23 Cdo 2939/2011

23 Cdo 2939/2011

ČESKÁ REPUBLIKA

ROZSUDEK

JMÉNEM REPUBLIKY

Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Zdeňka

Dese a soudců JUDr. Kateřiny Hornochové a JUDr. Ing. Pavla Horáka, Ph.D. ve

věci žalobkyně RACIO, s.r.o., se sídlem v Břeclavi, Národních hrdinů 3146/22B,

PSČ 690 02, IČO 469 70 860, zastoupené Mgr. Petrem Houžvičkou, advokátem, se

sídlem v Břeclavi, J. Palacha 121/8, PSČ 690 02, proti žalované PRAGOSOJA,

spol. s r.o., se sídlem v Praze 4 - Krči, U Habrovky 247/11, PSČ 140 00, IČO

438 74 088, zastoupené JUDr. Mikulášem Ürgem, Ph.D., advokátem, se sídlem v

Praze 1 - Nové Město, Jungmannova 31, PSČ 110 00, o ochranu proti jednání

nekalé soutěže, vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 19 Cm 61/2006, o

dovolání žalobkyně proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 1. března 2011,

č. j. 3 Cmo 198/2009-841, takto:

I. Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 1. března 2011,

č. j. 3 Cmo 198/2009-841, v rozsahu, v němž odvolací soud změnil rozsudek

Městského soudu v Praze ze dne 12. listopadu 2008, č. j. 19 Cm 61/2006-765, ve

znění doplňujícího usnesení ze dne 10. prosince 2008, č. j. 19 Cm 61/2006-774,

ve výroku pod bodem I v části, ve které bylo žalované uloženo zdržet se

jakékoliv distribuce či uvádění na trh v České republice výrobků v obalech

označených tak, jak je popsáno v tomto výroku pod body a) až d), tak, že v

tomto rozsahu žalobu zamítl, a v němž rozhodl o náhradě nákladů řízení (včetně

náhrady nákladů státu), včetně nákladů odvolacího řízení, se zrušuje a věc se v

tomto rozsahu vrací tomuto soudu k dalšímu řízení.

II. V rozsahu, ve kterém směřovalo proti výrokům rozsudku odvolacího soudu,

jimiž bylo rozhodnuto o náhradě nákladů řízení, včetně nákladů odvolacího

řízení, se dovolání odmítá.

III. Ve zbytku se dovolání zamítá.

Městský soud v Praze rozhodl rozsudkem ze dne 12. listopadu 2008, č. j. 19 Cm

61/2006-765, ve znění doplňujícího usnesení ze dne 10. prosince 2008, č. j. 19

Cm 61/2006-774, že žalovaná je povinna do 10 dnů od právní moci rozsudku

stáhnout z trhu v České republice a zdržet se jakékoli distribuce či uvádění na

trh v České republice výrobků v obalech označených a) „CELOZRNNÉ CHLEBÍČKY

PŠENIČNO RÝŽOVÉ, Pufovaný výrobek“, a to čtvercového tvaru, prodávaný v balení

o hmotnosti 100+20 g, zabalený v obalu, v němž je kombinována převážně modrá a

zelená barva, v centrální části tohoto obalu je logo ochranné známky ACTIVE, ve

spodní části je vyobrazení suchého pufovaného celozrnného chlebíčku a horní

část obalu je tvořena červeným pruhem se žlutým nápisem „20 % ZDARMA, 20 %

FREE“, b) „Celozrnné chlebíčky pšeničné s tmavou polevou. Výrobek z pufované

pšenice“, a to kulatého tvaru, prodávaný v balení o hmotnosti 75 g, zabalený v

obalu, v němž převažuje oranžová barva, je na něm graficky vyveden nápis

„Chlebíčky“ v tmavě modré barvě, nad nímž je umístěno logo a značka „DOBRÝ

ŽIVOT“ a v pravém dolním rohu je umístěna průhledná část, přes kterou je možné

vidět pufovaný celozrnný chlebíček s tmavou polevou, c) „Celozrnné chlebíčky

rýžové/ryžové s jogurtovou polevou. Výrobek z pufované rýže“, a to kulatého

tvaru, prodávaný v balení o hmotnosti 75 g, zabalený v obalu, v němž převažuje

zelená barva, je na něm graficky vyveden nápis „Chlebíčky“ v tmavě modré barvě,

nad nímž je umístěno logo a značka „DOBRÝ ŽIVOT“ a v pravém dolním rohu je

umístěna průhledná část, přes kterou je možné vidět pufovaný celozrnný

chlebíček s jogurtovou polevou, d) slovem Puflík, a to pro pufované výrobky; v

ostatním, pokud se týká výrobku označeného jako Puflík, žalobu zamítl (výrok

pod bodem I). Dále zamítl žalobu, pokud se týká uložení povinnosti žalované

zdržet se distribuce či uvádění na trh v České republice a) pro pufované

celozrnné výrobky s polevou obal, u něhož je dominující barva oranžová nebo

zelená, nebo u něhož je v pravém dolním rohu průhledná část, přes níž je možno

vidět výrobek, nebo b) pro pufované celozrnné výrobky bez polevy obal, u něhož

je dominující barvou barva zelená či modrá či kombinace těchto barev, nebo na

němž v dolní části obalu je znázorněn výrobek v podobě pufovaného celozrnného

chlebíčku bez polevy (výrok pod bodem II). Dále soud prvního stupně zamítl

uložení povinnosti žalované zdržet se distribuce či uvádění na trh v České

republice pufovaných výrobků označených jako „Chlebíčky“ (výrok pod bodem III),

zamítl žalobu, co se týče uložení povinnosti žalované zaplatit žalobkyni částku

ve výši 10 000 000 Kč (výrok pod bodem IV), rozhodl, že žalobkyně je oprávněna

ve lhůtě do 30 dnů od právní moci rozsudku zveřejnit na náklady žalované

rozsudek v této věci v rozsahu jeho záhlaví, výroku a právních závěrů, a to

dvakrát po sobě v celostátním vydání deníků Hospodářské noviny a Mladá fronta –

Dnes, a to v jejich inzertních částech ve formě inzerátu o velikosti nejméně

1/8 strany se zvýrazněnou obchodní firmou žalobkyně a žalované (výrok pod bodem

V) a rozhodl o náhradě nákladů řízení (výroky pod body VI, VII a VIII). Soud prvního stupně vyšel ze zjištění, že žalobkyně vyrábí a prodává na trhu v

České republice pufované výrobky: 1) Racio chlebíčky rýžové v obalu tvořeném

zelenožlutou barvou s průhlednou částí uprostřed, 2) Racio chlebíčky pšeničné v

obalu tvořeném modrou barvou s průhlednou částí uprostřed, 3) Racio chlebíčky

rýžové s jogurtovou polevou v obalu s průhledným rohem v pravé dolní části v

barvě zelenožluté, 4) Racio chlebíčky rýžové s čokoládovou polevou v obalu s

průhledným rohem v pravé dolní části v barvě žluté, 5) Pufík – rýžová pochoutka

v jogurtové polevě ve fialové barvě. Dále zjistil, že žalovaná vyrábí a

umisťuje na trh v České republice své výrobky: 1) Active chlebíčky pšenično

rýžové v zelenomodrém obalu s nápisem 20 % zdarma, 2) Dobrý život chlebíčky

rýžové s jogurtovou polevou v obalu s průhledným rohem v pravé dolní části v

barvě zelenožluté, 3) Dobrý život chlebíčky rýžové s tmavou polevou v obalu s

průhledným rohem v pravé dolní části v barvě oranžovožluté, 4) BONA VITA Puflík

pšeničná zrna s medem. Zjistil, že žalobkyně tyto výrobky užívá minimálně od

roku 2003, žalovaná od roku 2006. Dále zjistil, že žalobkyně je od 25. února

1998 vlastníkem ochranné známky pod číslem ÚPV 120231 pro rýžové a pšeničné

pochoutky a slovní ochranné známky č. 287559 ve znění PUFÍK pro stejné výrobky. Soud prvního stupně dospěl k závěru, že žalobkyně byla první, kdo uvedl na trh

pufovaný výrobek pod označením „chlebíček“, které se později fakticky stalo

synonymem pro označení výrobku z pufované rýže. Žalobkyně má právo na ochranu

svých výrobků podle § 47 obchodního zákoníku (dále jen „obch. zák.“), tato doba

však není časově neohraničená. Od zavedení názvu „chlebíčky“ již uplynula doba

více než 10 let. Za dobu přiměřenou k poskytování ochrany považoval soud

prvního stupně dobu 10 let, a to za použití analogie § 401 obch. zák. a použití

standardní doby ochrany ochranné známky. Žalobkyně nečinila v této době žádné

kroky k tomu, aby změnila stav, kdy žalovaná i ostatní soutěžitelé používají

označení „chlebíčky“ pro pufované výrobky. Co se týče zaměnitelnosti a klamavosti obalů, dospěl soud prvního stupně k

závěru, že výrobky žalobkyně shora označené 1) a 2) a výrobek žalované shora

označený 1) jsou zaměnitelné, a to z důvodu obdobného tvarového provedení,

obdobného celkového motivu kombinace příslušné barvy s barvou červenou, v horní

části uvedení loga výrobce, uprostřed název „chlebíčky“, ve spodní části

vyobrazení výrobku samotného včetně uvedení gramáže. Stejná situace je u

výrobků označených jako 3) a 4) u žalobkyně a 2) a 3) u žalované. Soud si je

vědom, že žalovaná v současnosti využívá pro některé sporné výrobky jiný obal. Jelikož ale hrozí opakování závadného jednání ze strany žalované s ohledem na

možnost rychlé změny obalů, nároku vyhověl i do budoucna. Soud prvního stupně dospěl dále k závěru, že označení Puflík, které užívá

žalovaná, je zaměnitelné s ochrannou známkou „Pufík“, kterou vlastní žalobkyně,

ve smyslu § 8 odst. 2 písm. b) zákona č. 441/2003 Sb.

Užívání takového označení

je namístě zakázat pro pufované výrobky, tj. pro výrobky, které jsou předmětem

ochranné známky. Zbylé části nároku, která se týká výrobku pod označením

Puflík, soud prvního stupně nevyhověl. Samotný výrobek či obal do práv

žalobkyně nezasahuje. Celkový dojem z obalu žalobkyně a žalované je odlišný,

jedná se fakticky o jiný typ výrobku. Požadavek, aby byl žalované uložen zákaz užívání barvy či několika barev v

kombinaci dolního průhledného rohu obalu, by dle soudu prvního stupně bez

dalšího nadbytečně a nedůvodně omezovalo žalovanou v tvorbě a užití obalů. Jedná se o zcela běžnou kombinaci i na obalech výrobků jiných výrobců. Bez

dalšího zkoumání faktické zaměnitelnosti nelze takto široce formulovanému

návrhu vyhovět, jelikož žalobkyně neprokázala, že by tato kombinace byla pro

obaly jejích výrobků natolik jedinečná, aby jí toto právo zakládala. Co se týče nároku na reparaci závadného stavu a nemajetkové újmy, dospěl soud

prvního stupně k závěru, že žalobkyně neprokázala vznik žádné nemajetkové újmy. Prokázáno bylo, že oba účastníci jsou soutěžitelé a k záměně obalů docházelo po

relativně krátkou dobu roku 2006. V řízení bylo též prokázáno, že jak

žalobkyně, tak žalovaná své (sporné) obaly již nepoužívají a oba přešli k

designu v jiné podobě. Jelikož byla žalobkyně v podstatné části svých nároků úspěšná, dospěl soud

prvního stupně k závěru, že je na místě postup podle § 155 odst. 4 o. s. ř., s

tím, že rozsah, forma a způsob uveřejnění je uvedena ve výroku pod bodem V. K odvolání žalobkyně i žalované Vrchní soud v Praze rozsudkem ze dne 1. března

2011, č. j. 3 Cmo 198/2009-841, změnil rozsudek soudu prvního stupně ve znění

doplňujícího usnesení ve výroku pod bodem I v napadeném vyhovujícím rozsahu a

ve výroku V tak, že se žaloba v tomto rozsahu zamítá, uložil žalobkyni zaplatit

žalované náhradu nákladů řízení před soudem prvního stupně i před soudem

odvolacím a uložil žalobkyni zaplatit České republice náklady státu. Odvolací soud poté, co pro potřebu vlastního posouzení doplnil a zopakoval

dokazování prohlídkou vzorků výrobků žalobkyně a žalované, a to jak vzorků

původních, tak i nových, dospěl k závěru, že odvolání žalované je důvodné a

odvolání žalobkyně důvodné není. Odvolací soud uvedl, že soud prvního stupně

učinil ze svých skutkových zjištění odpovídající skutkové závěry, ale

neztotožnil se s právními závěry soudu prvního stupně. Posouzení zaměnitelnosti je otázkou právní, nikoli otázkou skutkovou, proto

není na místě zadávat znalecký posudek. Pokud jde o zdržovací nárok, kterému

bylo soudem prvního stupně ve výroku pod bodem I a), b), c) a zčásti d)

vyhověno, nelze dle názoru odvolacího soudu považovat obaly identických výrobků

žalobkyně a žalované, ani tvar těchto výrobků za zaměnitelné. Tvar výrobků je

dán tvarem a velikostí formiček, velikost balení pak možnostmi balící linky. I

s ohledem na omezený rozsah tvarů formiček má odvolací soud za to, že pro

žalobkyni, i když začala s distribucí dříve, nežli žalovaná, se tvar ani

velikost výrobků nestaly příznačnými natolik, aby jim bylo možné přiznat

ochranu, byť časově omezenou.

Žalovaná i žalobkyně obaly změnily a z ničeho

nelze dovodit, že by ke změně došlo z důvodu podání žaloby, nebo výsledků

dokazování. Odvolací soud dospěl k závěru, že v době jeho rozhodování obaly

zaměnitelné nejsou, nehledě k tomu, že žalobkyně rovněž obaly pozměnila. Výrobky žalované jsou označeny natolik výrazně, že spotřebitelé i při běžné

pozornosti jsou dostatečně informováni o původu a výrobci zboží. Ačkoli odvolací soud souhlasil se závěrem soudu prvního stupně, že užíváním

označení Puflík zasáhla žalovaná do práv k ochranné známce Pufík ve vlastnictví

žalobkyně, čímž se dopustila nekalosoutěžního jednání, dospěl k závěru, že

zdržovací nárok není na místě. Žalovaná zásadním způsobem změnila název svého

výrobku, který se nyní jmenuje Čongo. Ani tuto změnu nelze z pohledu žalované

považovat za vynucenou, žalovaná k ní přistoupila dobrovolně a nelze u ní

předpokládat návrat k původnímu názvu. Odvolací soud proto rozsudek soudu prvního stupně změnil tak, že žalobu v

rozsahu, v němž jí soud prvního stupně vyhověl, zamítl. Rozhodnutí odvolacího soudu napadla ve všech jeho výrocích žalobkyně dovoláním. Přípustnost dovolání zakládá na § 237 odst. 1 písm. a) o. s. ř., neboť

rozhodnutí směřuje proti rozsudku, jímž bylo změněno rozhodnutí soudu prvního

stupně ve věci samé. Žalobkyně předně namítá, že posouzení zaměnitelnosti výrobku je věcí skutkovou

a nikoli právní. Z toho důvodu by zaměnitelnost měli posuzovat znalci,

marketingoví experti či konkrétní zákazníci. Pokud je tvar výrobku do určité míry dán výrobními a balícími parametry, pak

dovolatelka namítá, že je to právě obal výrobku, který působí na zákazníky a

umožňuje výrobci svůj produkt odlišit od ostatních. Dovolatelka je názoru, že

žalovaná jako subjekt, který přišel na trh později, měla plnou možnost odlišit

svoje obaly od obalů žalobkyně. Odvolací soud se měl, pokud dospěl k odlišnému právnímu názoru než soud prvního

stupně, zabývat sociologickou studií, kterou si žalobkyně nechala vypracovat u

společnosti FOKUS, ze které jednoznačně vyplývá, že spotřebitelé dospěli k

závěru, že výrobky jsou zaměnitelné. V rámci dokazování předložila žalobkyně

řadu obalů různých výrobců, které se vzájemně odlišují, z nichž nevyplývá žádný

trend v obalování pufovaných výrobků, který by odůvodňoval postup žalované. K závěru odvolacího soudu, že sporné obaly v době rozhodování soudu nebyly

používány, žalobkyně uvádí, že tato skutečnost nemá nic společného s tím, zda

se žalovaná dopustila nekalosoutěžního jednání či nikoli. Změna obalů

používaných žalovanou byla pouze důsledkem podané žaloby. Dovolatelka se ztotožňuje s tím, že pokud v době rozhodnutí odvolacího soudu

neexistovaly výrobky, které by mohly být předmětem stažení, pak uložení této

povinnosti nemá právní význam. V době podání žaloby a také v době, kdy

rozhodoval soud prvního stupně, tyto výrobky na trhu byly. Pokud soud v řízení

dospěje k závěru, že výrobky, které byly předmětem žaloby, byly zaměnitelné,

pak byla žaloba podána po právu.

Pokud by byla žaloba přesto zamítnuta, protože

po podání žaloby došlo k odstranění sporných výrobků z trhu, pak by se to mělo

projevit v nákladech soudních řízení. Pokud již výrobky v obalech nejsou distribuovány, je rozhodující, zda byly

distribuovány a zda jsou zaměnitelné. Z toho důvodu je možné zakázat jejich

používání do budoucna. Není vyloučeno, že žalovaná má obaly na skladě a že je

opětovně neuvede na trh. Co se týče střetu názvu výrobku „Puflík“ s výrobkem „Pufík“, dospěl odvolací

soud k závěru, že žalovaná užíváním takového názvu zasáhla do práv žalobkyně k

ochranné známce a tím jednala nekalosoutěžně, ale že žalovaná změnila název

výrobku, a proto není žaloba důvodná. Žalobkyně namítá, že upuštění od uvádění

závadného výrobku neznamená, že by nemusela být uložena povinnost do budoucna

tento název nepoužívat. Žalobkyně vznáší výslovně námitky i proti rozhodnutí o nákladech řízení jak

před soudem prvního stupně, tak před soudem odvolacím. Pokud soud dospěl k

závěru, že užívání označení „Puflík“ je nekalosoutěžní, měla být žalobkyni

přiznána náhrada nákladů řízení v plném rozsahu. Soud prvního stupně měl výši

náhrady nákladů řízení vypočítat dle úspěšnosti podle jednotlivých bodů žaloby. Žalobkyně v žalobě označila čtyři výrobky, u všech z nich soud prvního stupně

dospěl k závěru, že byly zaměnitelné. Z výše uvedených důvodů žalobkyně navrhla, aby dovolací soud zrušil rozhodnutí

odvolacího soudu a věc vrátil odvolacímu soudu k dalšímu řízení. Žalovaná ve vyjádření k dovolání namítla, že z dovolání žalobkyně nevyplývá,

který právní předpis byl v řízení nesprávně aplikován a který předpis a jak měl

odvolací soud použít. Žalovaná namítá, že posuzování zaměnitelnosti je otázkou právní, tj. zaměnitelnost se nedokazuje. Co se týče zamítnutí zdržovacího nároku,

ztotožňuje se žalovaná s názorem odvolacího soudu, že pokud na trhu neexistují

obaly, které by mohly být předmětem stažení, je nutné žalobu zamítnout pro

nedostatek materiální vykonatelnosti. Názor, že změna obalů na straně žalované byla vynucena vedením soudního řízení,

zakládá žalobkyně dle názoru žalované na vlastní spekulaci, bez opory v

provedeném dokazování nebo obsahu soudního spisu. Pro úplnost žalovaná uvádí,

že ona stejně jako žalobkyně čas od času mění své obaly, aby obstály v soutěži

o poptávku spotřebitelů po výrobcích ve stále atraktivnějších obalech. Co se týče náhrady nákladů řízení, je žalovaná toho názoru, že i kdyby se

žalovaná nekalosoutěžního jednání dopustila, což z rozsudku odvolacího soudu

nevyplývá, a před rozhodnutím odvolacího soudu od tohoto jednání upustila, bylo

na žalobkyni, aby svůj zdržovací žalobní nárok vzala zpět nebo jej změnila na

jiný prostředek právní ochrany proti nekalé soutěži. Nejvyšší soud České republiky (dále jen „Nejvyšší soud“) jako soud dovolací (§

10a o. s. ř.) úvodem poznamenává, že rozhodné znění občanského soudního řádu

pro dovolací řízení (do 31. prosince 2012) se podává z bodu 7 článku II části

první zákona č. 404/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 99/1963 Sb., občanský

soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony.

Nejvyšší soud po zjištění, že dovolání bylo podáno ve lhůtě stanovené v § 240

odst. 1 o. s. ř. oprávněnou osobou, nejprve posuzoval, zda je dovolání

přípustné. Podle § 236 odst. 1 o. s. ř. lze dovoláním napadnout pravomocná rozhodnutí

odvolacího soudu, pokud to zákon připouští. Přípustnost dovolání žalobkyně v rozsahu, ve kterém směřuje proti výrokům

rozsudku odvolacího soudu o náhradě nákladů řízení před soudem prvního stupně a

před soudem odvolacím, včetně výroků o náhradě nákladů státu, jež mají

charakter usnesení, nevyplývá ani ustanovení § 237 o. s. ř., ani z ustanovení §

238, 238a a 239 o. s. ř. Nejvyšší soud proto v tomto rozsahu dovolání žalobkyně

podle § 243b odst. 5 a § 218 písm. c) o. s. ř. odmítl, aniž se mohl zabývat

námitkami žalobkyně směřujícími do těchto výroků. Ve zbývajícím rozsahu je dovolání žalobkyně podle § 237 odst. 1 písm. a) o. s. ř. přípustné, neboť odvolací soud změnil v napadených výrocích rozsudek soudu

prvního stupně. Žalobkyně v dovolání uvádí, že uplatňuje dva dovolací důvody, jednak dovolací

důvod podle § 241a odst. 2 písm. b) o. s. ř., tedy že rozhodnutí odvolacího

soudu spočívá na nesprávném právním posouzení věci, jednak dovolací důvod podle

§ 241a odst. 3 o. s. ř., tedy že rozhodnutí odvolacího soudu vychází ze

skutkového zjištění, které nemá podle obsahu spisu v podstatné části oporu v

provedeném dokazování. Z obsahu dovolání se však podává, že žalobkyně uplatňuje

pouze jeden dovolací důvod, a sice že rozhodnutí odvolacího soudu spočívá na

nesprávném právním posouzení věci. Nesprávným právním posouzením věci se rozumí omyl soudu při aplikaci právních

předpisů na zjištěný skutkový stav. O mylnou aplikaci právních předpisů se

jedná, jestliže soud použil jiný právní předpis, než který měl správně použít,

nebo soud aplikoval sice správný právní předpis, ale nesprávně jej vyložil. Pro zjištění, zda je jednání žalované možné postihnout jako nekalosoutěžní, je

nutné především posoudit, zda byly jednáním žalované naplněny znaky generální

klauzule nekalé soutěže, tj. zda šlo o jednání v hospodářské soutěži nebo v

hospodářském styku, které bylo v rozporu s dobrými mravy soutěže a bylo

způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům, spotřebitelům nebo dalším

zákazníkům (§ 44 obch. zák.), případně zda dále naplňuje znaky některé zvláštní

skutkové podstaty nekalé soutěže. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí se podává,

že odvolací soud posuzoval zaměnitelnost výrobků žalobkyně a žalované. Závěr o

jejich nezaměnitelnosti postavil na tom, že tvar výrobků je dán formičkami a

velikost balení možnostmi balící linky. Odvolací soud ovšem neposuzoval

zaměnitelnost v kontextu celkového vzhledu výrobků, jak byly uvedeny v žalobě,

s odůvodněním, že žalovaná v době rozhodování již používala jiné obaly. Odvolací soud, který změnil rozhodnutí soudu prvního stupně, se řádně

nevypořádal se všemi závěry, které soud prvního stupně ohledně zaměnitelnosti

výrobků učinil.

Odvolací soud porovnáním původních i nových obalů výrobků

žalobkyně a žalované učinil závěr, že „ani v současné době tyto obaly za

zaměnitelné považovat nelze, nehledě k tomu, že žalobkyně rovněž některé obaly

pozměnila“. Z tohoto odůvodnění zcela zřetelně nevyplývá, jaké konkrétní obaly

odvolací soud srovnával, aby z nich učinil závěr o jejich nezaměnitelnosti, tj. zda se jednalo o srovnání těch obalů, jejichž zaměnitelnost žalobkyně namítala,

či zda se jednalo o zaměnitelnost současných obalů žalobkyně a žalované. Při posuzování, zda se žalovaná dopustila nekalosoutěžního jednání, je nutné

zaměřit se na to, zda výrobky uváděné na trh žalovanou jsou v celkovém kontextu

(tvar výrobku i jeho obal, celkové vyznění výrobku v očích průměrného

spotřebitele) zaměnitelné s výrobky žalobkyně. Nelze dospět k závěru o

nezaměnitelnosti výroků pouze na základě toho, že tvar výrobků žalobkyně pro ni

není příznačný a že žalovaná v průběhu řízení změnila obal výrobku, který tím

pádem již není zaměnitelný s výrobkem žalobkyně, aniž by soud posuzoval

zaměnitelnost obalů konkrétních naříkaných výrobků v době, kdy se na trhu

vyskytovaly vedle sebe. Dovolací soud se ztotožňuje s námitkou dovolatelky, že skutečnost, že v době

rozhodování odvolacího soudu netrvalo škodné jednání žalované, nemůže mít vliv

na posouzení otázky, zda se žalovaná dopustila nekalosoutěžního jednání. To, že

se na trhu zaměnitelné výrobky již nevyskytují, může mít vliv na posuzování

oprávněnosti zdržovacího nároku do budoucna, nikoli na závěr o tom, zda se

žalovaná dopustila nekalosoutěžního jednání či nikoli. Zdržovací nároky mají preventivní povahu, protože směřují jak proti závadnému

jednání, které rušitel již započal a dosud v něm pokračuje, tak proti jednání,

u něhož vzhledem k soustavnosti hrozí, že v něm pokračováno bude. Současně

mohou směřovat proti jednání, u nějž je důvodná obava, že k němu dojde, i když

nepůjde o soustavné jednání. Zdržovacím nárokem, který obecně směřuje do

budoucna, má být zabráněno nejen v pokračování protiprávního stavu, ale i v

opakování protiprávního jednání, jež bylo jeho příčinou. Zdržovacím nárokem se

poškozený brání proti tomu, aby se jednání, jímž jsou poškozena jeho práva,

opakovalo, nebo aby bylo pokračováno v jednání, které představuje zásah do jeho

práv, popř. odvrací hrozbu, že by k takovému zásahu mohlo dojít. Při

rozhodování o zdržovacím nároku není třeba prokázat plánování nebo konkrétní

připravování pokračování v závadném jednání žalované. Pouhá hrozba závadného

jednání k uložení zdržovacího nároku v tomto případě postačuje. Při rozhodování

o zdržovacím nároku je navíc nutné přihlížet k tomu, zda k protiprávnímu

jednání již v minulosti došlo, či zda se jedná pouze o hrozbu vzniku

protiprávního jednání v budoucnu. Pokud již k protiprávnímu jednání jednou

došlo, jako je tomu v tomto případě, pak je pravděpodobnost jeho opakování

vyšší, resp. nelze závadné jednání bez dalšího vyloučit. Jinak by bylo možné

posuzovat situaci, kdyby ke stažení zaměnitelných výrobků došlo ještě před

podáním žaloby a žalovaná se zavázala v závadném jednání již nepokračovat.

Pokud by k upuštění od závadného jednání došlo dobrovolně, tj. bez donucení

podáním žaloby a probíhajícím soudním řízením a po dohodě s žalobkyní, bylo by

možné předpokládat, že hrozba závadného jednání odpadla. Dobrovolné stažení

výrobků z trhu žalovanou po dohodě se žalobkyní by svědčilo o vědomí žalované o

zaměnitelnosti výrobků a nekalosoutěžním jednání, kterého se dopustila. O takový případ se však v řešeném sporu nejedná. Odvolací soud danou věc

posoudil tak, že žalobu zamítl z toho důvodu, že v době rozhodování soudu

žalovaná již dané obaly stáhla z prodeje v průběhu řízení před soudem prvního

stupně, tj. že sama upustila od závadného jednání. Jak vyplývá z výše

uvedeného, tento závěr pro zamítnutí zdržovacího nároku nepostačuje. Jinak je třeba přistupovat k nároku na stažení výrobků z trhu. Jelikož

jak žalobkyně, tak žalovaná sporné obaly v průběhu řízení již změnily, a jak

uvádí i dovolatelka v dovolání, jejich dnešní obaly již zaměnitelné nejsou, je

bezpředmětné uložit žalované povinnost stáhnout z trhu výrobky, které se v době

rozhodování soudu na trhu již nevyskytují. Z toho důvodu není na místě rušit

rozsudek odvolacího soudu v tom rozsahu, v němž se týkal zamítnutí povinnosti

žalované stáhnout z trhu v České republice předmětné výrobky (dle výroku

rozsudku soudu prvního stupně pod bodem I). Co se týče porušení práv k ochranné známce „Pufík“ uváděním na trh pšeničných

zrn s medem pod označením „Puflík“, dospěl odvolací soud k závěru, že k

porušení práv k ochranné známce sice došlo, ale nelze uložit zdržovací nárok,

jelikož žalovaná tento výrobek nyní označuje jako Čongo. Dovolací soud v tomto

odkazuje na shora uvedené. Žalobkyně dále namítá, že posouzení zaměnitelnosti je otázkou skutkovou a

nikoli otázkou právní, tj. že je nutné zaměnitelnost prokazovat. Již

prvorepublikové soudy se vyjádřily k zásadní otázce, zda posuzování

zaměnitelnosti označení je otázkou skutkovou, nebo právní. Judikatura tu stála

na pevném stanovisku, že „otázka zaměnitelnosti jest otázkou právní, jejíž

zodpovězení nezáleží na tom, zda k záměně skutečně dochází“, viz rozhodnutí ze

dne 5. dubna 1932, R I 75/32, č. Vážného sbírky 11539; srov. také např. rozhodnutí ze dne 11. října 1935, Rv II 550/35, č. Vážného sbírky 14620. „Strany sporu tíží důkazní břemeno pouze potud, že žalobci přísluší práva k

určitému označení a že fakticky dochází k užívání určitého jiného označení

žalovaným; zda v důsledku užívání tohoto jiného označení dochází nebo může

dojít k záměně s žalobcovým označením, je již věcí posouzení soudu a k této

otázce jako takové není třeba provádět důkazy. To také znamená, že posouzení

zaměnitelnosti není otázkou odbornou, k jejímuž zodpovězení by bylo třeba

ustanovit znalce; znalec nemůže v tomto směru nahrazovat rozhodovací činnost

soudu. Žalobu nelze zamítnout z toho důvodu, že se žalobci nepodařilo

zaměnitelnost prokázat.“ (cit. Č., K. Spory v oblasti ochranných známek. Od

zaměnitelnosti k pravděpodobnosti záměny. Právní rádce. 2006, č. 3, s. 4.)

Obdobně v současné době judikoval Nejvyšší soud např. v rozsudku ze dne 24. dubna 2013, sp. zn.

23 Cdo 3845/2012, či v rozsudku ze dne 30. května 2013, sp. zn. 23 Cdo 971/2011. Námitku dovolatelky, že zaměnitelnost je otázkou

skutkovou, a proto je třeba ji prokazovat, je tedy nutné odmítnout. Nejvyšší soud závěrem dovodil, že není namístě zveřejnit záhlaví, výrok

a právní závěry tohoto rozsudku na náklady žalované, jak požadovala žalobkyně,

a jak rozhodl soud prvního stupně ve výroku pod bodem V. Žalobě nebylo vyhověno

v plném rozsahu, závadné obaly přestaly být v průběhu řízení používány a

žalovaná obaly stáhla z trhu. Publikace rozhodnutí v době, kdy na trhu se

vyskytují jiné, tj. nezaměnitelné obaly obou subjektů, tak není odůvodněná. Ze shora uvedených důvodů Nejvyšší soud podle § 243b odst. 2 a 3 o. s. ř. rozsudek odvolacího soudu v rozsahu, v němž odvolací soud změnil rozsudek soudu

prvního stupně ve výroku pod bodem I v části, ve které bylo žalované uloženo

zdržet se jakékoliv distribuce či uvádění na trh v České republice výrobků v

obalech označených tak, jak je popsáno v tomto výroku pod body a) až d), tak,

že v tomto rozsahu žalobu zamítl, a v závislých výrocích o náhradě nákladů

řízení včetně nákladů odvolacího řízení zrušil a věc mu v tomto rozsahu vrátil

k dalšímu řízení. Ve zbývajícím rozsahu Nejvyšší soud dovolání žalobkyně zamítl. O náhradě nákladů řízení včetně nákladů řízení dovolacího bude podle § 243d

odst. 1 o. s. ř. rozhodnuto v novém rozhodnutí o věci. Proti tomuto rozsudku není opravný prostředek přípustný.