ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK
JMÉNEM REPUBLIKY
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr.
Kateřiny Hornochové a soudců JUDr. Zdeňka Dese a JUDr. Ing. Jana Huška ve věci
žalobkyně Yellow & Blue, s. r. o. se sídlem Na Poříčí 42/1052, 110 00 Praha 1,
IČ 25130757, zastoupené JUDr. Jakubem Vozábem, advokátem se sídlem v Praze 4,
Na Pankráci 11/449, proti žalované TV PRODUCTS CZ s. r. o., se sídlem Rybná
669/4, 110 00 Praha 1, IČ 26061333, zastoupené JUDr. Davidem Štrosem, advokátem
se sídlem Národní 32, 110 00 Praha 1, o zdržení se porušování práv k ochranným
známkám a nekalosoutěžního jednání vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn.
19 Cm 122/2005, o dovolání žalované proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze
dne 1.prosince 2008 č. j. 3 Cmo 186/2008-327, takto:
I. Dovolání se zamítá.
II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů dovolacího řízení.
Žalobou se žalobkyně domáhala mimo jiné z titulu ochrany proti jednání nekalé
soutěže, aby žalované byla uložena povinnost zdržet se dovozu, inzerce,
nabízení prodeje a distribuce cvičebního nářasí pod označením BUN & THIGH MAX. Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 13. února 2008, č. j. 19 Cm 122/2005-286,
mimo jiné ve výroku III. uložil žalované povinnost zdržet se dovozu, inzerce,
nabízení prodeje a distribuce cvičebního nářadí pod výše uvedeným označením. Soud prvního stupně vzal za prokázané, že žalobkyně získala na základě smlouvy
s výrobcem (distributorem), společností Thane Direct, Inc. právo k distribuci
výrobku BUN & THIGH MAX, který propagovala pomocí spotů v ČT a televizi PRIMA
v letech 5/2003 a 2004. Žalobkyně nabízí výrobek v provedení žlutobílém pod
označením BUN & THIGH MAX. Provedení výrobku, který distribuovala žalovaná, je
fakticky shodné, výrobek je prodáván žalovanou v „kamenných“ obchodech pod
označením BUN & THIGH MAX nebo pod názvem „posilovač stehen a hýždí“. K výrobku
jsou dodávány instruktážní kazety, které obsahují u žalované totožné pasáže
jako instruktážní kazety žalobkyně. Výrobek pod názvem „posilovač stehen a
hýždí“ začala žalovaná nabízet poprvé v časopise HOBY z 13. 5. 2004 a dále v
tom pokračovala v časopisech TV magazín a BLESK pro ženy. Na základě zjištěných
skutečností učinil soud prvního stupně právní závěr, že s nabízením a prodejem
výrobku BUN & THIGH MAX přišla na trh v ČR jako první žalobkyně a do inzerce
tohoto výrobku vložila nemalé finanční prostředky, reklamní spot upravila pro
potřeby inzerce v ČR a poté nabízela v televizní reklamě. Žalovaná využila
následně soutěžních výkonů žalobkyně ve svůj prospěch, čímž se podle závěru
soudu prvního stupně dopustila vyvolání nebezpečí záměny s výrobkem šířeným
žalobkyní a parazitování na její pověsti. Jednání žalované jí mohlo přinést
prospěch, kterého by však nedosáhla bez reklamy prováděné žalobkyní ve
sdělovacích prostředcích. Soud prvního stupně proto žalobě vyhověl a zavázal
žalovanou zdržet se dovozu, inzerce, nabízení prodeje a distribuce cvičebního
nářadí pod označením BUN & THIGH MAX. Na základě odvolání žalované se věcí zabýval odvolací soud, který vyšel ze
skutkových zjištění soudu prvního stupně, ztotožnil se i s jeho právní
kvalifikací a nárok žalobkyně shledal oprávněným. Vycházel z toho, že se
žalobkyni podařilo prokázat, že přišla jako první na trh v ČR, vložila značné
finanční prostředky na masivní reklamu, která byla odvysílána v televizi. Žalovaná i podle názoru odvolacího soudu využila soutěžních výkonů žalobkyně
jako jiného soutěžitele ve svůj prospěch. Její jednání lze považovat za jednání
v nekalé soutěži, neboť oba účastníci jsou v konkurenčním vztahu a jednání
žalované bylo jednáním v rozporu s dobrými mravy soutěže způsobilé přivodit
újmu žalobkyni. Jednání žalované vyvolalo nebezpečí záměny s výrobky
nabízenými žalobkyní a parazitovalo na pověsti těchto výrobků.
Odvolací soud
neshledal důvodnou opakovanou námitku žalované ohledně jí tvrzené popisné
funkce označení cvičebních strojů a dospěl k názoru, že je třeba vyloučit
totožný název pro shodný výrobek u soutěžitelů již z hlediska využití reklamy
jiného pro sebe. Vyhovující výrok III. v rozhodnutí soudu prvního stupně
napadený odvoláním žalované proto podle § 219 o. s. ř. jako věcně správný
potvrdil. Rozsudek odvolacího soudu napadla žalovaná dovoláním opírajíc jeho přípustnost
o ustanovení § 237 odst. 1 písm. c) o. s. ř. a spatřujíc jeho důvodnost v
nesprávném právním posouzení věci (§ 241a odst. 2 písm. b) o. s. ř.). Svým
dovoláním napadá pouze tu část rozsudku odvolacího soudu, v níž byl potvrzen
rozsudek soudu prvního stupně ve výroku III. Nesprávné právní posouzení věci
spatřuje v následujících skutečnostech:
označení BUN & THIGH MAX nenabylo v průběhu času rozlišovací způsobilost ve
prospěch žalobkyně, žalobkyně nemá předmětné označení chráněno jako ochrannou
známku. Žalovaná upozorňuje na to, že není možné, aby se jeden soutěžitel
domáhal ochrany proti jinému soutěžiteli pouze z titulu, že uvedl určitý
výrobek na trh, aniž by měl tento výrobek zvlášť chráněn podle speciálních
právních předpisů, a že v souvislosti s uvedením takového výrobku na trh
investoval nemalé finanční prostředky. Anglické označení BUN & THIGH MAX
vyvolává určité zdání exkluzivity a zní jednoznačně lépe než „stehna a zadek“ a
z tohoto důvodu je mu dávána přednost.
Soutěžní výkon nemůže spočívat v prostém a žádnými jinými skutečnostmi
doprovázeném jednání. Podle dovolatelky se musí jednat o skutečný soutěžní
výkon přesahující podprůměrné jednání na trhu. Nebylo prokázáno, že by
spotřebitel spojoval daný výrobek a dané označení výlučně se žalobkyní.
Z hlediska časového nelze z „prvního“ uvedení dovozovat žádné zdržovací nároky
po třech letech od podání žaloby. Délka a intenzita ochrany musí nutně
odpovídat kvalitě soutěžního výkonu.
Teleshoping v podstatě znamená určitý způsob nabízení a především prodeje
výrobků stejně jako inzerce výrobků v časopisech či prodej formou zásilkového
prodeje. Na rozdíl od zásilkového prodeje nese s sebou teleshoping logicky
vyšší marketingové náklady. Žalobkyně se při uvedení výrobku na český trh
rozhodla zvolit tento způsob prodeje a z tohoto důvodu je logické, že jako
podnikatelka musí nést nejen výhody, ale i nevýhody tohoto způsobu prodeje.
Nelze v tomto případě přičítat k tíži žalované, že si zvolila jiný způsob
nabídky a prodeje svého výrobku a že tento způsob s sebou nenese takové náklady
jako způsob, který zvolila žalobkyně.
Není možné, aby se žalobkyně domáhala ochrany před nekalou soutěží především z
titulu uvedení předmětného výrobku na trh. Takový závěr odvolacího soudu by
vedl ad absurdum ke skutečnosti, že jakýkoli jiný soutěžitel, který uvede na
trh nový typ výrobku, se může kdykoli v budoucnu s odvoláním na první uvedení
dovolávat ochrany proti jiným soutěžitelům.
S ohledem na uvedené námitky navrhuje žalovaná, aby dovolací soud napadený
rozsudek odvolacího soudu ohledně výroku týkajícího se bodu III. rozsudku soudu
prvního stupně zrušil a věc vrátil k dalšímu řízení a rozhodnutí.
Žalobkyně se k dovolání nevyjádřila.
Podle ustanovení § 236 o. s. ř. lze dovoláním napadnout pravomocná rozhodnutí
odvolacího soudu, pokud to zákon připouští.
Jde-li o rozsudek, jímž byl odvolacím soudem potvrzen v pořadí první rozsudek
soudu prvního stupně ve věci samé, přichází v úvahu přípustnost dovolání jen
podle ustanovení § 237 odst. 1 písmo c) o. s. ř., pokud dovolací soud dospěje k
závěru, že napadené rozhodnutí má ve věci samé po právní stránce zásadní
význam. O takový případ jde zejména tehdy, řeší-li právní otázku, která v
rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo která odvolacími soudy
nebo dovolacím soudem je rozhodována rozdílně, nebo řeší-li právní otázku v
rozporu s hmotným právem.
Předpokladem přípustnosti dovolání tedy je, že nešlo jen o takovou otázku, na
níž výrok odvolacího soudu nebyl z hlediska právního posouzení založen. Zásadní
právní význam pak má rozsudek odvolacího soudu zejména tehdy, jestliže v něm
řešená právní otázka má zásadní význam nejen pro rozhodnutí v konkrétní věci (v
jednotlivém případě), ale z hlediska rozhodovací činnosti soudů vůbec (pro
jejich judikaturu).
Jelikož ve smyslu ustanovení § 242 odst. 3 věty první o. s. ř. je dovolací soud
vázán uplatněným dovolacím důvodem, jsou pro úsudek, zda rozhodnutí odvolacího
má po právní stránce zásadní význam či nikoli, relevantní jen otázky (z těch,
na kterých napadené rozhodnutí spočívá), jejichž posouzení odvolacím soudem
dovolatel napadl, resp. jejichž řešení v dovolání zpochybnil. Přitom otázku,
zda dovoláním napadené rozhodnutí má po právní stránce zásadní význam, řeší
dovolací soud jako otázku předběžnou. Přípustnost dovolání pak není založena
pouhým tvrzením dovolatele, že rozhodnutí odvolacího soudu zásadní význam po
právní stránce má, nýbrž až kladným závěrem dovolacího soudu, že tomu tak
vskutku je. Pokud jde o přípustnost dovolání, dospěl Nejvyšší soud jako soud dovolací k
závěru, že v dané věci je právní otázka dosahu nekalosoutěžní ochrany žalobkyně
z důvodu uvedení určitého výrobku na trh pod shodným označením žalobkyně
žalovanou otázkou zásadního právního významu. Dovolání je tedy přípustné podle
ust. § 237 odst. 1 písm. c) o. s. ř. Z toho, že přípustnost dovolání je ve smyslu citovaných ustanovení spjata se
závěrem o zásadním právním významu rozsudku po stránce právní, vyplývá, že také
dovolací přezkum se otevírá pro posouzení otázek právních (ať již v rovině
procesní nebo z oblasti hmotného práva), jiné otázky (zejména posouzení
správnosti nebo úplnosti skutkových zjištění) přípustnost dovolání nezakládají. Způsobilým dovolacím důvodem, jímž lze dovolání odůvodnit, je tak zásadně důvod
podle § 24la odst. 2 písmo b) o. s. ř., jehož prostřednictvím lze namítat, že
rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení věci. I když dovolatelkal
výslovně uvádí i dovolací důvod podle ust. § 241a odst. 2 písm. a) o. s. ř tj.,
že řízení je postiženo vadou, která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí
věci, jde obsahově uplatnění dovolacího důvodu spočívajícího v nesprávném
právním posouzení věci, neboť odvolatel namítá, že soudy učinily své závěry v
přímém rozporu se zjištěným skutkovým stavem a učinily nesprávné posouzení věci. Podle § 242 odst. 3 o. s. ř. lze rozhodnutí odvolacího soudu přezkoumat jen z
důvodů uplatněných v dovolání. Je-li dovolání dovolání přípustné, dovolaví soud
přihlédne též k vadám uvedeným v § 229 odst. 1, § 229 odst. 2 písm. a a b) a §
229 odst. 3,. jakož i k jiným vadám řízení, které mohly mít za následek
nesprávné rozhodnutí ve věci, i když nebyly v dovolání uplatněny. Uvedené vady
řízení se z obsahu spisu nepodávají. Nesprávným právním posouzením věci ve smyslu § 24la odst. 2 písmo b) o. s. ř. je pochybení soudu při aplikaci práva na zjištěný skutkový stav, tedy případ,
kdy byl skutkový stav posouzen podle jiného právního předpisu, než který měl
být správně použit, nebo byl-li sice aplikován správně určený právní předpis,
ale soud jej nesprávně vyložil. Nesprávným právním posouzením věci je způsobilým dovolacím důvodem jen tehdy,
jestliže právě na něm napadené rozhodnutí spočívá, jinými slovy, bylo-li
rozhodující pro výrok rozhodnutí odvolacího soudu. V projednávané věci zaujaly soudy nižších stupňů právní názor, že se žalovaná
dopustila jednání v nekalé soutěži, neboť byla v konkurenčním vztahu k
žalobkyni, její jednání porušovalo dobré mravy soutěže a bylo způsobilé
přivodit újmu žalobkyni jako soutěžiteli. Jednání žalované navíc naplňovalo i
znaky skutkových podstat vyvolání nebezpečí záměny a parazitování na pověsti.
Námitky dovolatelky směřují v prvé řadě proti posuzování označení BUN & THIGH
MAX jako označení, které by zakládalo práva žalobkyně na právní ochranu. V této
souvislosti zastává Nejvyšší soud názor, že ochrana určitého označení nemusí
být nutně dovozována jen ze speciálních právních předpisů jako je např. zákon o
ochranných známkách. Úprava obsažená v ust. § 47 písm. c) ObchZ znamená
doplnění a rozšíření úpravy speciálních práv k nehmotným statkům o ochranu
nekalosoutěžní, která je zcela neformální a brání zneužití označení produktů
právě v těch případech, kdy produkt není chráněn ochrannou známkou či jiným
průmyslovým právem, a může být proto nabízen pod různým označením. Volnost v
označení produktu je pro trh nespornou výhodou, na druhé straně znamená ale též
závazek volit takové označení, které bude schopno odlišovat produkty
jednotlivých účastníků trhu. Tento požadavek vyplývá ze samé logiky tržní
konkurence. Zákazník musí mít možnost volby a hodnocení totožných nebo
podobných výrobků různých prodávajících. Výrobky proto musí být označeny tak,
aby se daly odlišit a takovou vědomou volbu umožňovaly. Pokud tomu tak není a
některý ze soutěžitelů vyvolá dojem, že jeho výrobek je vlastně výrobek jiného
soutěžitele, popírá základní vlastnost trhu – možnost svobodné volby z nabídky
výrobků různých prodávajících. Pokud se tedy žalobkyně domáhá ochrany proti
jednání žalované, která nabízí výrobek totožného provedení i označení, je její
požadavek zcela legitimní a odůvodněný. Jestliže žalovaná spatřuje ve výrazech
BUN & THIGH MAX jen určitý popis funkce výrobku, je nutno upozornit na to, že
předmětem sporu není jen toto označení, ale skutečnost, že byl nabízen výrobek
zcela totožný a neumožňující zákazníkovi rozeznat, který cvičební přístroj je
nabízen žalovanou a který žalobkyní. K námitce, že se označení nestalo
pro výrobek příznačným, uzavírá Nejvyšší soud, že o vyvolání nebezpečí záměny
jde i v případě § 47 písm. c), kdy se zakazuje napodobení cizích výrobků s
výjimkou napodobení funkčně, technicky nebo esteticky předurčených prvků. O
takové prvky v posuzovaném případě nešlo. Žalovaná naopak nedostála povinnosti
uložené citovaným ustanovením – neučinila opatření, která měla nebezpečí záměny
vyloučit nebo alespoň podstatně omezit. Ke druhé námitce dovolatelky je podle názoru Nejvyššího soudu nutno přihlédnout
i k tomu, že žalobkyně podle skutkových zjištění obou soudů nižších stupňů
vynaložila nemalé náklady na to, aby výrobek uvedla na trh. Za nekalosoutěžní
je v této souvislosti nutno považovat i takové jednání, při němž jeden
soutěžitel těží z úsilí a nákladů druhého soutěžitele, neboť tak získává
soutěžní výhodu spočívající v tom, že sám nemusí takové náklady vynakládat. Není při tom nutné, aby soutěžní výkon prvního soutěžitele byl nadprůměrný nebo
nějak zvláštní.
Ve sporném případě mohla žalované stačit reklama v časopisech,
neboť výrobek již potencionální zákazníci znali z televizní reklamy (pokud byl
výrobek inzerován v časopise TV magazín, je možno předpokládat, že si výrobek
zákazníci budou spojovat s televizní reklamou), a je proto nutno přisvědčit
závěru odvolacího soudu o parazitním způsobu jednání žalované. Pokud žalovaná namítá, že z „prvního“ uvedení na trh nelze dovozovat žádné
zdržovací nároky po třech letech od podání žaloby, je nutno upozornit, že doba
soudního řízení, po kterou trvá závadný stav, není skutečností, která by měla
odůvodňovat odepření ochrany žalobkyni. Skutečnost, kdo první uvedl daný
výrobek na trh, je významná v tom, že tento subjekt vzal na sebe riziko
spočívající v hledání odbytu pro daný výrobek, v tom, že dovedl najít mezeru na
trhu, pro kterou svůj výrobek určil. Tato skutečnost samozřejmě nebrání tomu,
aby měl následovatele, nelze ale přisvědčit názoru, že další prodávající mohou
uvádět na trh výrobek totožného provedení i označení. Naopak je nutno
požadovat, aby tam, kde jde o konkurenční výrobky funkčně shodné, bylo přísně
požadována povinnost odlišovat výrobky přiváděné na trh konkurenčními subjekty. Pokud dovolatelka argumentuje, že délka a intenzita ochrany musí nutně
odpovídat kvalitě soutěžního výkonu, nelze tomuto argumentu přisvědčit. Není
přece možné požadovat od toho, kdo první uvedl na trh nějaký produkt, aby
strpěl napodobování tohoto produktu jen proto, že s uvedením na trh nebyly
spojeny žádné zvláštní náklady nebo úsilí. Rovněž čtvrtá námitka dovolatelky není odůvodněná. Jestliže byly výrobky shodné
a byly též shodně označeny, potom lze předpokládat, že někteří zákazníci
uvítali možnost zakoupit si to, co znali z televizní reklamy a nabídky pomocí
teleshopingu. I zde by tedy provedení a označení výrobku mělo být takové, aby
bylo zřejmé, že jde o výrobek jiný, který je prodáván v obchodní síti a v
zásilkovém obchodě, nejde však o výrobek, který je nabízen teleshopingem, a je
ho tudíž možno získat jen touto formou. Konečně poslední námitka dovolatelky je obsahově totožná s jejími argumenty
uvedenými výše pod bodem 3), je tedy nutno jen zdůraznit, že rozhodnutí
odvolacího soudu nelze interpretovat jako zákaz uvádění dalších výrobků na trh,
ale jako zákaz uvádět na trh takové výrobky, které jsou zaměnitelné s již
obchodovanými výrobky konkurentů. Námitku dovolatelky, že skutkové zjištění rozhodující pro právní posouzení věci
(že žalobkyně nabízela svůj výrobek prostřednictvím tzv. teleshopingu, čímž se
údajně dostal do širokého podvědomí spotřebitelské veřejnosti) nemá oporu v
provedeném dokazovaní, nepřísluší dovolacímu soudu přezkoumat. Dovolací důvod,
že rozhodnutí vychází ze skutkového zjištění, které nemá oporu v provedeném
dokazování, lze uplatnit ve smyslu ust. 241a odst. 3 o. s. ř. pouze v případě,
je-li dovolání přípustné podle § 237 odst. 1 písm. a) a b) o. s. ř., nikoliv
jak je tomu v posuzovaném případě , kdy je dovolání přípustné ve smyslu ust. §
237 odst. 1 písm. c) o. s. ř.
Nejvyšší soud ČR jako soud dovolací proto shledává, že rozhodnutí odvolacího
soudu bylo věcně správné. Dovolání žalovaného proto ve smyslu ust. § 243b odst. 2 o. s. ř. zamítnul. O nákladech dovolacího řízení bylo rozhodnuto podle § 243b odst. 5, § 224 odst. 1 a § 151 odst. 1 a § 142 odst. 1 o. s. ř. za situace, kdy neúspěšná žalovaná
nemá právo na náhradu těchto nákladů a žalobkyni v souvislosti s tímto řízením
náklady nevznikly. Proti tomuto rozsudku není opravný prostředek přípustný.