25 Cdo 380/2024-171
ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY
Nejvyšší soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Hany Tiché a soudců JUDr. Martiny Vršanské a Mgr. Radka Kopsy v právní věci žalobkyně: ELTODO, a. s., IČO 45274517, se sídlem Novodvorská 1010/14, 140 00 Praha 4, zastoupená JUDr. Michalem Šilhánkem, advokátem se sídlem Tučapy 240, 683 01 Tučapy, proti žalované: Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1, zastoupená Mgr. Jiřím Brožem, advokátem se sídlem U Prašné brány 1078/1, 110 00 Praha 1, o zaplacení 4 067 239,90 Kč s příslušenstvím, vedené u Obvodního soudu pro Prahu 1 pod sp. zn. 75 C 109/2021, o dovolání žalobkyně proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 21. 7. 2023, č. j. 14 Co 125/2023-122, takto:
I. Dovolání se zamítá. II. Žalobkyně je povinna zaplatit žalované náhradu nákladů dovolacího řízení 30 104,80 Kč do tří dnů od právní moci tohoto rozhodnutí k rukám advokáta Mgr. Jiřího Brože.
I. Dosavadní průběh řízení
1. Obvodní soud pro Prahu 1 rozsudkem ze dne 10. 2. 2023, č. j. 75 C 109/2021-85, rozhodl, že právní základ žalobou uplatněných nároků je opodstatněný, a to jak v části, kterou se žalobkyně domáhá náhrady nákladů vynaložených na zpracování nabídky, tak v části, kterou se žalobkyně domáhá ušlého zisku s tím, že o výši nároku a náhradě nákladů řízení bude rozhodnuto v konečném rozsudku. Rozhodl tak o základu žaloby, jíž se žalobkyně domáhá částky 4 067 239,90 Kč s příslušenstvím z titulu náhrady škody vzniklé jí v souvislosti s její účastí v zadávacím řízení zahájeném žalovanou na veřejnou zakázku spočívající v dodání tabulek registračních značek.
2. Soud prvního stupně vyšel z následujících skutkových zjištění. Dne 16. 1. 2020 bylo zahájeno zadávací řízení na veřejnou zakázku s názvem „Dodávky tabulek registračních značek“. Zadávacího řízení se zúčastnilo celkem pět účastníků. Žalovaná, jakožto zadavatel, rozhodla o výběru dodavatele, kterým se
stala žalobkyně. Proti tomuto rozhodnutí podalo dne 12. 5. 2020 námitky sdružení SPM-UTAL společností SPM – Security Paper Mill, a. s., a UTAL Sp. z o.o. (dále jen „SPM-UTAL“). Rozhodnutím žalované ze dne 28. 5. 2020 byla žalobkyně vyloučena ze zadávacího řízení proto, že nesplnila podmínky pro účast v zadávacím řízení (z důvodu nezaokrouhlení nabídkové ceny na celé koruny), a bylo zrušeno rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele. Následně byl rozhodnutím ze dne 18. 6. 2020 vybrán nový dodavatel veřejné zakázky, sdružení SPM-UTAL, s nímž byla dne 28.
7. 2020 uzavřena rámcová smlouva o dílo „Dodávky tabulek registračních značek“. Žalobkyně napadla rozhodnutí žalované, jímž bylo rozhodnuto o zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele, rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení a rozhodnutí o výběru dodavatele, sdružení SPM-UTAL, postupně námitkami. Tyto námitky byly žalovanou odmítnuty rozhodnutími z 16. 6. 2020, 29. 6. 2020 a 16. 7. 2020. Na odmítnutí námitek žalovanou reagovala žalobkyně podáním tří podnětů k zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) z 26.
6. 2020, 3. 7. 2020 a 27. 7. 2020. ÚOHS rozhodl tak, že se žalovaná v rámci zadávacího řízení dopustila přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), a byla jí uložena pokuta ve výši 200 000 Kč.
3. Po právní stránce soud prvního stupně shledal základ uplatněných nároků opodstatněným, neboť žalovaná, jakožto zadavatel, postupovala v rámci zadávacího řízení v rozporu s právními předpisy. Tím, že žalovaná vyloučila žalobkyni ze zadávacího řízení z důvodu nezaokrouhlení nabídkové ceny na celé koruny, porušila § 6 odst. 1 ve spojení s § 48 odst. 2 písm. a) ZZVZ, tedy dopustila se protiprávního činu ve smyslu § 2910 a § 2911 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku (dále jen „o. z.“). Žalobkyně přitom prokázala v souladu s § 2911 o. z., že jí v příčinné souvislosti s tímto porušením zákonné povinnosti žalované vznikla újma, neboť pokud by nedošlo k nezákonnému vyloučení žalobkyně ze zadávacího řízení, došlo by k uzavření smlouvy právě se žalobkyní. U žalobkyně došlo ke vzniku škody v podobě marně vynaložených nákladů na zpracování nabídky, a rovněž jí ušel zisk ze smlouvy, která by s ní
jinak byla uzavřena. Naopak žalovaná neprokázala, že újmu žalobkyně nezavinila. K námitce žalované, že žalobkyně nezakročila na svou obranu podle § 2903 o. z. a neučinila dostatečné procesní kroky, kterými by škodu odvrátila, soud prvního stupně uvedl, že je pouze v rovině teorie, jak by o případném návrhu žalobkyně na přezkoumání úkonů zadavatele k ÚOHS tento úřad rozhodl. Navíc žalobkyně se uvedenému jednání žalované vedoucímu ke vzniku škody bránila, a to podáním podnětů k ÚOHS. Podněty podala žalobkyně k ÚOHS ještě před tím, než žalovaná uzavřela rámcovou smlouvu s příslušným dodavatelem. Způsob, jakým se žalobkyně bránila postupu žalované, shledal soud prvního stupně v souladu s § 2903 o. z. za přiměřený okolnostem.
4. Městský soud v Praze jako soud odvolací rozsudkem ze dne 21. 7. 2023, č. j.
zaplacení částky 4 067 239,90 Kč s příslušenstvím zamítl (výrok I) a rozhodl o náhradě nákladů řízení před soudem prvního stupně (výrok II) a odvolacím soudem (výrok III).
5. Odvolací soud převzal skutková zjištění obvodního soudu, dále doplnil dokazování a dospěl k těmto dalším skutkovým zjištěním. Žalobkyně v zadávacím řízení nabídla nejnižší nabídkovou cenu bez DPH 53 409 495,72 Kč. Druhý v pořadí nabídl cenu 55 148 863 Kč. Žalobkyně podala tři podněty k zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k ÚOHS, jak je uvedeno shora. V podnětu ze dne 3. 7. 2020 žalobkyně vytýkala zadavateli, že jeho rozhodnutí o vyloučení žalobkyně jako účastníka zadávacího řízení je nezákonné, v rozporu s § 36 odst. 3 ZZVZ a hrubě nepřiměřené, tj. v rozporu se zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 ZZVZ, a to s ohledem na formulaci požadavků na způsob zpracování nabídkové ceny v čl. 8 zadávací dokumentace a intenzitu „pochybení“ žalobkyně spočívající v nezaokrouhlení nabídkové ceny na celé koruny. V podnětu žalobkyně ke své argumentaci upozornila na rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 22. 5. 2018, č. j. ÚOHS-R0036/2018VZ-14938/2018323/JKt, kde již byla tato problematika (vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení pro nesplnění formální podmínky zaokrouhlení nabídkové ceny) řešena. V rozhodnutí ze dne 9. 10. 2020, jímž bylo rozhodnuto, že žalovaná se vyloučením žalobkyně ze zadávacího řízení dopustila přestupku, ÚOHS mj. uvedl, že stanovení požadavku na zaokrouhlování nabídkové ceny a případné (ne)možnosti vyloučení účastníka ze zadávacího řízení, který danou podmínku nesplní, je problematikou, která již byla ÚOHS řešena a zodpovězena v rámci jeho rozhodovací praxe. Předseda ÚOHS rozhodnutím ze dne 7. 1. 2021, sp. zn. ÚOHS-R0195/2020/VZ, rozhodnutí úřadu potvrdil a rozklad zamítl.
6. Po právní stránce se odvolací soud ztotožnil se závěrem soudu prvního stupně o protiprávním činu žalované jako jednom z předpokladů odpovědnosti za škodu. Žalovaná porušila zásadu přiměřenosti podle § 6 odst. 1 ve spojení s § 48 odst. 2 písm. a) ZVZZ. Ze zprávy o hodnocení nabídek je zcela zřejmé, že nezaokrouhlení nabídkové ceny na celé koruny nemělo, vzhledem k ceně uvedené dalším uchazečem v pořadí řádově o více než milion Kč vyšší, žádný vliv na výsledek hodnocení nabídek, a vyloučení žalobkyně tak bylo hrubě nepřiměřené a neodpovídající smyslu zákona o zadávání veřejných zakázek. Proto lze učinit závěr o vysoké míře pravděpodobnosti, že nebýt neoprávněného vyloučení žalobkyně, její nabídka by byla vybrána jako vítězná a zakázku by po uzavření smlouvy realizovala.
7. Odvolací soud se však neztotožnil se závěrem soudu prvního stupně, že způsob, jímž se žalobkyně bránila postupu žalované, byl přiměřený okolnostem. Odvolací soud odkázal na § 2903 o. z. a příslušná ustanovení ZZVZ, přičemž uvedl, že účastník zadávacího řízení, jenž se cítí být poškozen úkony zadavatele, má poté, co podá námitky proti takovému postupu, dvě možnosti, jak iniciovat přezkum úkonů zadavatele u ÚOHS. Buďto podá návrh ve smyslu § 250 a násl. ZZVZ, čímž jednak dochází k zahájení správního řízení, v jehož rámci má buďto on sám možnost navrhnout nařízení předběžného opatření nebo jej může nařídit ÚOHS z moci úřední.
Podáním návrhu se spouští blokační lhůta dle § 246 písm. d) ZZVZ, v níž zadavatel není ze zákona oprávněn smlouvu uzavřít. Druhou možností je pak prosté podání podnětu Úřadu k zahájení řízení z moci úřední podle § 258 odst. 2 ZVVZ. V takovém případě se nestává podatel podnětu účastníkem případně zahájeného správního řízení, řízení není zahájeno bez dalšího dojitím podnětu a neběží žádné blokační lhůty. V projednávané věci, nepodala-li žalobkyně návrh k ÚOHS ve smyslu § 250 a násl. ZZVZ a nespustila-li blokační lhůtu podle § 246 písm. d) ZZVZ, žádné ustanovení zákona nebránilo žalované uzavřít smlouvu s jiným vybraným dodavatelem.
Žalobkyně přitom po jejím vyloučení jako účastnice zadávacího řízení musela předvídat, že jí hrozí závažná újma a vzhledem k podané nabídce musela předvídat i její rozsah. Jediným způsobem, jak v takovém okamžiku odvrátit hrozící škodu, bylo podání návrhu ÚOHS a zabránění zadavateli činit v rámci zadávacího řízení další kroky v podobě uzavření smlouvy s jiným dodavatelem. ÚOHS mohl pak uložit nápravné opatření (zrušit úkon zadavatele) jen do doby, než byla uzavřena smlouva s jiným dodavatelem. Smlouva v době, kdy žalobkyně mohla podat návrh, uzavřena nebyla [a ani nemohla být – § 246 odst. 1 písm. c) ZZVZ], a i další zákonné podmínky pro uložení nápravného opatření byly splněny, neboť žalovaná jako zadavatel nedodržela pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, čímž ovlivnila výběr dodavatele.
Rozhodovací praxe ÚOHS jasně formulovala již před zahájením nyní posuzovaného zadávacího řízení názor, že se vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení pro nedodržení požadavku na zaokrouhlení nabídkové ceny, v případě, že jde o požadavek formální (jako v tomto případě), považuje za nepřiměřený postup (a sama žalobkyně v podnětu ze dne 3. 7. 2020 na tuto praxi poukazovala). Podnět k zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele tak oním způsobilým prostředkem obrany proti hrozící škodě nebyl. Zadavateli přitom po uplynutí lhůty pro podání návrhu ÚOHS do okamžiku případného zahájení řízení z moci úřední nic nebránilo uzavřít smlouvu s jiným dodavatelem.
Žalobkyně tak neučinila úkony nutné k zabránění vzniku předvídatelné újmy, ač jí zákon takové prostředky nabízel, a netvrdila ani, že tak z vážných důvodů učinit nemohla (např. že by nebyla schopna složit poměrně vysokou zákonem požadovanou kauci), přičemž adekvátním zákonným postupem mohla odvrátit hrozící újmu zcela.
Odvolací soud měl za to, že od každé rozumně jednající osoby lze v obdobné situaci takový postup (využití adekvátních zákonných prostředků k odvrácení hrozící škody) požadovat. Nejde přitom o to, že by návrhové řízení před ÚOHS bylo prerekvizitou pro to, aby mohla být podána žaloba na náhradu škody, ale jde o posouzení všech okolností konkrétního případu včetně posouzení možnosti odvrátit hrozící škodu samotným poškozeným. Odvolací soud měl za to, že vzhledem k předchozí rozhodovací praxi ÚOHS bylo možno s dostatečnou mírou pravděpodobnosti předvídat, že návrh žalobkyně by byl úspěšný. Mohla-li žalobkyně odvrátit zcela vznik újmy (náklady vynaložené k podání nabídky by se nestaly zbytečnými a neušel by jí předpokládaný zisk), musí nést ze svého, čemu mohla zabránit. Jestliže v tomto rozsahu nejednala, je námitka žalované o nezakročení proti hrozící újmě ve smyslu § 2903 odst. 1 o. z. důvodná, a žalobkyně jako poškozená se náhrady jí vzniklé škody nemůže úspěšně domoci.
II. Dovolání a vyjádření k němu
8. Rozsudek odvolacího soudu v celém jeho rozsahu napadla žalobkyně dovoláním, jehož přípustnost spatřuje v tom, že rozsudek odvolacího soudu závisí na vyřešení v judikatuře Nejvyššího soudu dosud neřešené otázky, zda je nárok na náhradu škody vzniklé v důsledku nezákonného vyloučení účastníka zadávacího řízení, jehož nabídka je ekonomicky nejvýhodnější, z hlediska § 2903 o. z. podmíněn tím, aby poškozený podal v případě odmítnutí jeho námitek v zadávacím řízení zadavatelem návrh k ÚOHS, resp. zda je dostačující, pokud poškozený podá k ÚOHS ve vztahu k nezákonnému postupu zadavatele podnět. Jako
dovolací důvod dovolatelka uvádí nesprávné právní posouzení věci. Namítá, že odvolací soud neprovedl eurokonformní výklad příslušné právní úpravy. Podle § 2903 o. z. by poškozený měl hrozící újmu vyvracet způsobem přiměřeným okolnostem. Je tak nutné posuzovat, co lze po poškozeném požadovat, zejména při zohlednění toho, do jaké míry se na vzniku újmy podílí škůdce. Pokud škůdce zcela rezignuje na to, aby sám odvrátil způsobení škody, způsobí její vznik a nepodniká ani příslušné kroky k nápravě, nelze na poškozeném požadovat, aby tuto pasivitu škůdce zachraňoval sám, vynakládal na to nejen své úsilí, ale i značné finanční prostředky, aby měl naději na přiznání náhrady škody.
Pokud škůdce sám není obezřetný vůči tomu, aby škodu nezpůsobil, resp. aby ji odvrátil, bylo by nepřiměřené, pokud by následně poškozenému náhrada škody nebyla přiznána z toho důvodu, že v rámci odvrácení škody určitým způsobem nedonutil škůdce k tomu, aby sám způsobení škody zabránil. Tím by byl škůdce v nepoměrně výhodném postavení oproti poškozenému.
9. Dovolatelka poukazuje na skutečnost, že škoda vznikla v rámci zadávání veřejných zakázek, kterážto oblast práva je na úrovni Evropské unie regulována mimo jiné také směrnicí Rady ze dne 21. 12. 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce (89/665/EHS, dále jen „Směrnice“). Soudní dvůr Evropské unie (dále jen „SDEU“) ve věci C-314/09 uvedl, že Směrnice musí být vykládána v tom smyslu, že brání vnitrostátní právní úpravě podmiňující právo obdržet náhradu škody z důvodu porušení práva veřejných zakázek zadavatelem zaviněním tohoto porušení, a to i pokud uplatnění této právní úpravy spočívá na presumpci zavinění zadavatele a zadavatel se nemůže odvolávat na nedostatek individuálních schopností, a tudíž subjektivní nepřičitatelnost tvrzeného porušení. Obdobně rozhodl SDEU i ve věci C-70/06. Dovolatelka tak vytýká odvolacímu soudu, že při aplikaci § 2903 o. z. opomenul uvedenou právní úpravu Evropské unie, čímž nedostál povinnosti eurokonformního výkladu, přičemž poukazuje na nález Ústavního soudu ze dne 16. 7. 2015, sp. zn. III ÚS 1996/13.
10. Výklad odvolacího soudu poukazující na § 2903 o. z. představuje srovnatelně překážku plné účinnosti politiky Evropské unie v oblasti zadávání veřejných zakázek a rovněž vede k větší obtížnosti a nákladnosti opravného prostředku. Ačkoli odvolací soud doplňuje, že návrhové řízení před ÚOHS nepovažuje za prerekvizitu podání žaloby na náhradu škody, jelikož tak nestanoví právní úprava, přesto v důsledku jeho názoru dochází k situaci, kdy žalobkyně za určitých okolností, které nastaly také v řešeném případě a lze je považovat za obvyklé, nemůže být před soudem úspěšná, pokud návrh k ÚOHS nepodala.
11. Dále dovolatelka namítá, že zadavatel je z titulu svého postavení, které ZZVZ upravuje, mimo jiné určitým garantem toho, že v zadávacím řízení proběhne férová a transparentní hospodářská soutěž. Zadavatel nemůže tuto svou odpovědnost a případné důsledky vyplývající z jejího nedodržení přenášet na dodavatele. Obrana žalované v nynějším řízení je postavena na tom, že ji měl při jejím nezákonném postupu „někdo zastavit“, což však nikdo neučinil, a tak i při vědomí toho, že její postup je považován rozhodovací praxí ÚOHS za hrubě nepřiměřený, tudíž nezákonný, postupovala v zadávacím řízení nezákonně dále. Úkolem žalobkyně však nebylo donutit žalovanou prostřednictvím ÚOHS, aby v nezákonném postupu nepokračovala a neuzavírala smlouvu s jiným dodavatelem. Pokud je škůdce sám k odvrácení škody zcela pasivní, není dostatečně obezřetný, škodu neodvrací a ani nepodniká kroky pro nápravu v době, kdy škoda již vzniká, nemůže se škůdce dovolávat tvrzené pasivity na straně poškozeného, která dle něj má spočívat v tom, že škůdce prostřednictvím uplatnění nároků u dozorového orgánu nedonutil k aktivnímu konání, které by škodě zabránilo. Opačný výklad by znamenal, že zatímco žalovaná nemusela vynakládat žádnou snahu na to, aby zabránila svému nezákonnému postupu v zadávacím řízení, žalobkyně měla nejen podat námitky a žalovanou na její nezákonný postup upozornit, ale také vynaložit prostředky na formulaci návrhu k ÚOHS a složit nemalou kauci.
12. Dovolatelka odkazuje na rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 21. 4. 2022, sp. zn. 25 Cdo 1417/2020, z nějž vyplývá, že v případě, v němž vznikla dodavateli škoda jeho neoprávněným vyloučením ze zadávacího řízení, není bezprostřední příčinou této škody skutečnost, že zadavatel uzavřel smlouvu a veřejnou zakázku realizoval s jinou společností, ale již to, že dodavatel byl neoprávněně vyloučen ze zadávacího řízení. Je-li dle citovaného rozhodnutí příčinou vzniku škody již nezákonné vyloučení žalobkyně ze zadávacího řízení, nejsou relevantní úvahy odvolacího soudu s odkazem na § 2903 o. z., zda žalobkyně podáním návrhu k ÚOHS bránila či nebránila žalované uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku. Argumentace odvolacího soudu je postavena zejména na tom, že podáním návrhu k ÚOHS by žalobkyně spustila blokační lhůtu dle ZZVZ a zabránila zadavateli uzavřít smlouvu s jiným dodavatelem. Z odůvodnění rozsudku odvolacího soudu tak plyne, že žalobkyně měla vznik škody v souladu s § 2903 o. z. odvrátit tím, že odvrátí uzavření smlouvy žalovanou s jiným dodavatelem, to však škodu vzniklou žalobkyni nezpůsobilo. Odvolací soud tak svou argumentaci vztahuje k odvrácení nesprávného jednání žalované, tj. uzavření smlouvy s jiným dodavatelem.
13. Dovolatelka nesouhlasí s argumentací žalované, že ve smyslu § 124 odst. 1 ZZVZ měla povinnost smlouvu s jiným dodavatelem uzavřít. Smlouva má být uzavřena ve lhůtě bez zbytečného odkladu. Žalovaná však smlouvu uzavřela den po uplynutí lhůty pro podání návrhu k ÚOHS. Za podstatný důvod pro odložení uzavření smlouvy lze považovat to, že existují pochybnosti o souladnosti postupu zadavatele se ZZVZ. Žalovaná i přes to, že věděla, že ÚOHS prošetřuje podnět týkající se zákonnosti rozhodnutí o vyloučení žalobkyně, uzavřela smlouvu s jiným dodavatelem. S podpisem smlouvy však žalovaná mohla vyčkat do zahájení správního řízení před ÚOHS na základě podnětu, případně do doby ukončení šetření podnětu bez zahájení správního řízení, pokud by k tomu došlo. Po zahájení správního řízení by se již aktivovala blokační lhůta podle § 246 odst. 2 ZZVZ a zadavatel by tak nejen nemusel, ale nesměl smlouvu uzavřít.
14. Poukazuje rovněž na nákladnost návrhového řízení spočívající v povinnosti složit kauci. I kdyby byla přesvědčena o důvodnosti a následné úspěšnosti jejího návrhu, byly by dovolatelce blokovány po dobu správního řízení finanční prostředky, z nichž by jinak mohla generovat zisk. Žalobkyně sice není v postavení subjektu, pro nějž by tato okolnost byla zcela ekonomicky neúnosná, rozhodnutím v této věci však může být založen precedens, který by ve výsledku znamenal, že dodavatelé, kteří nejsou ekonomicky dostatečně silní pro to, aby napadali nezákonná rozhodnutí zadavatele v rámci zadávacího řízení návrhem k ÚOHS, ztratí také možnost žalovat zadavatele o náhradu škody z titulu jeho občanskoprávní odpovědnosti, případně budou nuceni před soudem prokazovat, že jejich ekonomická situace v té době, kdy měli návrh k ÚOHS podat, složení kauce a obecně vedení správního řízení před ÚOHS nedovolovala. To by se dotklo zejména malých a středních podniků, fyzických osob podnikajících apod. a nepochybně by to v rozporu s požadavky evropské legislativy představovanými zásadou efektivity narušilo účel Směrnice. Takový přístup by byl současně nepřiměřený a diskriminační také vůči samotným ekonomicky silným dodavatelům, jelikož oproti dodavatelům, kteří by prokázali, že jejich ekonomická situace jim nedovolovala podání návrhu k ÚOHS, by na ně byly kladeny přísnější podmínky pro přiznání nároku na náhradu škody. Zatímco tedy menší dodavatelé by i bez podání návrhu k ÚOHS měli šanci na přiznání náhrady škody v případě nezákonného postupu zadavatele v zadávacím řízení, ekonomicky silnějším dodavatelům by tento nárok přiznáván nebyl pouze s odvoláním na to, že ačkoli to bylo v jejich silách, nepodali k ÚOHS návrh na přezkum úkonů zadavatele v zadávacím řízení.
15. Dovolatelka navrhuje, aby dovolací soud napadený rozsudek změnil tak, že rozhodne, že právní základ žalobou uplatněných nároků je opodstatněný, a to jak v části, kterou se žalobkyně domáhá náhrady nákladů vynaložených na zpracování nabídky, tak v části, kterou se žalobkyně domáhá ušlého zisku, a současně žalobkyni přiznal náhradu nákladů řízení. Alternativně navrhuje, aby dovolací soud rozsudek odvolacího soudu zrušil a věc vrátil odvolacímu soudu k dalšímu řízení.
16. Žalovaná ve vyjádření k dovolání odkázala na § 2903 odst. 1 o. z. a příslušná ustanovení ZZVZ a uvedla, že dovolatelka nevyužila zákonného prostředku podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k ÚOHS, čímž byl zcela vyloučen postup ÚOHS, který vede k uložení nápravného opatření podle § 263 ZZVZ a který by zabránil vzniku škody. Argumentace dovolatelky, že škoda vzniká již neoprávněným vyloučením, nikoliv až uzavřením smlouvy s jiným dodavatelem, opomíjí možnost ÚOHS uložit nápravné opatření.
Pouhé podání podnětu na zahájení řízení k ÚOHS není způsobilým prostředkem k obraně proti hrozící škodě. Žalovaná se před uzavřením smlouvy s jiným dodavatelem nacházela v situaci, kdy věděla, že dovolatelka podala tři podněty k ÚOHS, avšak v okamžiku podpisu smlouvy s jiným dodavatelem již byly dva z těchto podnětů vyřešeny tak, že prvním z nich se ÚOHS odmítl zabývat a druhý z nich byl odložen s tím, že porušení právních předpisů zadavatelem nebylo zjištěno. Následně uplynula lhůta pro podání návrhu na přezkum úkonů zadavatele k ÚOHS, přičemž dovolatelka návrh nepodala.
Žalovaná tak přistoupila k tomu, k čemu by při pravidelném běhu věcí přistoupil každý veřejný zadavatel, tedy uzavřela smlouvu s vítězným dodavatelem. Až následně na základě třetího podnětu bylo zahájeno správní řízení, v němž žalovaná byla pravomocně shledána vinnou ze spáchání přestupku. V tomto rozhodnutí však došlo ke změně rozhodovací praxe ÚOHS, neboť do té doby platilo, že zadavatel v případech, kdy není splněn výslovně formulovaný požadavek zadávací dokumentace, vylučovat účastníka, jehož nabídka požadavky zadávací dokumentace nesplňuje, má.
Výtka dovolatelky žalované, že měla vzniku škody bránit, není důvodná. Žalovaná své rozhodnutí o námitkách dovolatelky řádně zdůvodnila. Za standardního chodu věcí, pokud dovolatelka s odůvodněním námitek nesouhlasila, měla podat návrh na zahájení řízení k ÚOHS, což však neučinila. Pokud by dovolatelka v tomto řízení byla úspěšná, založilo by to pro zadavatele veřejných a sektorových zakázek nejistotu, neboť si nebudou jisti tím, zda a kdy ÚOHS na základě podnětu zahájí řízení, nad to nemusí mít ani vědomost o tom, že podnět byl podán.
Ohledně eurokonformního výkladu žalovaná poukazuje na čl. 2 odst. 1 Směrnice, jenž vymezuje opatření přijímaná v souvislosti s přezkumným řízením uvedeným v čl. 1 Směrnice. Čl. 1 však vymezuje jak přezkum realizovaný zadavateli, tak i přezkum zákonnosti postupů veřejných zadavatelů. Dovolatelka však iniciovala pouze přezkum žalovanou (zadavatelem), nikoliv však již přezkumné řízení u ÚOHS. Sama dovolatelka tak neiniciovala přezkum předpokládaný Směrnicí. Odvolací soud tak nevyložil § 2903 odst. 1 o.
z. v rozporu se Směrnicí, nýbrž jednání dovolatelky brání aplikaci čl. 2 odst. 1 písm. c) Směrnice. Nadto Evropská unie nemá výlučnou ani sdílenou kompetenci v oblasti deliktního práva. Jde-li o výklad § 2903 odst. 1 o. z., pokud jde o slova „způsobem přiměřeným okolnostem“, nemá Evropská unie pravomoc tyto aspekty deliktní odpovědnosti upravovat.
Žalovaná
se ztotožňuje se závěrem odvolacího soudu, že za způsob přiměřený okolnostem lze v dané věci považovat postup předvídaný ZZVZ. Úprava ZZVZ, včetně vyžadované kauce, je souladná s evropskými předpisy. S odkazem na rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 27. 1. 2016, sp. zn. 25 Cdo 5233/2014, žalovaná namítá, že dovolatelka nemohla být v dobré víře, pokud její nabídka nesplňovala podmínky zadávací dokumentace. Dovolatelkou odkazovaná judikatura SDEU se nyní projednávané věci netýká, neboť Česká republika v tomto případě nepodmiňuje náhradu škody zaviněním. Žalovaná navrhuje, aby dovolací soud dovolání odmítl, případně zamítl.
III. Přípustnost dovolání
17. Nejvyšší soud po zjištění, že dovolání bylo podáno včas, osobou k tomu oprávněnou, řádně zastoupenou podle § 241 odst. 1 zákona č. 99/1963 Sb., občanského soudního řádu, (dále jen „o. s. ř.“), a má všechny zákonné náležitosti, se zabýval jeho přípustností.
18. Podle § 237 o. s. ř. není-li stanoveno jinak, je dovolání přípustné proti každému rozhodnutí odvolacího soudu, kterým se odvolací řízení končí, jestliže napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu nebo která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo je dovolacím soudem rozhodována rozdílně anebo má-li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak.
19. Dovolání je přípustné pro řešení v judikatuře Nejvyššího soudu dosud neřešené otázky, zda dodavatel, který byl protiprávně vyloučen ze zadávacího řízení, má právo na náhradu škody tím vzniklé i pokud nepodal návrh na zahájení řízení proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení účastníka zadávacího řízení podle § 250 odst. 1 písm. c) ZZVZ. IV. Důvodnost dovolání
20. Dovolání není důvodné.
21. Podle § 2903 odst. 1 o. z. nezakročí-li ten, komu újma hrozí, k jejímu odvrácení způsobem přiměřeným okolnostem, nese ze svého, čemu mohl zabránit.
22. Podle § 2918 o. z. vznikla-li škoda nebo zvětšila-li se také následkem okolností, které se přičítají poškozenému, povinnost škůdce nahradit škodu se poměrně sníží. Podílejí-li se však okolnosti, které jdou k tíži jedné či druhé strany, na škodě jen zanedbatelným způsobem, škoda se nedělí.
23. Podle čl. 1 odst. 1 alinea 4 Směrnice pokud jde o zakázky nebo koncese, které spadají do oblasti působnosti směrnice 2014/24/EU nebo směrnice 2014/23/EU, přijmou členské státy opatření nezbytná k zajištění možnosti účinného, a zejména co nejrychlejšího přezkumu rozhodnutí veřejných zadavatelů v souladu s podmínkami stanovenými v článcích 2 až 2f této směrnice z důvodu, že těmito rozhodnutími bylo porušeno právo Společenství v oblasti zadávání veřejných zakázek nebo vnitrostátní předpisy je provádějící.
24. Podle čl. 1 odst. 5 alinea 1 Směrnice mohou členské státy rovněž požadovat, aby dotyčná osoba podala nejprve návrh na přezkum u veřejného zadavatele. V tom případě členské státy zajistí, aby podání uvedeného návrhu na přezkum vedlo k okamžitému pozastavení možnosti uzavřít smlouvu.
25. Podle § 249 ZZVZ řízení o přezkoumání úkonů zadavatele se zahajuje na písemný návrh stěžovatele (dále jen „navrhovatel“) nebo z moci úřední.
26. Podle § 250 odst. 1 ZZVZ lze návrh podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu s tímto zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, a to zejména proti a) zadávacím podmínkám, b) dobrovolnému oznámení, c) vyloučení účastníka zadávacího řízení, d) výběru dodavatele, e) volbě druhu zadávacího řízení, nebo f) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.
27. Podle § 255 odst. 1 ZZVZ ve lhůtě pro doručení návrhu je navrhovatel, nejde-li o případ podle odstavce 2, povinen složit na účet Úřadu kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele za celou dobu plnění veřejné zakázky nebo za dobu prvních čtyř let plnění v případě smluv na dobu neurčitou, nejméně však ve výši 50 000 Kč, nejvýše ve výši 10 000 000 Kč. Za nabídkovou cenu se pro účely výpočtu této kauce považuje rovněž cena uvedená v předběžné nabídce. V případě, že navrhovatel nemůže stanovit celkovou nabídkovou cenu, je povinen složit kauci ve výši 100 000 Kč. V případě návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy je navrhovatel povinen složit kauci ve výši 200 000 Kč.
28. Podle § 263 odst. 2 ZZVZ nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
29. Podle § 263 odst. 8 ZZVZ ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
30. Pokud jde o námitky dovolatelky odkazující na rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 21. 4. 2022, sp. zn. 25 Cdo 1417/2020, plynou tyto námitky ze zjevného nepochopení právních závěrů tam uvedených. Dovolací soud v daném řízení přezkoumával závěr soudů nižších stupňů, které v obdobné věci žalobu zamítly s odůvodněním, že vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení není relevantní příčinou vzniku škody. Tou by bylo až porušení povinnosti zadavatele uzavřít smlouvu s daným dodavatelem. Dovolací soud se tak zabýval otázkou příčinné souvislosti, přičemž přijal a odůvodnil dovolatelkou citovaný závěr, že „bezprostřední příčinnou tvrzené újmy není skutečnost, že žalovaná uzavřela smlouvu a veřejnou zakázku realizovala s jinou společností, ale to, že dovolatelka byla neoprávněně vyloučena ze zadávacího řízení, čímž jí bylo znemožněno, aby při rozhodování o výběru nejvhodnější nabídky konkurovala vítězné nabídce. Že v takových případech může vzniknout vyloučenému uchazeči škoda, lze v zásadě považovat za okolnost pro zadavatele veřejné soutěže předvídatelnou a pravděpodobnou.“ Pokud z citovaného závěru dovolatelka dovozuje, že jí škoda vznikla již okamžikem neoprávněného vyloučení ze soutěže, a nikoliv až uzavřením smlouvy s jiným dodavatelem, nepřípadně směšuje otázku příčiny vzniku škody a otázku samotného vzniku škody. Spočívá-li tvrzená škoda v ušlém zisku z nerealizované smlouvy či v marně vynaložených nákladech na účast v řízení o veřejné zakázce, jako v namítaném rozhodnutí, je příčinou takto vymezené škody již protiprávní vyloučení dodavatele z řízení o veřejné zakázce. S tímto závěrem není rozsudek odvolacího soudu v nyní posuzované věci v rozporu, neboť odvolací soud nedospěl k závěru, že by protiprávní vyloučení dovolatelky ze zadávacího řízení nebylo příčinou vzniku škody. Jiná je však otázka, k jakému okamžiku dodavateli vzniká škoda. Odvíjí-li dovolatelka tvrzenou škodu od té skutečnosti, že s ní nebyla uzavřena smlouva, ač uzavřena být měla, vzniká tvrzená škoda spočívající v marně vynaložených nákladech až okamžikem, kdy je zmařena možnost smlouvu s dodavatelem uzavřít (neboť teprve v tomto okamžiku je nezvratné, že náklady byly vynaloženy marně), a škoda ve formě ušlého zisku vzniká ještě později, a to v době, kdy podle pravidelného běhu věcí bylo možno očekávat realizaci zisku z předmětné zakázky Z toho důvodu také odvolací soud nepostupoval v rozporu s namítaným rozhodnutím, pokud se zabýval otázkou, zda dovolatelka mohla vzniku škody zabránit.
31. V projednávané věci není sporu o tom, že žalovaná v rámci řízení o veřejné zakázce pochybila tím, že dovolatelku neoprávněně z tohoto řízení vyloučila, což bylo deklarováno rozhodnutím ÚOHS o přestupku žalované. Předmětem sporu je, zda dovolatelka mohla vzniku škody, kterou s uvedeným nezákonným postupem žalované spojuje a která je předmětem tohoto řízení, ve smyslu § 2903 o. z. zabránit, resp. zda bylo možné zakročení podle citovaného ustanovení i s ohledem na právní úpravu Evropské unie po dovolatelce důvodně požadovat.
32. Ustanovení § 2903 o. z. upravuje, jak si má počínat osoba, jíž hrozí vznik újmy. Je na ohroženém, aby přiměřeným způsobem čelil událostem, z nichž mu může vzniknout újma, a pokud tak neučiní, přičítá se v odpovídajícím rozsahu následek jemu samému. Právním následkem jeho nečinnosti je pak stav, kdy poškozenému nevzniká nárok na náhradu újmy vůči škůdci (§ 2903 odst. 1 o. z.). Vedle toho ovšem v závažnějších případech, kdy nepostačuje nebo není možné odstranit hrozbu přičiněním samotného poškozeného, dává mu zákon možnost preventivní ochrany cestou soudního rozhodnutí, jímž může být naopak potenciální škůdce nucen ke splnění aktivní povinnosti předejít vzniku hrozící újmy (§ 2903 odst. 2 o. z.). Nová úprava zakročení neukládá jako povinnost, neboť vychází z přesvědčení, že je záležitostí každého, jak nakládá s vlastním majetkem. Neodvrácení je tak v rovině přičitatelnosti vlastního jednání na spoluzpůsobení újmy [srov. ŠVESTKA, J., DVOŘÁK, J., FIALA, J. a kol. Občanský
zákoník: Komentář, Svazek VI, (§ 2521–3081). Praha: Wolters Kluwer, 2014]. Při posuzování, co je přiměřené a co vybočuje z úkonů nutných k zabránění vzniku újmy, je třeba brát v úvahu především chráněný zájem a jeho hodnotu. Pro takové posouzení platí, že čím vyšší je hodnota chráněného zájmu, přesnější jeho určení a jeho očividnost, tím rozsáhlejší je jeho ochrana. Přiměřenost přitom bude posuzována z objektivního hlediska, tedy při zohlednění jednání rozumné třetí osoby v postavení ohroženého.
Právním následkem nečinnosti podle § 2903 odst. 1 o. z. je, že vznikne-li právně relevantní škoda nebo újma, nemůže se její náhrady poškozený úspěšně domáhat. Důvodem je, že poškozený škodu fakticky způsobil, respektive neučinil vše, co by rozumná osoba na obranu svých práv učinit měla (srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 23. 6. 2021, sp. zn. 25 Cdo 591/2021, publikovaný pod č. 89/2022 Sb. rozh. obč., nebo ze dne 15. 12. 2021, sp. zn. 30 Cdo 1908/2020, či usnesení ze dne 26. 1. 2023, sp. zn. 25 Cdo 2695/2022).
33. Uvedené pravidlo je specifickým projevem pravidla obecnějšího vyjádřeného v § 2918 o. z., který upravuje spoluúčast poškozeného. Obecně platí, že daná ustanovení je třeba vykládat ve vzájemném souladu, a to tak, že ve smyslu § 2903 poškozený nese ze svého, čemu mohl zabránit, avšak jen v rozsahu, který vyplývá z pravidel o spoluúčasti poškozeného (srov. MELZER, F., TÉGL, P. a kol. Občanský zákoník – velký komentář. Svazek IX. § 2894–3081. Praha: Leges, 2018, s. 108). Při posuzování spoluúčasti poškozeného poškozený zpravidla protiprávně nejedná, neboť neexistuje obecná povinnost chránit vlastní jmění před vznikem škody. Z uvedeného vyplývá, že v případě, kdy jsou pro vznik odpovědnosti nutné protiprávnost a zavinění, se pro spoluúčast poškozeného nevyžaduje protiprávnost ani zavinění v právnětechnickém smyslu, nýbrž jen absence potřebné pečlivosti aplikovatelné vůči vlastním statkům. Kritéria pro posuzování této potřebné pečlivosti se však zcela shodují s kritérii pro posuzování zavinění. Při posuzování spoluúčasti poškozeného je namístě uplatnit tzv. princip rovného přístupu: pro přičtení škody jak škůdci, tak poškozenému mají platit stejné zásady (tamtéž, s. 406). Pro případ náhrady škody osob poškozených v rámci zadávání veřejných zakázek je ovšem nutno tyto obecné zásady výkladu § 2903 odst. 1 a § 2918 o. z. přizpůsobit cílům a účelu Směrnice.
34. Odvolacím soudem je dovolatelce vytýkáno, že nevyužila zákonem předvídaného postupu a proti rozhodnutí žalované o vyloučení dovolatelky ze zadávacího řízení nebrojila návrhem na zahájení řízení před ÚOHS podle § 249 a násl. ZZVZ. Při odpovědi na otázku, zda z tohoto důvodu lze vznik tvrzené škody přičíst (ať už částečně, či plně) dovolatelce, je třeba na základě teorie ochranného účelu právní normy se nejprve zabývat otázkou, zda dané řízení a s ním související pravidla plní funkci ochranné normy, tedy zda chrání jednotlivé nositele práv. Dále je potřeba se zabývat tím, kdo má být chráněn (osobní rozsah), jaký právní statek je chráněn (věcný rozsah) a proti jakému způsobu poškození (modální rozsah).
35. Jelikož daná právní úprava je transpozicí právní úpravy Evropské unie, jak namítá dovolatelka, jsou důvody přijetí této právní úpravy vyloženy v preambuli Směrnice. Důvody přijetí Směrnice jsou zde vysvětleny tím, že stávající právní úprava zajišťující její uplatňování jak na vnitrostátní úrovni, tak na úrovni Společenství ne vždy dostačuje k zajištění dodržování společných ustanovení, zejména ve stadiu, kdy lze protiprávní jednání napravit. Je tak třeba mít k dispozici účinné a rychlé opravné prostředky pro případy porušení práva Společenství v oblasti veřejných zakázek nebo vnitrostátních předpisů je provádějících.
Postup při zadávání veřejných zakázek je krátký, a orgány příslušné k přezkumu proto musí být oprávněny mimo jiné k přijímání předběžných rozhodnutí pozastavujících řízení a výkon rozhodnutí přijatého zadavatelem. Vzhledem ke krátkému trvání zadávacího řízení je nezbytné výše uvedená protiprávní jednání okamžitě řešit. Proto Směrnice požaduje, aby ve všech členských státech existovala vhodná řízení umožňující zrušení protiprávních rozhodnutí a odškodnění osob poškozených protiprávním jednáním.
36. Z uvedeného je zřejmé, že účelem zvláštního řízení o přezkumu úkonů zadavatele je ochrana zájmů jednotlivce, a to primárně dodavatele. Jeho smyslem je v krátkém čase, v němž řízení o veřejné zakázce probíhá, zajistit, aby se v případě porušení zákonných povinností dodavatel domohl uzavření smlouvy, má-li na to právo. Právě uvedené však souvisí také s tím, že z pohledu zadavatele je kontraktační proces od běžné kontraktace odlišný v tom, že zatímco v případě běžné kontraktace se plně uplatní zásada smluvní svobody (projevující se v tom s kým, o čem a zda vůbec bude smlouva uzavřena), u zadávacího řízení je tato smluvní svoboda omezena tím, že zákon zakládá povinnost zadavateli vybrat ekonomicky nejvýhodnější nabídku (§ 122 odst. 1 ZZVZ) a následně zakládá povinnost zadavateli i vybranému dodavateli smlouvu uzavřít (§ 124 odst. 1 ZZVZ).
Z tohoto úhlu pohledu je zřejmé, že řízení o přezkumu úkonů zadavatele nechrání pouze zájmy dodavatele, nýbrž směřuje též k ochraně zájmů zadavatele, aby ještě v průběhu zadávacího řízení byla odstraněna případná nejistota v tom, zda jím vybraný dodavatel je dodavatelem, jemuž svědčí právo na uzavření smlouvy, a tudíž s nímž má povinnost smlouvu uzavřít. Uvedený závěr se podává též z úpravy blokační lhůty (§ 246 odst. 1 ZZVZ). Nemožnost uzavřít smlouvu v dané lhůtě chrání jak zájmy dodavatele, aby bylo zajištěno jeho právo smlouvu uzavřít, tak zájmy zadavatele, aby neuzavřel smlouvu s nesprávným dodavatelem a nebyl tak zatížen dvojím plněním (jednou z titulu smluvního závazku s nesprávně vybraným dodavatelem a jednou z titulu náhrady škody s dodavatelem, jenž vybrán být měl).
Uvedený účel je však zřejmý též z čl. 2 odst. 5 Směrnice, jenž umožňuje členským státům ve vztahu k předběžnému opatření takovou úpravu, u níž příslušný orgán může zvážit pravděpodobné důsledky předběžného opatření pro všechny zájmy, které jím mohou být poškozeny, a veřejný zájem. Dané ustanovení směrnice tak zakládá možnost úpravy, aby v případě existence veřejného zájmu, jenž převažuje výše popsané soukromé zájmy, byla smlouva uzavřena s jiným dodavatelem i v průběhu řízení o přezkumu úkonů zadavatele, přičemž v tomto případě dále Směrnice v čl.
2 odst. 7 zakládá možnost omezit přezkumné řízení pouze na právo na přiznání náhrady škody.
37. Uvedený účel Směrnice již vyložil též SDEU v rozsudku ze dne 6. 6. 2024, ve věci C 547/22, v němž s odkazem na čl. 2 odst. 7 Směrnice dovodil, že normotvůrce Evropské unie chápal žalobu směřující k získání náhrady škody stanovenou v čl. 2 odst. 1 písm. c) téže Směrnice jako právní prostředek poslední instance, který musí zůstat přístupný osobám poškozeným porušením unijního práva, pokud jsou tyto osoby fakticky zbaveny jakékoliv možnosti využít užitečného účinku některého z jiných opravných prostředků stanovených v posledně uvedeném ustanovení. Jedná se zvláště o případ protiprávně vyloučeného uchazeče, který se domáhal zrušení svého vyloučení z takového zadávacího řízení a tohoto zrušení dosáhl, avšak z důvodu ukončení tohoto řízení, k němuž mezitím došlo, již nemá možnost využít účinků tohoto zrušení. V souladu s tímto účelem Směrnice, resp. s uvedenými závěry SDEU, je pak nutno pro případy náhrady škody osob poškozených v rámci zadávání veřejných zakázek vykládat též ustanovení § 2903 odst. 1, resp. § 2918 o. z.
38. Účelem úpravy řízení o přezkumu úkonů zadavatele je tedy také ochrana samotného zadavatele, a to před tím, aby uzavřel smlouvu s nesprávným dodavatelem, a tím způsobil škodu dodavateli, jenž měl být vybrán. Uvedeného účelu však nemůže být dosaženo pouhým podnětem k zahájení řízení, neboť narozdíl od návrhu podnět řízení nezahajuje, nýbrž pouze směřuje k uplatnění diskrece ÚOHS ohledně možnosti řízení zahájit z moci úřední. Z toho důvodu podnět není spojen ani s blokační lhůtou, neboť v případě podnětu není zřejmé kdy a zda vůbec bude řízení zahájeno. Až v případě, pokud by na jeho základě ÚOHS řízení zahájil, uplatní se blokační lhůta podle § 246 odst. 2 ZZVZ.
39. Pokud tudíž dovolatelka nepodala návrh na zahájení řízení o přezkumu úkonů zadavatele, zasáhla tím do ochranného účelu dané normy. Domáhá-li se v tomto řízení náhrady škody, která jí vznikla tím, že žalovaná s ní smlouvu neuzavřela, ač k tomu byla povinna, domáhá se náhrady právě té škody, před jejímž vznikem má existence dané právní úpravy žalovanou chránit. Vyloženému účelu též odpovídá závěr o plné přičitatelnosti takto vzniklé škody dovolatelce.
40. Namítá-li dovolatelka, že jí nelze vytýkat nedostatek řádné péče, pokud sama žalovaná v pozici zadavatele nebyla dostatečně pečlivá, nezákonně vyloučila dovolatelku ze zadávacího řízení a následně se nijak nesnažila toto své pochybení odstranit, nutno uvést, že právě zjištění namítaného pochybení žalované mělo být předmětem řízení o přezkumu úkonů zadavatele, přičemž žalovaná v pozici zadavatele, na rozdíl od dovolatelky, nemohla zahájení tohoto řízení iniciovat.
41. Jak již bylo uvedeno výše, § 2903 o. z. není formulován jako povinnost, neboť je věcí každého, jak nakládá se svým majetkem, neexistuje tak zákonná povinnost nepoškozovat a též chránit své vlastní statky. Proto nebylo povinností dovolatelky podat návrh na zahájení řízení o přezkumu úkonů zadavatele. Pokud tak však dovolatelka neučinila, nese ty právní následky, které jsou s nepodáním daného návrhu spojeny. Jelikož je primárním účelem daného řízení zajistit dodavateli možnost domoci se v rámci zadávacího řízení uzavření smlouvy se zadavatelem, lze přisvědčit žalované též v tom, že s ohledem na tento účel daného řízení, pokud dodavatel nepodá návrh na jeho zahájení, může být zadavatel v dobré víře, že vyloučený dodavatel již ztratil zájem na uzavření smlouvy, a to i tehdy, pokud vyloučený dodavatel podal podnět k zahájení řízení. Podnět k zahájení řízení z moci úřední totiž sleduje veřejnoprávní stránku daného řízení směřující k uložení veřejnoprávní sankce, na rozdíl od návrhu nemá soukromoprávní následky. Z toho důvodu i v případě, kdy zadavatel ví, že podnět k zahájení řízení byl podán, může spoléhat na to, že vyloučený dodavatel je srozuměn s tím, že i v případě, v němž následně bude řízení z moci úřední zahájeno a pochybení zadavatele shledáno, je pro vyloučeného dodavatele dostatečným řešením veřejnoprávní sankce uložená zadavateli.
42. Na výše uvedených závěrech nic nemění ani námitka dovolatelky poukazující na nákladnost řízení o přezkumu úkonů zadavatele spočívající v povinnosti složit kauci a s tím souvisejícím ušlým ziskem z takto složených finančních prostředků. Obecně při posuzování otázky, zda po poškozeném požadovaný způsob zakročení je přiměřený okolnostem, je nákladnost daného postupu relevantní okolností. V nyní posuzované věci je požadovaný postup poškozeného upraven zákonem, a to včetně nákladů s tímto postupem souvisejících. Namítá-li dovolatelka, že zákonem předepsané náklady brání efektivnímu uplatnění jejích práv, mohla rovněž tuto námitku vznést v řízení o přezkumu úkonů zadavatele, čímž by podaným návrhem také došlo k blokaci možnosti uzavřít smlouvu. Nad to rovněž z namítaného pravidla lze dovodit, že návrhové řízení chrání též zájmy zadavatele. Důvodová zpráva ustanovení o kauci zdůvodňuje tím, že účelem daného pravidla je zabránit obstrukčním jednáním. V případě návrhu na uložení zákazu plnění zákonná úprava stanoví vyšší kauci, což je v důvodové zprávě odůvodněno tím, že v případě ukládání zákazu plnění smlouvy se jedná o zásadní zásah do již existujících právních vztahů a tím i do právní jistoty, jde tedy o zásah intenzivnější než zásah do vztahů v případě stále probíhajícího zadávacího řízení před uzavřením smlouvy. Pokud by však téhož ekonomického výsledku (byť v podobě náhrady škody) mohl dodavatel dosáhnout již podáním podnětu, postrádalo by též toto ochranné ustanovení (spojené pouze s návrhem) svůj smysl.
43. Uvedený závěr není v rozporu ani s dovolatelkou namítanými rozsudky SDEU ve věcech C 70/06 a C 314/09, v nichž SDEU neshledal souladným s právem EU požadavek zavinění jako jeden z předpokladů pro náhradu újmy v případě porušení pravidel o veřejných zakázkách. SDEU v uvedených rozhodnutích tak dovodil, že při porušení pravidel o veřejných zakázkách jde o případ objektivní odpovědnosti. Český právní řád není s tímto závěrem nikterak v rozporu, neboť rovněž české právo upravuje případy objektivní odpovědnosti, tudíž situace, v nichž škůdce je povinen nahradit škodu bez ohledu na své zavinění (§ 2895 o. z.). Byť v daném případě jde o odpovědnost za porušení zákona ve smyslu § 2910 o. z., u kteréžto odpovědnosti zavinění, byť zákonem presumované (§ 2911 o. z.), jedním z předpokladů odpovědnosti obecně je, nutno v souladu s eurokonformním výkladem a citovanou judikaturou pro případ porušení povinnosti pravidel o veřejných zakázkách dospět k závěru, že zavinění předpokladem odpovědnosti v daném případě není. Odvolací soud však nepostavil své rozhodnutí na závěru, že odpovědnost žalované není dána z toho důvodu, že žalovaná škodu nezavinila, nýbrž z toho důvodu, že dovolatelka vzniku škody nezabránila, ač tak učinit mohla. Závěr, že by zadavatel měl odpovídat i za takové škody, jimž poškozený dodavatel mohl zabránit, z dovolatelkou namítaných rozsudků nijak neplyne, neboť v tomto případě již nejde o otázku zavinění ve smyslu subjektivní přičitatelnosti vzniku škody škůdci.
44. Nad rámec výše uvedeného vzhledem k tomu, že dovolatelka v řízení uplatňuje jak škodu spočívající v marně vynaložených nákladech na kontraktaci, tak škodu spočívající v ušlém zisku z neuzavřené smlouvy, přičemž soud prvního stupně dovolatelce mezitímním rozsudkem náhradu takto vymezené škody přiznal, dovolací soud upozorňuje, že dovolatelka by v řízení v plném rozsahu úspěšná být nemohla. Nelze současně přiznat jak náhradu marně vynaložených nákladů na kontraktaci, tak náhradu ušlého zisku z neuzavřené smlouvy. Náhrada škody totiž má vyrovnat majetkovou ztrátu poškozeného, nesměřuje k jeho obohacení. V daném případě pak lze vycházet z toho, že reálně by mohla nastat buďto situace, že dodavatel, pokud by dopředu věděl, že bude ze zadávacího řízení vyloučen, by do něj vůbec nevstoupil, a tudíž by marně nevynaložil náklady na toto řízení (negativní interese), avšak současně by ani nemohl z uzavřené smlouvy obdržet jakýkoliv zisk, anebo by do řízení vstoupil, smlouva s ním by byla uzavřena, obdržel by se smlouvou související zisk (pozitivní interese), avšak v tomto případě by náklady na kontraktaci nebyly vynaloženy marně. Situace, v níž by dovolatelka těžila z uzavřené smlouvy a současně nenesla náklady na kontraktaci, by však reálně nikdy nastat nemohla. Z toho důvodu nelze negativní i pozitivní interesi přiznat současně.
45. Jelikož dovolací soud neshledal dovolání důvodným, postupoval podle ustanovení § 243d písm. a) o. s. ř. a dovolání zamítl.
46. O náhradě nákladů dovolacího řízení dovolací soud rozhodl podle § 243b, § 151 odst. 1 části věty před středníkem a § 142 odst. 1 o. s. ř. a zavázal žalobkyni, jejíž dovolání bylo zamítnuto, k náhradě nákladů dovolacího řízení vzniklých žalované v souvislosti s podáním vyjádření k dovolání. Úspěšné žalované vznikly náklady na zastoupení advokátem za jeden úkon právní služby ve výši 24 580 Kč podle § 6 odst. 1, § 7 bod 6 a § 8 odst. 1 vyhlášky č. 177/1996 Sb., k níž náleží náhrada hotových výdajů ve výši 300 Kč podle § 13 této vyhlášky, a částka 5 224,80 Kč představující 21% daň z přidané hodnoty, jejímž je právní zástupce žalované plátcem. Celkem náklady činí 30 104,80 Kč. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí není přípustný opravný prostředek. Nesplní-li povinný dobrovolně, co mu ukládá vykonatelné soudní rozhodnutí, může oprávněný podat návrh na jeho soudní výkon.
V Brně dne 17. 12. 2024
JUDr. Hana Tichá předsedkyně senátu