3 Afs 95/2022- 43 - text
3 Afs 95/2022 - 46
pokračování
[OBRÁZEK]
ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK
JMÉNEM REPUBLIKY
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy senátu JUDr. Jaroslava Vlašína a soudců Mgr. Radovana Havelce a JUDr. Tomáše Rychlého v právní věci žalobkyně: Správa a údržba silnic Plzeňského kraje, příspěvková organizace, se sídlem Koterovská 462/162, Plzeň, zastoupená advokátem JUDr. Filipem Behenským, se sídlem Blažimská 1781/4, Praha 4, proti žalovanému: Ministerstvo financí, se sídlem Letenská 525/15, Praha 1, o přezkoumání rozhodnutí žalovaného ze dne 29. 1. 2020, č. j. MF
9684/2016/1203
7, ve znění opravného rozhodnutí ze dne 9. 3. 2020, č. j. MF
9684/2016/1203
10, o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 24. 2. 2022, č. j. 51 Af 6/2020
53,
I. Kasační stížnost se zamítá.
II. Žádnému z účastníků se nepřiznává náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti.
[1] Regionální rada regionu Jihozápad (dále jen „správce daně“) poskytla žalobkyni účelovou dotaci z Regionálního operačního programu NUTS II Jihozápad na realizaci projektu nazvaného „Rekonstrukce mostu č. ev. 230
006 Stod“ (dále jen „projekt“) ve výši 85 % z celkových způsobilých výdajů projektu, maximálně však do výše 17 769 986,97 Kč. Správce daně u žalobkyně provedl ve dnech 9. 1. 2014 až 8. 1. 2015 kontrolu zaměřenou na její postup při zadání podlimitní zakázky na stavební práce na projektu, při níž zjistil porušení rozpočtové kázně podle § 22 odst. 1 písm. c) a odst. 2 věty první zákona č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů (dále jen „zákon o rozpočtových pravidlech“). Porušení rozpočtové kázně podle správce daně spočívalo jedna ve stanovení nepřiměřeného a diskriminačního technického kvalifikačního předpokladu, jímž byl požadavek na dispozici s obalovnou asfaltových směsí (vlastnictví, pronájem nebo smluvně zajištěná dodávka), a jednak v nesplnění podmínek způsobilosti výdajů. Tím žalobkyně jako zadavatelka měla porušit zákaz (skryté) diskriminace stanovený v § 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách a § 56 odst. 7 písm. c) téhož zákona, a rovněž i povinnosti stanovené v čl. VI odst. 2, čl. VIII. odst. 1, respektive čl. XII. odst. 1 smlouvy o poskytnutí dotace. Správce daně proto platebním výměrem ze dne 24. 7. 2015, č. 7/2015, č. j. RRRSJ 21811/2015, uložil žalobkyni podle § 22 odst. 1 písm. b) zákona o rozpočtových pravidlech odvod za porušení rozpočtové kázně ve výši 985 097,45 Kč a následně podle § 22 odst. 8 téhož zákona platebním výměrem ze dne 3. 11. 2015, č. 7a/2015, č. j. RRRSJ 32360/2015, penále za prodlení s odvodem za porušení rozpočtové kázně ve výši 985 098 Kč.
[2] Žalovaný na základě odvolání v záhlaví označeným rozhodnutím změnil oba platební výměry tak, že snížil vyměřený odvod za porušení rozpočtové kázně a předepsané penále za prodlení shodně na částky 411 709 Kč. Se správcem daně se ztotožnil v tom, že žalobkyně porušila rozpočtovou kázeň tím, že stanovila nepřiměřený a diskriminační technický kvalifikační předpoklad. Neshledal však, že by část výdajů na projektovou dokumentaci byla nezpůsobilým výdajem. Částku odvodu proto snížil tak, aby odpovídala závažnosti zjištěného pochybení.
[2] Žalovaný na základě odvolání v záhlaví označeným rozhodnutím změnil oba platební výměry tak, že snížil vyměřený odvod za porušení rozpočtové kázně a předepsané penále za prodlení shodně na částky 411 709 Kč. Se správcem daně se ztotožnil v tom, že žalobkyně porušila rozpočtovou kázeň tím, že stanovila nepřiměřený a diskriminační technický kvalifikační předpoklad. Neshledal však, že by část výdajů na projektovou dokumentaci byla nezpůsobilým výdajem. Částku odvodu proto snížil tak, aby odpovídala závažnosti zjištěného pochybení.
[3] Žalobkyně proti rozhodnutí žalovaného podala žalobu, kterou krajský soud napadeným rozsudkem zamítl. Krajský soud měl v prvé řadě za to, že rozhodnutí žalovaného je přezkoumatelné. Dále se zabýval otázkou, zda správní praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) poskytla žalobkyni takové ujištění, které v ní mohlo oprávněně vyvolat legitimní očekávání, že i v jejím případě bude uplatněný technický kvalifikační předpoklad vyhodnocen jako přiměřený. Krajský soud poukázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 6. 2021, č. j. 1 Afs 480/2020
38, z něhož vyplývá, že předpokladem vzniku práva dovolávat se legitimního očekávání je poskytnutí konkrétních ujištění ze strany příslušného orgánu. Zásady legitimního očekávání se však podle citovaného rozsudku nemůže dovolávat příjemce dotace, který se při nakládání s veřejnými prostředky dopustil zjevného porušení platné právní úpravy. Krajský soud dospěl k závěru, že rozhodnutí ÚOHS, v nichž tento orgán posoudil uvedený předpoklad jako přiměřený, nemohla žalobkyni poskytnout konkrétní ujištění, které by v ní vzbudilo legitimní očekávání. Předseda ÚOHS v nich totiž pokaždé zdůraznil, že zjevnou nepřiměřenost nelze obecně vymezit a je nutné jí vykládat vždy ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce tak, aby byl při rozhodování ponechán zadavateli prostor pro legitimní ekonomickou úvahu a aby byla skrytá diskriminace shledána jen tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky. Z této úvahy je podle krajského soudu zřejmé, že posouzení otázky skryté diskriminace je i podle ÚOHS věcí vážení konkrétních skutkových okolností dané veřejné zakázky, a proto žalobkyně nemohla s dostatečnou určitostí považovat závěry přijaté v jiných případech za plně aplikovatelné i v jejím případě.
[4] Za nedůvodnou krajský soud označil i žalobní námitku, že správní orgány na předloženou věc nesprávně aplikovaly závěry pozdější judikatury (rozsudků Krajského soudu v Brně, ze dne 21. 6. 2012, č. j. 62 Af 74/2010
61, ze dne 19. 7. 2012, č. j. 62 Af 1/2011
83 a ze dne 7. 3. 2013, č. j. 62 Af 47/2011
70, a rozsudků Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 12. 2012, č. j. 1 Afs 66/2012
64, ze dne 28. 3. 2013, č. j. 1 Afs 69/2012
55 a ze dne 27. 6. 2013, č. j. 1 Afs 20/2013
47, jimiž uvedené rozsudky Krajského soudu v Brně potvrdil).
[4] Za nedůvodnou krajský soud označil i žalobní námitku, že správní orgány na předloženou věc nesprávně aplikovaly závěry pozdější judikatury (rozsudků Krajského soudu v Brně, ze dne 21. 6. 2012, č. j. 62 Af 74/2010
61, ze dne 19. 7. 2012, č. j. 62 Af 1/2011
83 a ze dne 7. 3. 2013, č. j. 62 Af 47/2011
70, a rozsudků Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 12. 2012, č. j. 1 Afs 66/2012
64, ze dne 28. 3. 2013, č. j. 1 Afs 69/2012
55 a ze dne 27. 6. 2013, č. j. 1 Afs 20/2013
47, jimiž uvedené rozsudky Krajského soudu v Brně potvrdil).
[5] Krajský soud s odkazem na rozhodovací praxi Ústavního soudu (nálezy ze dne 12. 12. 2013, sp. zn. III. ÚS 3221/11, a ze dne 10. 12 2019, sp. zn. IV. ÚS 3500/18) poznamenal, že na daný případ bylo možné aplikovat závěry judikatury přijaté až po zadání dotčené zakázky, neboť soudní rozhodnutí z povahy věci působí zpětně. Působení nové judikatury se řídí zásadou tzv. incidentní retrospektivy. V předložené věci však podle krajského soudu nelze hovořit o judikaturní změně, neboť správní soudy se v roce 2012 k dané otázce vyjadřovaly vůbec poprvé. Krajský soud v Brně rozsudkem č. j. 62 Af 74/2010
61 tedy nepřekonával stávající judikaturu, a není tudíž třeba aplikovat zásadu zdrženlivosti či ochrany právní jistoty. Správní soud je oprávněn svým právním názorem označit určitou správní praxi za nezákonnou s účinky ex tunc, a správní orgány jsou pak povinny z takovéhoto posouzení vycházet.
[6] Ani skutečnost, že správní orgány nezohlednily znalecký posudek ze dne 23. 7. 2012, č. 12/2015, vypracovaný doc. Ing. Františkem Luxemburkem, CSc., a Ing. Josefem Žákem, Ph.D. (předložený žalobkyní patrně v jiném správním řízení), není podle krajského soudu vadou, která by mohla mít vliv na výsledek řízení. Ačkoli znalec nepochybně může zodpovědět otázku vhodnosti maximální přepravní vzdálenosti asfaltobetonu k místu stavby z hlediska stavebně
technického, nepřísluší mu podle krajského soudu hodnotit přiměřenost požadavku na doložení vlastnictví obalovny či smluvního zajištění dodávek asfaltobetonové směsi, jež byla pro rozhodnutí klíčová. Zodpovězení otázky, zda zvolené technické kvalifikační kritérium naplňuje znaky skryté diskriminace, je totiž podle krajského soudu z povahy věci úvahou právní, nikoli skutkovou. Výsledek řízení proto mohla ovlivnit především právní argumentace žalobkyně a nikoli poukaz na právní závěry znalce.
[6] Ani skutečnost, že správní orgány nezohlednily znalecký posudek ze dne 23. 7. 2012, č. 12/2015, vypracovaný doc. Ing. Františkem Luxemburkem, CSc., a Ing. Josefem Žákem, Ph.D. (předložený žalobkyní patrně v jiném správním řízení), není podle krajského soudu vadou, která by mohla mít vliv na výsledek řízení. Ačkoli znalec nepochybně může zodpovědět otázku vhodnosti maximální přepravní vzdálenosti asfaltobetonu k místu stavby z hlediska stavebně
technického, nepřísluší mu podle krajského soudu hodnotit přiměřenost požadavku na doložení vlastnictví obalovny či smluvního zajištění dodávek asfaltobetonové směsi, jež byla pro rozhodnutí klíčová. Zodpovězení otázky, zda zvolené technické kvalifikační kritérium naplňuje znaky skryté diskriminace, je totiž podle krajského soudu z povahy věci úvahou právní, nikoli skutkovou. Výsledek řízení proto mohla ovlivnit především právní argumentace žalobkyně a nikoli poukaz na právní závěry znalce.
[7] Konečně krajský soud uzavřel, že žalobkyně použitím sporného technického kvalifikačního předpokladu naplnila podstatu skryté diskriminace. Poukázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 69/2012
55, z něhož vyplývá, že požadavek na doložení vlastnictví obalovny či smluvního zajištění dodávek asfaltobetonové směsi by mohl být odůvodněn tam, kde to vyžadují objektivní okolnosti veřejné zakázky či legitimní ekonomické zájmy zadavatele (např. velmi obtížná opatřitelnost materiálu nebo jeho dominantní role v zakázce). Nemůže být však opodstatněn tam, kde jde o zcela běžný stavební materiál, který je dostupný u velkého množství dodavatelů nacházejících se přímo v dané oblasti. Krajský soud poznamenal, že v předložené věci činil podíl hodnoty obalované směsi pouze 5,92 % z celkové hodnoty zakázky, a že se v okolí stavby nacházelo přibližně 17 obaloven, které byly schopny splnit podmínky zadávací dokumentace, což podle něj žalobkyně nikterak nezpochybnila a sama neuvedla v podstatě žádné objektivní okolnosti, které by stanovení sporného technického kvalifikačního požadavku odůvodňovaly. Její obavy z možného opakování nesplněné veřejné zakázky a z případných obstrukcí vlastníků obaloven s dodávkou asfaltové směsi označil za hypotetické a spekulativní, neboť po skončení výběrového řízení postrádají obstrukce vlastníků obaloven ekonomické opodstatnění (je v jejich ekonomickém zájmu smlouvu o dodávkách asfaltové směsi s vybraným uchazečem uzavřít). Řádné plnění zakázky je podle krajského soudu rizikem dodavatele, který vždy musí zajistit dodávky všech potřebných materiálů. Asfaltová směs neměla v rámci zakázky dominantní roli, nejednalo se ani o materiál, jehož opatření by pro dodavatele mělo být jakkoli obtížné. Uplatněné kritérium tak krajský soud shledal nepřiměřeným.
II. Kasační stížnost a vyjádření žalovaného
[7] Konečně krajský soud uzavřel, že žalobkyně použitím sporného technického kvalifikačního předpokladu naplnila podstatu skryté diskriminace. Poukázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 69/2012
55, z něhož vyplývá, že požadavek na doložení vlastnictví obalovny či smluvního zajištění dodávek asfaltobetonové směsi by mohl být odůvodněn tam, kde to vyžadují objektivní okolnosti veřejné zakázky či legitimní ekonomické zájmy zadavatele (např. velmi obtížná opatřitelnost materiálu nebo jeho dominantní role v zakázce). Nemůže být však opodstatněn tam, kde jde o zcela běžný stavební materiál, který je dostupný u velkého množství dodavatelů nacházejících se přímo v dané oblasti. Krajský soud poznamenal, že v předložené věci činil podíl hodnoty obalované směsi pouze 5,92 % z celkové hodnoty zakázky, a že se v okolí stavby nacházelo přibližně 17 obaloven, které byly schopny splnit podmínky zadávací dokumentace, což podle něj žalobkyně nikterak nezpochybnila a sama neuvedla v podstatě žádné objektivní okolnosti, které by stanovení sporného technického kvalifikačního požadavku odůvodňovaly. Její obavy z možného opakování nesplněné veřejné zakázky a z případných obstrukcí vlastníků obaloven s dodávkou asfaltové směsi označil za hypotetické a spekulativní, neboť po skončení výběrového řízení postrádají obstrukce vlastníků obaloven ekonomické opodstatnění (je v jejich ekonomickém zájmu smlouvu o dodávkách asfaltové směsi s vybraným uchazečem uzavřít). Řádné plnění zakázky je podle krajského soudu rizikem dodavatele, který vždy musí zajistit dodávky všech potřebných materiálů. Asfaltová směs neměla v rámci zakázky dominantní roli, nejednalo se ani o materiál, jehož opatření by pro dodavatele mělo být jakkoli obtížné. Uplatněné kritérium tak krajský soud shledal nepřiměřeným.
II. Kasační stížnost a vyjádření žalovaného
[8] Proti rozsudku krajského soudu podala žalobkyně (dále jen „stěžovatelka“) kasační stížnost, v níž uplatnila důvody uvedené v § 103 odst. 1 písm. a) a b) s. ř. s. Nesouhlasí se závěrem krajského soudu, podle něhož jí správní praxe ÚOHS nemohla založit legitimní očekávání. Lze si totiž jen stěží představit konkrétnější ujištění o přiměřenosti kvalifikačního předpokladu, než jsou opakovaná rozhodnutí ÚOHS, že kvalifikační požadavek na dispozici s obalovnou je v souladu se zákonem. Poukazuje také na to, že zásady legitimního očekávání se nemůže dovolávat příjemce dotace, který se při nakládání s veřejnými prostředky dopustil zjevného porušení platné právní úpravy, avšak kritérium zjevnosti porušení právní úpravy nebylo v posuzované věci splněno. Tehdejší zavedená správní praxe ÚOHS a její pozdější vývoj, stejně jako vývoj judikatury podle ní podtrhuje skutečnost, že i případné porušení zákona v daném případě nebylo zdaleka zjevné.
[8] Proti rozsudku krajského soudu podala žalobkyně (dále jen „stěžovatelka“) kasační stížnost, v níž uplatnila důvody uvedené v § 103 odst. 1 písm. a) a b) s. ř. s. Nesouhlasí se závěrem krajského soudu, podle něhož jí správní praxe ÚOHS nemohla založit legitimní očekávání. Lze si totiž jen stěží představit konkrétnější ujištění o přiměřenosti kvalifikačního předpokladu, než jsou opakovaná rozhodnutí ÚOHS, že kvalifikační požadavek na dispozici s obalovnou je v souladu se zákonem. Poukazuje také na to, že zásady legitimního očekávání se nemůže dovolávat příjemce dotace, který se při nakládání s veřejnými prostředky dopustil zjevného porušení platné právní úpravy, avšak kritérium zjevnosti porušení právní úpravy nebylo v posuzované věci splněno. Tehdejší zavedená správní praxe ÚOHS a její pozdější vývoj, stejně jako vývoj judikatury podle ní podtrhuje skutečnost, že i případné porušení zákona v daném případě nebylo zdaleka zjevné.
[9] Stěžovatelka dále namítá, že uplatněním sporného technického kvalifikačního předpokladu nemohlo dojít k podstatnému dotčení finančních zájmů Evropské unie. Je podle ní nereálné, že by v případě neuplatnění sporného technického kvalifikačního předpokladu byla cena za rekonstrukci mostu diametrálně odlišná od vysoutěžené ceny. Naopak jsou to její finanční zájmy, potažmo zájmy Plzeňského kraje, které jsou poškozeny požadavkem na vrácení řádně vynaložené dotace jen proto, že v otázce přiměřenosti sporného kritéria došlo ke změně judikatury. Než k ní však došlo, bylo toto kritérium ze strany kontrolních orgánů akceptováno a žádný z uchazečů se proti němu v zadávacím řízení nebránil.
[10] Podle stěžovatelky je tak zřejmé, že tu bylo dostatečné ujištění ze strany orgánů veřejné správy o tom, že kvalifikační požadavek na dispozici s obalovnou lze v rámci zadávacích podmínek použít. Správní orgány měly hodnotit jeho přiměřenost, což se však v předložené věci nestalo. Přestože žalovaný ve svém rozhodnutí uvedl, že podíl obalované směsi na zakázce „nehrál dominantní roli“, nijak nevysvětlil, co tím myslí a proč při posuzování dominantnosti role materiálu při plnění zakázky měl být primárně významný procentuální finanční podíl na hodnotě zakázky.
[11] Stěžovatelka má dále za to, že žalovaný měl vycházet ze znaleckého posudku ze dne 23. 7. 2015. I zde si lze jen stěží představit, že by byl kdokoliv jiný než znalec způsobilý odborně posoudit, zda je přiměřené požadovat pro určitý typ stavby určité zařízení.
[12] V otázce naplnění pojmu skryté diskriminace krajský soud podle stěžovatelky pominul skutečnost, že zakázky, jejichž součástí byly dodávky asfaltové směsi, se v České republice zadávaly opakovaně. Byť se tedy vlastníci obaloven nedodáním asfaltové směsi krátkodobě připravují o možný zisk, po několika případech je i v zájmu samotných uchazečů zajistit si dispozici s obalovnou předem. Vlastníci obaloven jsou proti ostatním zvýhodněni tak jako tak. Výsledek je proto stejný, i když dispozici s obalovnou požaduje zadavatel již v rámci technických kvalifikačních předpokladů. Naopak judikatura znevýhodňuje zadavatele.
[12] V otázce naplnění pojmu skryté diskriminace krajský soud podle stěžovatelky pominul skutečnost, že zakázky, jejichž součástí byly dodávky asfaltové směsi, se v České republice zadávaly opakovaně. Byť se tedy vlastníci obaloven nedodáním asfaltové směsi krátkodobě připravují o možný zisk, po několika případech je i v zájmu samotných uchazečů zajistit si dispozici s obalovnou předem. Vlastníci obaloven jsou proti ostatním zvýhodněni tak jako tak. Výsledek je proto stejný, i když dispozici s obalovnou požaduje zadavatel již v rámci technických kvalifikačních předpokladů. Naopak judikatura znevýhodňuje zadavatele.
[13] Žalovaný se ztotožnil se závěry krajského soudu a navrhl, aby Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítl. Nad rámec rozhodovacích důvodů krajského soudu, které považuje za správné, uvedl, že předmětem veřejné zakázky nebyla pouze modernizace vozovky, ale především rekonstrukce mostu. Stěžejní část prací a s nimi souvisejících nákladů proto nespočívala v dodávce obalovaných asfaltových směsí tvořících povrch vozovky. Poukázal také na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 7. 2013, č. j. 9 Afs 78/2012
28, z něhož vyplývá, že ke spáchání správního deliktu podle zákona o veřejných zakázkách dojde i tehdy, pokud zadavatel porušením zákona pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Z tohoto dovozuje, že může
li být pouhý potenciální dopad zadavatelova jednání posouzen jako správní delikt podle zákona o veřejných zakázkách, tím spíše může být posouzen jako porušení rozpočtové kázně podle zákona o rozpočtových pravidlech.
III. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
43. Totožnými námitkami, které stěžovatelka uplatnila v této věci, se pak zabýval v rozsudku ze dne 18. 10. 2022, č. j. 1 Afs 15/2022
40. Nejvyšší správní soud ze závěrů těchto rozsudků vychází i v předložené věci, neboť neshledal žádný důvod se od nich odchýlit.
[16] Stěžovatelka nesouhlasí se závěrem krajského soudu, že rozhodovací praxe ÚOHS existující v době zadání dotčené veřejné zakázky neposkytovala natolik konkrétní ujištění, aby jí založila legitimní očekávání, které by správci daně bránilo v uložení odvodu za porušení rozpočtové kázně. Závěr krajského soudu je však podle Nejvyššího správního soudu správný, neboť poskytnout ochranu legitimnímu očekávání založenému nezákonnou správní praxí lze jen ve výjimečných případech, jde
li o skutečně ustálenou rozhodovací praxi správních orgánů, která je jednoznačně seznatelná např. tím, že jde o setrvalý dlouhodobější výklad daného problému zjistitelný z vícero rozhodnutí ÚOHS. Z rozhodovací praxe ÚOHS, z níž stěžovatelka své legitimní očekávání dovozuje, však vyplývalo, že požadavek na dispozici s obalovnou je v souladu se zákonem pouze za předpokladu, že není vzhledem ke konkrétním okolnostem zjevně nepřiměřený. Takový výklad neposkytuje konkrétní ujištění o zákonnosti sporného kvalifikačního předpokladu, neboť od rozhodovacího orgánu vyžaduje, aby jeho přiměřenost posoudil na podkladě skutkových okolností každého jednotlivého případu. Dostatečně konkrétní ujištění by rozhodovací praxe ÚOHS poskytovala pouze tehdy, pokud by shledala požadavek souladným se zákonem bez dalšího, tj. bez nutnosti zkoumat skutkové okolnosti konkrétního případu.
[17] Za této situace je pak bezpředmětné zkoumat, zda stěžovatelka porušila planou právní úpravu zjevným způsobem, neboť žádného konkrétního ujištění o správnosti jejího postupu se jí od správního orgánu nedostalo, a proto jí ani žádné legitimní očekávání, kterého by se v případě zjevného porušení zákona nemohla dovolávat, nevzniklo.
[18] Stěžovatelka dále namítá, že se žalovaný dostatečně nezabýval naplněním podstaty skryté diskriminace, nijak konkrétně však nerozporuje závěry krajského soudu, podle nichž se žalovaný touto otázkou zabýval dostačujícím způsobem (viz odst. 36 a 39 napadeného rozsudku). Nejvyšší správní soud proto stejně obecně uvádí, že rozhodnutí žalovaného je i v tomto bodě přezkoumatelné (viz jeho str. 11 a 12).
[19] Stejným způsobem stěžovatelka napadá i závěry krajského soudu, podle nichž se dopustila při zadávání veřejné zakázky skryté diskriminace. Má za to, že v jejím případě existovaly podstatné skutečnosti, které odůvodňují daný požadavek. Žádné okolnosti příznačné pro dotčenou zakázku ovšem neuvádí a pouze hypoteticky polemizuje, že pokud by vlastníci obaloven nebyli ochotni uzavřít smlouvu na subdodávku materiálu již s uchazečem o veřejnou zakázku, pak by pro ně bylo výhodné neuzavřít ji ani s vítězným uchazečem, a to proto, že veřejné zakázky obdobného typu byly zadávány opakovaně. Pravděpodobnost, že by se vlastník obalovny krátkodobě připravil o zisk proto, aby odradil ostatní uchazeče od podávání nabídek v budoucnu, však podle Nejvyššího správního soudu snižuje v předložené věci skutečnost, že v místě uskutečňování zakázky bylo dostupných 17 obaloven, což stěžovatelka nerozporuje. Vítězný uchazeč měl tudíž velkou šanci uzavřít smlouvu s jiným vlastníkem obalovny, pokud by s ním prvně oslovený vlastník smlouvu neuzavřel. Nejvyšší správní soud tak má za to, že konkurence obaloven naopak vlastníka motivuje, aby se o možný zisk ani krátkodobě nepřipravil.
[20] Stěžovatelčina argumentace k možnému chování vlastníků obaloven na trhu je pouze obecná a hypotetická, a proto nemůže zpochybnit východiska výše nastíněné judikatury (srov. zejména rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 69/2012
55), podle nichž je požadavek na vlastnictví obalovny či uzavření smlouvy o smlouvě budoucí s vlastníkem nebo provozovatelem obalovny přiměřený pouze tehdy, je
li odůvodněn legitimními ekonomickými zájmy zadavatele (např. velmi obtížnou opatřitelností materiálu nebo jeho dominantní rolí v zakázce). Stěžovatelka neuvedla žádné zájmy, které by byly příznačné pro ni samotnou či pro dotčenou veřejnou zakázku. Zmiňuje v podstatě pouze obecný zájem zadavatele na řádném plnění veřejné zakázky. Tento zájem však mají všichni zadavatelé veřejných zakázek, a nemůže se proto jednat o dostatečné odůvodnění požadavku na dispozici s obalovnou již ke dni podání nabídky.
[21] Požadavek na dispozici s obalovnou by byl nepřiměřený, i kdyby Nejvyšší správní soud stěžovatelce přisvědčil, že s ohledem na zvýhodnění vlastníků obaloven je v zájmu ostatních uchazečů, aby uzavřeli smlouvu s vlastníkem ještě předtím, než zvítězí v zadávacím řízení. Tato ekonomická úvaha totiž přísluší samotným uchazečům o veřejnou zakázku. Stěžovatelka však nedává případným uchazečům na výběr a nutí je uzavřít smlouvu s vlastníkem obalovny coby podmínku pro účast v zadávacím řízení, aniž by pro to v daném případě existovalo nějaké zvláštní opodstatnění, což z této podmínky činí podmínku problematickou, a tedy diskriminační a nepřiměřenou.
[22] Nejvyšší správní soud ve shora citovaném rozsudku č. j. 1 Afs 69/2015
55 příkladem uvedl, že ekonomickým důvodem pro sporný požadavek může být dominantní role asfaltové směsi v dané veřejné zakázce. S ohledem na malý procentuální podíl tohoto materiálu na hodnotě zakázky vyloučily správní orgány tento důvod coby opodstatnění pro stěžovatelčin požadavek. Stěžovatelka k tomu pouze obecně namítá, že správní orgány nevysvětlily, co se rozumí „dominantní rolí“ materiálu a proč by zde měl hrát primární roli procentuální finanční podíl na hodnotě veřejné zakázky. Neuvádí ovšem žádnou argumentaci, pomocí níž by vysvětlila, proč by množství požadované asfaltové směsi mělo mít přes svůj minimální procentuální podíl na hodnotě zakázky v předložené věci zásadní význam. Požadovat v takovém případě po správních orgánech rozsáhlou úvahu o dominantní roli materiálu v zakázce, aniž by šlo o reakci na konkrétní okolnosti uváděné stěžovatelkou, považuje Nejvyšší správní soud za absurdní. Slovní spojení „dominantní role“ je navíc zcela běžně požívaným termínem, jehož smysl je nejen odborné veřejnosti naprosto srozumitelný (znamená roli převládající, určující, mající převahu). Použití tohoto termínu bez uvedení významu proto nemůže mít za následek nepřezkoumatelnost správních rozhodnutí.
[23] Úvahy správních orgánů jsou tedy zcela srozumitelné a přesvědčivé. Stěžovatelka nenamítá nic konkrétního ani proti ostatním okolnostem, které žalovaný uvedl na podporu závěru, že v daném případě neshledal zvláštní ekonomické zájmy zadavatele pro uplatnění sporného požadavku. Její skutková situace nadto zcela odpovídá situaci řešené Nejvyšším správním soudem v citovaném rozsudku č. j. 1 Afs 69/2015
40. Nejvyšší správní soud ze závěrů těchto rozsudků vychází i v předložené věci, neboť neshledal žádný důvod se od nich odchýlit.
[16] Stěžovatelka nesouhlasí se závěrem krajského soudu, že rozhodovací praxe ÚOHS existující v době zadání dotčené veřejné zakázky neposkytovala natolik konkrétní ujištění, aby jí založila legitimní očekávání, které by správci daně bránilo v uložení odvodu za porušení rozpočtové kázně. Závěr krajského soudu je však podle Nejvyššího správního soudu správný, neboť poskytnout ochranu legitimnímu očekávání založenému nezákonnou správní praxí lze jen ve výjimečných případech, jde
li o skutečně ustálenou rozhodovací praxi správních orgánů, která je jednoznačně seznatelná např. tím, že jde o setrvalý dlouhodobější výklad daného problému zjistitelný z vícero rozhodnutí ÚOHS. Z rozhodovací praxe ÚOHS, z níž stěžovatelka své legitimní očekávání dovozuje, však vyplývalo, že požadavek na dispozici s obalovnou je v souladu se zákonem pouze za předpokladu, že není vzhledem ke konkrétním okolnostem zjevně nepřiměřený. Takový výklad neposkytuje konkrétní ujištění o zákonnosti sporného kvalifikačního předpokladu, neboť od rozhodovacího orgánu vyžaduje, aby jeho přiměřenost posoudil na podkladě skutkových okolností každého jednotlivého případu. Dostatečně konkrétní ujištění by rozhodovací praxe ÚOHS poskytovala pouze tehdy, pokud by shledala požadavek souladným se zákonem bez dalšího, tj. bez nutnosti zkoumat skutkové okolnosti konkrétního případu.
[17] Za této situace je pak bezpředmětné zkoumat, zda stěžovatelka porušila planou právní úpravu zjevným způsobem, neboť žádného konkrétního ujištění o správnosti jejího postupu se jí od správního orgánu nedostalo, a proto jí ani žádné legitimní očekávání, kterého by se v případě zjevného porušení zákona nemohla dovolávat, nevzniklo.
[18] Stěžovatelka dále namítá, že se žalovaný dostatečně nezabýval naplněním podstaty skryté diskriminace, nijak konkrétně však nerozporuje závěry krajského soudu, podle nichž se žalovaný touto otázkou zabýval dostačujícím způsobem (viz odst. 36 a 39 napadeného rozsudku). Nejvyšší správní soud proto stejně obecně uvádí, že rozhodnutí žalovaného je i v tomto bodě přezkoumatelné (viz jeho str. 11 a 12).
[19] Stejným způsobem stěžovatelka napadá i závěry krajského soudu, podle nichž se dopustila při zadávání veřejné zakázky skryté diskriminace. Má za to, že v jejím případě existovaly podstatné skutečnosti, které odůvodňují daný požadavek. Žádné okolnosti příznačné pro dotčenou zakázku ovšem neuvádí a pouze hypoteticky polemizuje, že pokud by vlastníci obaloven nebyli ochotni uzavřít smlouvu na subdodávku materiálu již s uchazečem o veřejnou zakázku, pak by pro ně bylo výhodné neuzavřít ji ani s vítězným uchazečem, a to proto, že veřejné zakázky obdobného typu byly zadávány opakovaně. Pravděpodobnost, že by se vlastník obalovny krátkodobě připravil o zisk proto, aby odradil ostatní uchazeče od podávání nabídek v budoucnu, však podle Nejvyššího správního soudu snižuje v předložené věci skutečnost, že v místě uskutečňování zakázky bylo dostupných 17 obaloven, což stěžovatelka nerozporuje. Vítězný uchazeč měl tudíž velkou šanci uzavřít smlouvu s jiným vlastníkem obalovny, pokud by s ním prvně oslovený vlastník smlouvu neuzavřel. Nejvyšší správní soud tak má za to, že konkurence obaloven naopak vlastníka motivuje, aby se o možný zisk ani krátkodobě nepřipravil.
[20] Stěžovatelčina argumentace k možnému chování vlastníků obaloven na trhu je pouze obecná a hypotetická, a proto nemůže zpochybnit východiska výše nastíněné judikatury (srov. zejména rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 69/2012
55), podle nichž je požadavek na vlastnictví obalovny či uzavření smlouvy o smlouvě budoucí s vlastníkem nebo provozovatelem obalovny přiměřený pouze tehdy, je
li odůvodněn legitimními ekonomickými zájmy zadavatele (např. velmi obtížnou opatřitelností materiálu nebo jeho dominantní rolí v zakázce). Stěžovatelka neuvedla žádné zájmy, které by byly příznačné pro ni samotnou či pro dotčenou veřejnou zakázku. Zmiňuje v podstatě pouze obecný zájem zadavatele na řádném plnění veřejné zakázky. Tento zájem však mají všichni zadavatelé veřejných zakázek, a nemůže se proto jednat o dostatečné odůvodnění požadavku na dispozici s obalovnou již ke dni podání nabídky.
[21] Požadavek na dispozici s obalovnou by byl nepřiměřený, i kdyby Nejvyšší správní soud stěžovatelce přisvědčil, že s ohledem na zvýhodnění vlastníků obaloven je v zájmu ostatních uchazečů, aby uzavřeli smlouvu s vlastníkem ještě předtím, než zvítězí v zadávacím řízení. Tato ekonomická úvaha totiž přísluší samotným uchazečům o veřejnou zakázku. Stěžovatelka však nedává případným uchazečům na výběr a nutí je uzavřít smlouvu s vlastníkem obalovny coby podmínku pro účast v zadávacím řízení, aniž by pro to v daném případě existovalo nějaké zvláštní opodstatnění, což z této podmínky činí podmínku problematickou, a tedy diskriminační a nepřiměřenou.
[22] Nejvyšší správní soud ve shora citovaném rozsudku č. j. 1 Afs 69/2015
55 příkladem uvedl, že ekonomickým důvodem pro sporný požadavek může být dominantní role asfaltové směsi v dané veřejné zakázce. S ohledem na malý procentuální podíl tohoto materiálu na hodnotě zakázky vyloučily správní orgány tento důvod coby opodstatnění pro stěžovatelčin požadavek. Stěžovatelka k tomu pouze obecně namítá, že správní orgány nevysvětlily, co se rozumí „dominantní rolí“ materiálu a proč by zde měl hrát primární roli procentuální finanční podíl na hodnotě veřejné zakázky. Neuvádí ovšem žádnou argumentaci, pomocí níž by vysvětlila, proč by množství požadované asfaltové směsi mělo mít přes svůj minimální procentuální podíl na hodnotě zakázky v předložené věci zásadní význam. Požadovat v takovém případě po správních orgánech rozsáhlou úvahu o dominantní roli materiálu v zakázce, aniž by šlo o reakci na konkrétní okolnosti uváděné stěžovatelkou, považuje Nejvyšší správní soud za absurdní. Slovní spojení „dominantní role“ je navíc zcela běžně požívaným termínem, jehož smysl je nejen odborné veřejnosti naprosto srozumitelný (znamená roli převládající, určující, mající převahu). Použití tohoto termínu bez uvedení významu proto nemůže mít za následek nepřezkoumatelnost správních rozhodnutí.
[23] Úvahy správních orgánů jsou tedy zcela srozumitelné a přesvědčivé. Stěžovatelka nenamítá nic konkrétního ani proti ostatním okolnostem, které žalovaný uvedl na podporu závěru, že v daném případě neshledal zvláštní ekonomické zájmy zadavatele pro uplatnění sporného požadavku. Její skutková situace nadto zcela odpovídá situaci řešené Nejvyšším správním soudem v citovaném rozsudku č. j. 1 Afs 69/2015
55. Kasační soud v něm uvedl, že se „jednalo o zcela běžný stavební materiál, který je dostupný u velkého množství dodavatelů nacházejících se přímo v dané oblasti. Navíc z nerozporovaného vyjádření žalobce vyplývá, že se v případě tohoto materiálu jednalo o zanedbatelný objem v poměru k objemu celkovému. Nebyl tak dán žádný objektivní důvod na odlišný přístup právě v případě obalovaných směsí a tento požadavek byl tedy nepřiměřený.“ Nejvyšší správní soud tak sdílí závěr správních orgánů a krajského soudu, že požadovaný technický kvalifikační předpoklad nebyl odůvodněn legitimními ekonomickými zájmy, a byl proto diskriminační.
[24] S otázkou přiměřenosti souvisí také stěžovatelčiny námitky, že žalovaný měl zohlednit názor vyjádřený ve znaleckém posudku ze dne 23. 7. 2015. I zde Nejvyšší správní soud souhlasí s krajském soudem, že znalec nemůže posuzovat otázky právní – zde otázku přiměřenosti technického kvalifikačního předpokladu. K tomu byl příslušný pouze správce daně, nikoliv znalec. Sama stěžovatelka uvádí, že znalec byl oprávněn vyjádřit se k přiměřenosti požadavku na zajištění určitého zařízení pro určitý typ stavby. To je však zjevně otázka skutková, a tedy odlišná od posouzení otázky přiměřenosti technického kvalifikačního předpokladu. Ta byla posouzena správně.
IV. Závěr a náklady řízení
[25] Nejvyšší správní soud z výše uvedených důvodů shledal kasační stížnost nedůvodnou, a proto ji podle § 110 odst. 1, in fine, s. ř. s. jako nedůvodnou zamítl.
[26] O nákladech řízení rozhodl podle § 60 odst. 1 s. ř. s. ve spojení s § 120 téhož zákona. Stěžovatelka neměla v řízení úspěch, nemá proto právo na náhradu nákladů řízení. Žalovanému, který byl ve věci úspěšný, žádné náklady nad rámec jeho běžné úřední činnosti nevznikly, kasační soud proto žádnému z účastníků náhradu nákladů řízení nepřiznal.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné ( § 53 odst. 3 s. ř. s.).
V Brně dne 26. dubna 2024
JUDr. Jaroslav Vlašín
předseda senátu