R BS.412-9, to je stále platné. Proces případných změn je dlouhodobý – musí být zachována jistá zdrženlivost pro udržení technické kompatibility všech uživatelů (jde o celosvětovou harmonizaci různě technicky vybavených uživatelů kmitočtového spektra). Ani Ing. Žížalou zmiňovaný Report nepopírá základní technické premisy, na nichž navrhovaný parametr MPX power stojí. Zmiňuje-li jeho znalecký posudek předpoklad antény ve výši 10 m nad povrchem země, pak tuto podmínku chybně spojuje s uživateli (příjemci signálu), neboť
jde o předpoklad referenčního příjmu. Dle názoru odpůrce posudek Ing. Žížaly nevyvrátil jeho argumenty podporující nezbytnost napadené úpravy; naopak potvrzuje důvody, které odpůrce pro vydání opatření obecné povahy vedly. Zejména jednoznačně potvrzuje příjem signálu příslušného vysílače i za hranicí obslužné zóny, v případě zvyšování hodnoty MPX power; rovněž potvrzuje nezbytnost dodržování napadeného opatření v zájmu zajištění bezpečnosti letového provozu.
Na nařízeném soudním
jednání dne
4. 5. 2012 oba znalci k dotazu soudu potvrdili principiální správnost předpokladu, že jednotlivé vysílače v pásmu FM mají licenčními podmínkami garantováno území, na kterém mohou šířit své vysílání nerušeně; v tomto rozsahu tedy mají právo na ochranu před rušením svého vysílání ze strany jiných vysílačů. Z technické podstaty věci s přihlédnutím ke konkrétní situaci (konfigurace terénu, meteorologické poměry apod.) je však signál jednotlivých vysílačů šířen i mimo toto garantované území. V oblasti, která leží za hranicemi zaručeného rozsahu vysílání obou vysílačů, tak může docházet ke vzájemnému rušení vysílání; licenční podmínky jsou však nastaveny tak, aby takový „přesahující“ signál nemohl vyvolat rušení na území garantovaném pro (nerušené) vysílání jiného vysílače. Dojde-li u jednoho z vysílačů k navýšení hodnoty MPX power nad hodnotu MPX power, na níž vysílá druhý (referenční) vysílač, nepovede to ke zvětšení územního rozsahu vysílání prvního vysílače. Důsledkem bude jisté zvýšení kvality (zvýšení konzistence) příjmu takového vysílače na území, které bylo jeho vysíláním penetrováno i před navýšením hodnoty tohoto vysílacího parametru – tento efekt se tak projeví i za hranicí jeho garantovaného rozsahu vysílání. Právě posledně zmiňovaný důsledek se pak může projevit na určité části území, kde má garantován rozsah svého vysílání referenční vysílač. Vyšší hodnota MPX power tak může způsobit, že signál referenčního vysílače zde bude rušen (bude například dosahovat k „přeskakování“ přijímaného vysílání). (...)
Na základě takto zjištěného skutkového stavu věci přistoupil Nejvyšší správní soud k jejímu právnímu posouzení. Vzhledem k tomu, že řízení o podaném návrhu se v dané věci řídí právní úpravou účinnou do 31. 12. 2011, nebyl vázán jen argumentací navrhovatelů uplatněnou v návrhu (§ 101d odst. 1 věta druhá s. ř. s. ve znění do 31. 12. 2011) a přezkoumal napadenou část opatření obecné povahy v intencích přezkumného algoritmu, jak byl definován judikaturou zdejšího soudu. Ten byl popsán již v rozsudku ze dne 27. 9. 2005, čj. 1 Ao 1/2005-98, č. 740/2006 Sb. NSS. Dle citovaného rozsudku spočívá algoritmus v těchto krocích: 1) přezkum pravomoci správního orgánu vydat opatření obecné povahy; 2) přezkum otázky, zda správní orgán při vydávání opatření obecné povahy nepřekročil meze zákonem vymezené působnosti (jednání ultra vires); 3) posouzení, zda opatření obecné povahy bylo vydáno stanoveným způsobem; 4) přezkum obsahu opatření obecné povahy z hlediska jeho možného rozporu se zákonem (materiální kritérium); 5) přezkum obsahu vydaného opatření obecné povahy z hlediska jeho proporcionality (kritérium přiměřenosti právní regulace).
Ze shora popsané argumentace navrhovatelů je zřejmé, že její významná část směřuje právě proti prvním dvěma krokům algoritmu, neboť zpochybňují jak samotné zákonné zmocnění odpůrce předmětné opatření obecné povahy vydat, tak i existenci věcných důvodů pro regulaci sporného technického parametru touto cestou.
Nejprve je tedy nutno zodpovědět otázku, zda vydání napadeného opatření obecné povahy vychází ze zákonného zmocnění a zda toto zmocnění nepřekračuje. Navrhovatelé se mýlí, argumentují-li tím, že zákon o elektronických komunikacích (ve znění účinném ke dni vydání napadeného opatření) neumožňuje v oprávnění k využívání radiového kmitočtu uložit jiné podmínky, než ty, které jsou uvedeny v jeho § 18 odst. 2, přičemž napadené opatření žádným z těchto důvodů odůvodněno není. Nejvyšší správní soud se naopak zcela shoduje s názorem odpůrce, že navrhovateli zmiňované
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 9 / 2 012
ustanovení na daný případ nedopadá, neboť upravuje vydávání oprávnění k využívání rádiových kmitočtů, tedy individuálních správních aktů, jejichž adresáty jsou jednotliví uživatelé kmitočtového spektra. S úpravou plánu využití radiového spektra tedy nesouvisí. Z § 15 odst. 1 zákona o elektronických komunikacích vyplývá, že odpůrce vykonává správu rádiového spektra. Tou se rozumí, mimo jiné, sestavování návrhu plánu přidělení kmitočtových pásem (národní kmitočtová tabulka), sestavování plánů využití rádiového spektra a udělování individuálních oprávnění k využívání rádiového kmitočtu – je tedy zcela evidentní, že udělování individuálních oprávnění k využívání rádiového kmitočtu představuje jinou agendu, než je sestavování plánu využití rádiového spektra (to musí, logicky, vydání jednotlivých individuálních oprávnění předcházet). Tento plán se pak vydává ve formě opatření obecné povahy, což jednoznačně vyplývá z § 16 odst. 2 zákona o elektronických komunikacích. V plánu využití rádiového spektra se pak stanoví technické parametry a podmínky využití rádiového spektra radiokomunikačními službami (§ 16 odst. 4 zákona o elektronických komunikacích).
V rámci této námitky navrhovatelé dále zpochybňují použitelnost normativních podkladů, z nichž napadená část opatření obecné povahy věcně vychází. Zde je především nutno odmítnout námitku, že odpůrce při stanovení konkrétního technického parametru pro plánování a koordinaci vysílacích rádiových zařízení rozhlasu (hodnoty MPX power) vycházel z vyhlášky, kterou sám dříve vydal [§ 4 písm. e) vyhlášky č. 22/2011 Sb.]. Zde Nejvyšší správní soud nevidí žádný důvod, který by měl odpůrci v takovém postupu bránit, přičemž navrhovatelé bližší důvody, pro které by autorství odpůrce mělo být překážkou převzetí daného technického parametru z vyhlášky č. 22/2011 Sb., neuvádějí. Pokud jde o právní povahu (závaznost) Doporučení ITU R BS.412-9 a jeho věcnou relevanci, zde Nejvyšší správní soud s navrhovateli souhlasí v tom, že toto doporučení není právně závazné – jde o případ tzv. soft law (blíže k výkladu tohoto pojmu viz například rozsudek zdejší-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 9 / 2 012
ho soudu ze dne 31. 7. 2009, čj. 5 As 60/2008-164). Pro členy organizace, která takový akt vydala, představuje pouze závazek mít takové doporučení na zřeteli při vydávání vnitrostátních předpisů či jiných aktů. Není tedy skutečně součástí našeho právního řádu (srov. čl. 10 Ústavy), ani nepředstavuje povinnost svého převedení do vnitrostátní legislativy. Lze však zcela souhlasit s odpůrcem, že pokud takový dokument stanoví určité technické standardy pro koordinaci využívání rádiového spektra, na nichž se jednotlivé členské země dohodly, je žádoucí, aby tyto standardy byly v praxi dodržovány. V této souvislosti navrhovatelé namítli též překonanost či obsoletnost hodnoty MPX power, jak se podává ze zmiňovaného Doporučení. Zde nelze popřít, že překonanost tohoto technického parametru (co do jeho konkrétní hodnoty i samotné potřeby jeho regulace) zmiňuje posudek Ing. Žížaly a ani znalec Ing. Mátl (v rámci svého výslechu u soudního jednání) či žalovaný tento předpoklad výslovně nepopřeli. Proto ani zdejší soud nemá důvod zpochybňovat, že jde o technický parametr, jehož význam (či spíše nutnost jeho regulace) s rozvojem vysílacích technologií postupem času klesá. Nejvyšší správní soud však nedisponuje odbornými znalostmi, které by mu umožnily posoudit, do jaké míry odpovídá předmětná technická reglementace aktuálnímu stavu vysílací techniky v ČR a toto hodnocení ostatně asi nemůže být jeho úkolem; jednoznačně exaktní odpověď na tuto otázku nemohou dát nejspíše ani znalci, neboť nemohou mít povědomost o technických parametrech všech vysílačů pásma FM na území našeho státu, ale i států sousedních (o tom konkrétněji dále). Soud přitom musí zůstat výlučně na pozici právního hodnocení věci, a proto i za situace, kdy s vysokou pravděpodobností význam regulace tohoto technického parametru poklesl a zvažuje se i jeho revize v rámci ITU, považuje v této dílčí otázce za rozhodující, že předmětné Doporučení nebylo dosud formálně revidováno a nadále platí; mělo by tedy být (v souladu s pojetím práva soft law) členskými zeměmi i nadále respektováno. Je rovněž nutno připomenout, že i z hlediska mezinárodní koordinace využívání rádiového spekt-
ra musí být nastaveny konkrétní referenční hodnoty vysílacích parametrů, z nichž se bude v jednotlivých státech dále vycházet. Tuto potřebu potvrdili ostatně i znalci a například ze shora popsané zprávy německého regulátora ze dne 26. 11. 2008 či jeho sdělení ze dne
4. 5. 2012 oba znalci k dotazu soudu potvrdili principiální správnost předpokladu, že jednotlivé vysílače v pásmu FM mají licenčními podmínkami garantováno území, na kterém mohou šířit své vysílání nerušeně; v tomto rozsahu tedy mají právo na ochranu před rušením svého vysílání ze strany jiných vysílačů. Z technické podstaty věci s přihlédnutím ke konkrétní situaci (konfigurace terénu, meteorologické poměry apod.) je však signál jednotlivých vysílačů šířen i mimo toto garantované území. V oblasti, která leží za hranicemi zaručeného rozsahu vysílání obou vysílačů, tak může docházet ke vzájemnému rušení vysílání; licenční podmínky jsou však nastaveny tak, aby takový „přesahující“ signál nemohl vyvolat rušení na území garantovaném pro (nerušené) vysílání jiného vysílače. Dojde-li u jednoho z vysílačů k navýšení hodnoty MPX power nad hodnotu MPX power, na níž vysílá druhý (referenční) vysílač, nepovede to ke zvětšení územního rozsahu vysílání prvního vysílače. Důsledkem bude jisté zvýšení kvality (zvýšení konzistence) příjmu takového vysílače na území, které bylo jeho vysíláním penetrováno i před navýšením hodnoty tohoto vysílacího parametru – tento efekt se tak projeví i za hranicí jeho garantovaného rozsahu vysílání. Právě posledně zmiňovaný důsledek se pak může projevit na určité části území, kde má garantován rozsah svého vysílání referenční vysílač. Vyšší hodnota MPX power tak může způsobit, že signál referenčního vysílače zde bude rušen (bude například dosahovat k „přeskakování“ přijímaného vysílání). (...)
Na základě takto zjištěného skutkového stavu věci přistoupil Nejvyšší správní soud k jejímu právnímu posouzení. Vzhledem k tomu, že řízení o podaném návrhu se v dané věci řídí právní úpravou účinnou do 31. 12. 2011, nebyl vázán jen argumentací navrhovatelů uplatněnou v návrhu (§ 101d odst. 1 věta druhá s. ř. s. ve znění do 31. 12. 2011) a přezkoumal napadenou část opatření obecné povahy v intencích přezkumného algoritmu, jak byl definován judikaturou zdejšího soudu. Ten byl popsán již v rozsudku ze dne 27. 9. 2005, čj. 1 Ao 1/2005-98, č. 740/2006 Sb. NSS. Dle citovaného rozsudku spočívá algoritmus v těchto krocích: 1) přezkum pravomoci správního orgánu vydat opatření obecné povahy; 2) přezkum otázky, zda správní orgán při vydávání opatření obecné povahy nepřekročil meze zákonem vymezené působnosti (jednání ultra vires); 3) posouzení, zda opatření obecné povahy bylo vydáno stanoveným způsobem; 4) přezkum obsahu opatření obecné povahy z hlediska jeho možného rozporu se zákonem (materiální kritérium); 5) přezkum obsahu vydaného opatření obecné povahy z hlediska jeho proporcionality (kritérium přiměřenosti právní regulace).
Ze shora popsané argumentace navrhovatelů je zřejmé, že její významná část směřuje právě proti prvním dvěma krokům algoritmu, neboť zpochybňují jak samotné zákonné zmocnění odpůrce předmětné opatření obecné povahy vydat, tak i existenci věcných důvodů pro regulaci sporného technického parametru touto cestou.
Nejprve je tedy nutno zodpovědět otázku, zda vydání napadeného opatření obecné povahy vychází ze zákonného zmocnění a zda toto zmocnění nepřekračuje. Navrhovatelé se mýlí, argumentují-li tím, že zákon o elektronických komunikacích (ve znění účinném ke dni vydání napadeného opatření) neumožňuje v oprávnění k využívání radiového kmitočtu uložit jiné podmínky, než ty, které jsou uvedeny v jeho § 18 odst. 2, přičemž napadené opatření žádným z těchto důvodů odůvodněno není. Nejvyšší správní soud se naopak zcela shoduje s názorem odpůrce, že navrhovateli zmiňované
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 9 / 2 012
ustanovení na daný případ nedopadá, neboť upravuje vydávání oprávnění k využívání rádiových kmitočtů, tedy individuálních správních aktů, jejichž adresáty jsou jednotliví uživatelé kmitočtového spektra. S úpravou plánu využití radiového spektra tedy nesouvisí. Z § 15 odst. 1 zákona o elektronických komunikacích vyplývá, že odpůrce vykonává správu rádiového spektra. Tou se rozumí, mimo jiné, sestavování návrhu plánu přidělení kmitočtových pásem (národní kmitočtová tabulka), sestavování plánů využití rádiového spektra a udělování individuálních oprávnění k využívání rádiového kmitočtu – je tedy zcela evidentní, že udělování individuálních oprávnění k využívání rádiového kmitočtu představuje jinou agendu, než je sestavování plánu využití rádiového spektra (to musí, logicky, vydání jednotlivých individuálních oprávnění předcházet). Tento plán se pak vydává ve formě opatření obecné povahy, což jednoznačně vyplývá z § 16 odst. 2 zákona o elektronických komunikacích. V plánu využití rádiového spektra se pak stanoví technické parametry a podmínky využití rádiového spektra radiokomunikačními službami (§ 16 odst. 4 zákona o elektronických komunikacích).
V rámci této námitky navrhovatelé dále zpochybňují použitelnost normativních podkladů, z nichž napadená část opatření obecné povahy věcně vychází. Zde je především nutno odmítnout námitku, že odpůrce při stanovení konkrétního technického parametru pro plánování a koordinaci vysílacích rádiových zařízení rozhlasu (hodnoty MPX power) vycházel z vyhlášky, kterou sám dříve vydal [§ 4 písm. e) vyhlášky č. 22/2011 Sb.]. Zde Nejvyšší správní soud nevidí žádný důvod, který by měl odpůrci v takovém postupu bránit, přičemž navrhovatelé bližší důvody, pro které by autorství odpůrce mělo být překážkou převzetí daného technického parametru z vyhlášky č. 22/2011 Sb., neuvádějí. Pokud jde o právní povahu (závaznost) Doporučení ITU R BS.412-9 a jeho věcnou relevanci, zde Nejvyšší správní soud s navrhovateli souhlasí v tom, že toto doporučení není právně závazné – jde o případ tzv. soft law (blíže k výkladu tohoto pojmu viz například rozsudek zdejší-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 9 / 2 012
ho soudu ze dne 31. 7. 2009, čj. 5 As 60/2008-164). Pro členy organizace, která takový akt vydala, představuje pouze závazek mít takové doporučení na zřeteli při vydávání vnitrostátních předpisů či jiných aktů. Není tedy skutečně součástí našeho právního řádu (srov. čl. 10 Ústavy), ani nepředstavuje povinnost svého převedení do vnitrostátní legislativy. Lze však zcela souhlasit s odpůrcem, že pokud takový dokument stanoví určité technické standardy pro koordinaci využívání rádiového spektra, na nichž se jednotlivé členské země dohodly, je žádoucí, aby tyto standardy byly v praxi dodržovány. V této souvislosti navrhovatelé namítli též překonanost či obsoletnost hodnoty MPX power, jak se podává ze zmiňovaného Doporučení. Zde nelze popřít, že překonanost tohoto technického parametru (co do jeho konkrétní hodnoty i samotné potřeby jeho regulace) zmiňuje posudek Ing. Žížaly a ani znalec Ing. Mátl (v rámci svého výslechu u soudního jednání) či žalovaný tento předpoklad výslovně nepopřeli. Proto ani zdejší soud nemá důvod zpochybňovat, že jde o technický parametr, jehož význam (či spíše nutnost jeho regulace) s rozvojem vysílacích technologií postupem času klesá. Nejvyšší správní soud však nedisponuje odbornými znalostmi, které by mu umožnily posoudit, do jaké míry odpovídá předmětná technická reglementace aktuálnímu stavu vysílací techniky v ČR a toto hodnocení ostatně asi nemůže být jeho úkolem; jednoznačně exaktní odpověď na tuto otázku nemohou dát nejspíše ani znalci, neboť nemohou mít povědomost o technických parametrech všech vysílačů pásma FM na území našeho státu, ale i států sousedních (o tom konkrétněji dále). Soud přitom musí zůstat výlučně na pozici právního hodnocení věci, a proto i za situace, kdy s vysokou pravděpodobností význam regulace tohoto technického parametru poklesl a zvažuje se i jeho revize v rámci ITU, považuje v této dílčí otázce za rozhodující, že předmětné Doporučení nebylo dosud formálně revidováno a nadále platí; mělo by tedy být (v souladu s pojetím práva soft law) členskými zeměmi i nadále respektováno. Je rovněž nutno připomenout, že i z hlediska mezinárodní koordinace využívání rádiového spekt-
ra musí být nastaveny konkrétní referenční hodnoty vysílacích parametrů, z nichž se bude v jednotlivých státech dále vycházet. Tuto potřebu potvrdili ostatně i znalci a například ze shora popsané zprávy německého regulátora ze dne 26. 11. 2008 či jeho sdělení ze dne
12. 9. 2011, je zřejmé, že hodnota MPX power 0 dBr je i v jiných státech nadále respektována a vyžadována. Z tohoto pohledu tedy odpůrce své zákonné oprávnění stanovit technické parametry a podmínky využití rádiového spektra radiokomunikačními službami nepřekročil. (...)
S ohledem na všechny shora uvedené závěry lze tedy uzavřít, že Nejvyšší správní soud, z hlediska prvního a druhého kroku přezkumného algoritmu, neshledal napadené opatření obecné povahy (respektive jeho posuzovanou část) v rozporu se zákonem. Má totiž za prokázané, že pro vydání opatření (včetně jeho navrhovateli napadené konkrétní části) měl odpůrce oporu v zákoně; sporná část pak vychází z mezinárodního doporučení, které sice není závazné, ale mělo by být v rámci rozhodování i vydávání jiných aktů, dodržováno. Zdejší soud též nemá pochyb o tom, že z technického hlediska potřeba takové regulace skutečně existuje a je dostatečně podložena praktickými důvody.
Co se týče třetího a čtvrtého kroku přezkumného algoritmu, tedy posouzení, zda vydání napadeného opatření obecné povahy proběhlo předepsaným způsobem a zda opatření není v rozporu s hmotným právem, zde navrhovatelé žádné námitky neuplatnili.
Lze tedy jen ve stručnosti uvést, že odpůrce záměr vydání opatření řádně avizoval (Telekomunikační věstník) a zřídil (v souladu s požadavkem zákona o elektronických komunikacích) diskusní místo k soustředění případných námitek k tomuto návrhu. Ty následně vypořádal (ve vztahu k řešené problematice odkazem na nutnost dodržovat Doporučení ITU-R BS.412-9 a vyloučit zhoršování
ochranných poměrů mezi vysílači v pásmu FM, zejména však ve vztahu k prostředkům letecké radionavigační služby). Před schválením opatření (ke kterému došlo na řádném zasedání Rady Českého telekomunikačního úřadu dne 7. 7. 2011) si odpůrce vyžádal též stanovisko orgánů státní správy, jejichž agenda by mohla být opatřením dotčena. Opatření bylo následně řádně vyhlášeno (publikace v Telekomunikačním věstníku) a odůvodněno. Nejvyšší správní soud tak na procesu přijímání a publikace napadeného opatření obecné povahy nenalézá žádných závad.
Z hlediska souladu opatření obecné povahy s hmotným právem Nejvyšší správní soud taktéž nenalezl žádné deficity. Navrhovatelé fakticky v tomto směru nenamítali ničeho; případné dílčí výhrady jsou projednány v rámci vypořádání prvního, druhého a pátého kroku přezkumného algoritmu.
Posledním (pátým) krokem přezkumného algoritmu je posouzení přiměřenosti právní regulace (test proporcionality). Zde navrhovatelé uplatnili celou řadu námitek. Nejvyšší správní soud se tak zabýval tím, zda je právě tohoto prostředku třeba k dosažení sledovaného cíle. (...)
Navrhovatelům nelze přisvědčit ani v jejich argumentaci legitimními očekáváními spojenými s jejich podnikáním. Navrhovatelům (stejně jako jiným provozovatelům rozhlasového vysílání) muselo být již od počátku známo Doporučení ITU-R BS.412-9, které hodnotu MPX power 0 dBr uvádělo jako vysílací parametr, který má být obecně dodržován. Jelikož jde (jak sami soud upozorňovali) o zahraniční subjekty, lze důvodně předpokládat, že jim je známa i situace v této oblasti v jiných evropských zemích, kde je předmětný parametr běžně legislativně (či obdobně) zakotven, nebo alespoň v praxi dodržován (viz dále). Jiná než nulová hodnota MPX power jim taktéž nebyla žádným způsobem ze strany odpůrce, RRTV či jiného subjektu garantována. (...)
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 9 / 2 012
a) Společnost s ručením omezeným Londa, b) akciová společnost Frekvence 1 a c) společnost s ručením omezeným Evropa 2 proti Českému telekomunikačnímu úřadu o návrhu na zrušení opatření obecné povahy.