4 Afs 251/2023- 30 - text
4 Afs 251/2023-33
pokračování
[OBRÁZEK]
ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK
JMÉNEM REPUBLIKY
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Aleše Roztočila a soudců JUDr. Jiřího Pally a Mgr. Petry Weissové v právní věci žalobce: Olomoucký kraj, IČO: 606 09 460, se sídlem Jeremenkova 1191/40a, Olomouc, zast. JUDr. Petrem Ritterem, advokátem, se sídlem Riegrova 376/12, Olomouc, proti žalovanému: Ministerstvo životního prostředí, se sídlem Vršovická 1442/65, Praha 10, o žalobě proti rozhodnutí ministryně životního prostředí ze dne 23. 6. 2022, č. j. MZP/2022/330/1030, o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 14. 6. 2022 (správné datum vyhlášení 14. 6. 2023), č. j. 11 A 59/2022
41,
I. Kasační stížnost se zamítá.
II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
[1] Žalovaný v záhlaví uvedeným rozhodnutím zamítl námitky žalobce proti opatření žalovaného ze dne 12. 4. 2022, č. j. MZP/2022/330/371, a opatření shledal plně oprávněným. Tímto opatřením žalovaný dle § 14e odst. 1 zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla), rozhodl o nevyplacení části dotace ve výši 2.500.000 Kč na financování projektu žalobce „SMN a.s. – o.z. Nemocnice Šternberk – Interní pavilon“, reg. č. CZ.05. 5. 18/0.0/0.0/20_146/001366, s odůvodněním, že žalobce porušil základní zásady zadávacího řízení a povinnosti stanovené zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“). Pochybení se měl žalobce dopustit tím, že v čl. 6 kvalifikační dokumentace požadoval splnění technické kvalifikace doložením seznamu referenčních stavebních prací pouze ve vztahu k budovám občanské vybavenosti, aniž by umožnil současné doložení zkušeností ze staveb obdobných budov.
[2] Žalobce podal proti rozhodnutí žalovaného žalobu, kterou krajský soud nadepsaným rozsudkem zamítl. Žalovaný vypořádal žalobcem uplatněné námitky dostatečně, přičemž odkázal na příslušné části odůvodnění rozhodnutí žalovaného. Pojem obdobná stavba stavbě občanské vybavenosti nelze považovat za nejasný, když žalovaný nad rámec sporných skutečností v opatření tyto stavby příkladmo uvedl. Komerčně administrativní budova a obytná budova nejsou stavbami občanského vybavení dle § 6 vyhlášky č. 398/2009 Sb., o obecných technických požadavcích zabezpečujících bezbariérové užívání staveb, ve znění účinném do 1. 1. 2024. Naopak tyto stavby představují stavby obdobné stavbám občanské vybavenosti. Nejedná se však o stavby občanské vybavenosti ve smyslu § 6 vyhlášky. Žalobce nijak nezpochybnil, že formulace zadávací dokumentace byla diskriminační, nepřiměřená a nezajišťovala všem potenciálním dodavatelům rovné zacházení, a tudíž byla v rozporu se základními zásadami zadávacího řízení uvedenými v § 6 ZZVZ. Žalobce též netvrdil, že by umožnil doložit technickou kvalifikaci stavbami obdobnými stavbám občanské vybavenosti. Omezil se pouze na argumentaci, že pojem občanské vybavenosti zahrnuje i komerčně administrativní budovu a obytnou budovu, z čehož bez dalšího dovozoval, že je tento pojem dostatečně široký. Argumentaci žalobce ohledně nepřiléhavosti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 24. 9. 2013, č. j. S389/2012/VZ
18267/2013/511/Kče, soud označil za zcela mimoběžnou, přičemž stručně shrnul závěry uvedeného rozhodnutí.
II. Obsah kasační stížnosti a vyjádření žalobkyně
[2] Žalobce podal proti rozhodnutí žalovaného žalobu, kterou krajský soud nadepsaným rozsudkem zamítl. Žalovaný vypořádal žalobcem uplatněné námitky dostatečně, přičemž odkázal na příslušné části odůvodnění rozhodnutí žalovaného. Pojem obdobná stavba stavbě občanské vybavenosti nelze považovat za nejasný, když žalovaný nad rámec sporných skutečností v opatření tyto stavby příkladmo uvedl. Komerčně administrativní budova a obytná budova nejsou stavbami občanského vybavení dle § 6 vyhlášky č. 398/2009 Sb., o obecných technických požadavcích zabezpečujících bezbariérové užívání staveb, ve znění účinném do 1. 1. 2024. Naopak tyto stavby představují stavby obdobné stavbám občanské vybavenosti. Nejedná se však o stavby občanské vybavenosti ve smyslu § 6 vyhlášky. Žalobce nijak nezpochybnil, že formulace zadávací dokumentace byla diskriminační, nepřiměřená a nezajišťovala všem potenciálním dodavatelům rovné zacházení, a tudíž byla v rozporu se základními zásadami zadávacího řízení uvedenými v § 6 ZZVZ. Žalobce též netvrdil, že by umožnil doložit technickou kvalifikaci stavbami obdobnými stavbám občanské vybavenosti. Omezil se pouze na argumentaci, že pojem občanské vybavenosti zahrnuje i komerčně administrativní budovu a obytnou budovu, z čehož bez dalšího dovozoval, že je tento pojem dostatečně široký. Argumentaci žalobce ohledně nepřiléhavosti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 24. 9. 2013, č. j. S389/2012/VZ
18267/2013/511/Kče, soud označil za zcela mimoběžnou, přičemž stručně shrnul závěry uvedeného rozhodnutí.
II. Obsah kasační stížnosti a vyjádření žalobkyně
[3] Proti tomuto rozsudku městského soudu podal žalobce (dále též „stěžovatel“) kasační stížnost. Nesouhlasil se závěrem městského soudu, že požadoval splnění technické kvalifikace doložením seznamu referenčních stavebních prací pouze ve vztahu k budovám občanské vybavenosti, aniž by umožnil současné doložení zkušeností ze staveb obdobných budov. Není pravdou, že porušil základní zásady zadávacího řízení, neboť daná kritéria byla nastavena příliš úzce, čímž nebyla umožněna účast jiných potenciálních dodavatelů, kteří mají zkušenosti se stavbami obdobnými předmětu plnění. Naopak z formulace kvalifikačního kritéria vyplývá, že vždy platila možnost doložení kvalifikace zakázkami, které svou povahou a rozsahem odpovídají předmětu zadávané veřejné zakázky a jsou mu obdobné. Stěžovatel používal v dalších částech kvalifikační dokumentace pouze pojem stavba občanské vybavenosti ve snaze specifikovat vztah předmětu veřejné zakázky k výčtu staveb občanské vybavenosti dle § 6 vyhlášky č. 398/2009 Sb.
[3] Proti tomuto rozsudku městského soudu podal žalobce (dále též „stěžovatel“) kasační stížnost. Nesouhlasil se závěrem městského soudu, že požadoval splnění technické kvalifikace doložením seznamu referenčních stavebních prací pouze ve vztahu k budovám občanské vybavenosti, aniž by umožnil současné doložení zkušeností ze staveb obdobných budov. Není pravdou, že porušil základní zásady zadávacího řízení, neboť daná kritéria byla nastavena příliš úzce, čímž nebyla umožněna účast jiných potenciálních dodavatelů, kteří mají zkušenosti se stavbami obdobnými předmětu plnění. Naopak z formulace kvalifikačního kritéria vyplývá, že vždy platila možnost doložení kvalifikace zakázkami, které svou povahou a rozsahem odpovídají předmětu zadávané veřejné zakázky a jsou mu obdobné. Stěžovatel používal v dalších částech kvalifikační dokumentace pouze pojem stavba občanské vybavenosti ve snaze specifikovat vztah předmětu veřejné zakázky k výčtu staveb občanské vybavenosti dle § 6 vyhlášky č. 398/2009 Sb.
[4] Rozhodnutí žalovaného je formalistické, když trvá na slovních formulacích teoreticky beze zbytku vylučujících možnost dovození diskriminačního charakteru kvalifikačních požadavků, avšak zcela bez ohledu na obecně vnímanou praxi a znalost trhu, jak z pohledu zadavatele, tak z pohledu potenciálních účastníků. Cílem stěžovatele bylo nastavit kvalifikační požadavky důsledně k rozsahu a významu veřejné zakázky, nikoliv diskriminačně předem omezit potenciální účastníky. Situace by byla odlišná, kdyby na základě kvalifikačního kritéria vyloučil účastníka, který by doložil referenční zakázku jinou stavbou, než stavbou občanské vybavenosti. I kdyby stěžovatel akceptoval výtku žalovaného ohledně preciznosti formulace kvalifikačních požadavků, nemůže souhlasit s tím, že způsob, jakým byly kvalifikační požadavky nastaveny, mohl mít skutečně diskriminační charakter. V zadávacím řízení byly podány čtyři nabídky, což považuje u zakázky daného charakteru s ohledem na okruh potenciálních dodavatelů za dostačující. Kvalifikační požadavek považuje za odůvodněný a přiměřený.
[4] Rozhodnutí žalovaného je formalistické, když trvá na slovních formulacích teoreticky beze zbytku vylučujících možnost dovození diskriminačního charakteru kvalifikačních požadavků, avšak zcela bez ohledu na obecně vnímanou praxi a znalost trhu, jak z pohledu zadavatele, tak z pohledu potenciálních účastníků. Cílem stěžovatele bylo nastavit kvalifikační požadavky důsledně k rozsahu a významu veřejné zakázky, nikoliv diskriminačně předem omezit potenciální účastníky. Situace by byla odlišná, kdyby na základě kvalifikačního kritéria vyloučil účastníka, který by doložil referenční zakázku jinou stavbou, než stavbou občanské vybavenosti. I kdyby stěžovatel akceptoval výtku žalovaného ohledně preciznosti formulace kvalifikačních požadavků, nemůže souhlasit s tím, že způsob, jakým byly kvalifikační požadavky nastaveny, mohl mít skutečně diskriminační charakter. V zadávacím řízení byly podány čtyři nabídky, což považuje u zakázky daného charakteru s ohledem na okruh potenciálních dodavatelů za dostačující. Kvalifikační požadavek považuje za odůvodněný a přiměřený.
[5] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedl, že postupoval v souladu s rozpočtovými pravidly, když rozhodl o nevyplacení části dotace. Rozhodnutí žalovaného není příliš formalistické, jelikož zadávání veřejných zakázek je značně formalizovaný proces, ve kterém může mít i zdánlivě zcela formální pochybení negativní dopad na hospodářskou soutěž. Jedná se navíc o dotaci, která je poskytována z fondů Evropské unie. Tím spíše musí být podmínky stanoveny tak, aby nevedly k diskriminaci potenciálních dodavatelů z jiných členských států Evropské unie, jejichž právní řády obsahují odlišnou právní úpravu staveb občanského vybavení. Při stanovení výše finanční opravy postupoval v souladu s rozhodnutím Evropské Komise C(2019) 3452, ze dne 14. 5. 2019, kterým se stanoví pokyny ke stanovení finančních oprav, které mají být provedeny u výdajů financovaných Unií za nedodržení platných pravidel pro zadávání veřejných zakázek. Finanční opravu uložil v nejnižší možné výši, přičemž přihlédl ke skutečnosti, že i přes užití omezujících podmínek byla v rámci zadávacího řízení zajištěna určitá míra hospodářské soutěže.
III. Posouzení kasační stížnosti
[6] Nejvyšší správní soud nejprve posoudil zákonné náležitosti kasační stížnosti a konstatoval, že byla podána včas, osobou oprávněnou, proti rozhodnutí, proti němuž je kasační stížnost ve smyslu § 102 s. ř. s. přípustná, a stěžovatel je v souladu s § 105 odst. 2 s. ř. s. zastoupen advokátem. Poté Nejvyšší správní soud přezkoumal důvodnost kasační stížnosti dle § 109 odst. 3 a 4 s. ř. s., v mezích jejího rozsahu a uplatněných důvodů. Neshledal přitom vady podle § 109 odst. 4 s. ř. s., k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti.
[7] Kasační stížnost není důvodná.
[8] Podle § 6 odst. 1 ZZVZ zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti. Podle odst. 2 téhož ustanovení ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
[9] Z hlediska nyní souzené věci jsou tyto zásady dále konkretizovány v § 36 odst. 1 ZZVZ, dle kterého zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže (vychází ze zásady nediskriminace), a v § 73 odst. 6 ZZVZ, dle kterého, pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit, a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a b) minimální úroveň pro jejich splnění.
[10] V posuzované věci stěžovatel stanovil minimální úroveň pro splnění kritéria technické kvalifikace následovně:
Referenční zakázkou k prokázání kvalifikace se rozumí dokončené stavby za posledních 5 let, které svou povahou a rozsahem odpovídají předmětu zadávané veřejné zakázky (jsou obdobné jako předmět zadávané veřejné zakázky) a splňují následující požadavky:
- min. 3 dokončené stavby, které byly výstavbou nebo rekonstrukcí objektu zdravotnického zařízení (tj. zařízení určené pro poskytování zdravotních služeb a investiční náklady každé z těchto staveb byly min. 130 mil. Kč bez DPH.
- min. 1 dokončená pozemní stavba občanské vybavenosti, v rámci které byl realizován kontaktní zateplovací systém z minerálních vláken o min. tloušťce 300 mm a v minimálním rozsahu 1.000 m2.
- min. 1 dokončená pozemní stavba občanské vybavenosti, v rámci které byla realizována sádrokartonová konstrukce podhledu se systémem stropního chlazení a topení v rozsahu min. 350 m2.
- min. 1 dokončená pozemní stavba občanské vybavenosti, v rámci které byl realizován nosný skelet v rozsahu min. 3NP.
[11] Nejvyšší správní soud v prvé řadě předesílá, že předmětem sporu není otázka přiměřenosti a (ne)diskriminační povahy požadavku na splnění technické kvalifikace doložením seznamu referenčních stavebních prací ve vztahu k objektu zdravotnického zařízení. Mezi stranami je sporné, zda stěžovatel porušil zásadu zákazu diskriminace a zásadu přiměřenosti, když po dodavatelích požadoval splnění technické kvalifikace doložením seznamu referenčních stavebních prací pouze ve vztahu k budovám občanské vybavenosti.
[11] Nejvyšší správní soud v prvé řadě předesílá, že předmětem sporu není otázka přiměřenosti a (ne)diskriminační povahy požadavku na splnění technické kvalifikace doložením seznamu referenčních stavebních prací ve vztahu k objektu zdravotnického zařízení. Mezi stranami je sporné, zda stěžovatel porušil zásadu zákazu diskriminace a zásadu přiměřenosti, když po dodavatelích požadoval splnění technické kvalifikace doložením seznamu referenčních stavebních prací pouze ve vztahu k budovám občanské vybavenosti.
[12] K otázce zákazu diskriminace i k otázce přiměřenosti kvalifikačních předpokladů se Nejvyšší správní soud podrobně vyjádřil v rozsudku ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008
152, č. 1771/2009 Sb. NSS, na nějž ostatně odkazuje i městský soud. V tomto rozsudku NSS dospěl k závěru, že „zákaz diskriminace uvedený v § 6 [zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, který obsahoval obdobnou úpravu jako nyní § 6 ZZVZ] zahrnuje jednak formu zjevnou, jednak formu skrytou. Za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových technických kvalifikačních předpokladů, které jsou zjevně nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Někteří z dodavatelů totiž mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní. Tím se znemožňuje dosažení cíle zákona o veřejných zakázkách, tedy zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli“. Zároveň však dodává, že „samotná podstata zákazu tzv. skryté diskriminace znemožňuje jakoukoliv mechanickou aplikaci. Není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi vyžadované kvalifikační předpoklady měly na všechny potencionální uchazeče stejné dopady. Takovýto požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem kvalifikačních předpokladů, kterým je zajistit právě to, aby nabídku podali pouze uchazeči způsobilí ke splnění veřejné zakázky. Odvrácenou stranou stanovení kvalifikačních předpokladů je tedy selekce těch uchazečů, kteří ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takovéto (legitimními ekonomickými zájmy podložené) selekci nelze v žádném případě hovořit jako o skryté diskriminaci.“
[12] K otázce zákazu diskriminace i k otázce přiměřenosti kvalifikačních předpokladů se Nejvyšší správní soud podrobně vyjádřil v rozsudku ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008
152, č. 1771/2009 Sb. NSS, na nějž ostatně odkazuje i městský soud. V tomto rozsudku NSS dospěl k závěru, že „zákaz diskriminace uvedený v § 6 [zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, který obsahoval obdobnou úpravu jako nyní § 6 ZZVZ] zahrnuje jednak formu zjevnou, jednak formu skrytou. Za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových technických kvalifikačních předpokladů, které jsou zjevně nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Někteří z dodavatelů totiž mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní. Tím se znemožňuje dosažení cíle zákona o veřejných zakázkách, tedy zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli“. Zároveň však dodává, že „samotná podstata zákazu tzv. skryté diskriminace znemožňuje jakoukoliv mechanickou aplikaci. Není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi vyžadované kvalifikační předpoklady měly na všechny potencionální uchazeče stejné dopady. Takovýto požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem kvalifikačních předpokladů, kterým je zajistit právě to, aby nabídku podali pouze uchazeči způsobilí ke splnění veřejné zakázky. Odvrácenou stranou stanovení kvalifikačních předpokladů je tedy selekce těch uchazečů, kteří ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takovéto (legitimními ekonomickými zájmy podložené) selekci nelze v žádném případě hovořit jako o skryté diskriminaci.“
[13] V rozsudku ze dne 30. 9. 2014, č. j. 3 As 63/2014
28, pak Nejvyšší správní soud vyslovil, že „každý zadavatel má v zadávací dokumentaci, např. formou definování technických podmínek či kvalifikačních požadavků možnost stanovit konkrétní parametry, bez jejichž splnění se dodavatel o veřejnou zakázku úspěšně ucházet nemůže. Uvedeným způsobem současně zadavatel ovlivňuje okruh možných dodavatelů. Proto je třeba při nastavení těchto parametrů, požadavků či podmínek (v zadávací dokumentaci) dbát shora zmíněných zásad vymezených v § 6 ZVZ, jejichž respektování se ostatně prolíná celým řízením o veřejných zakázkách“. V rozsudku ze dne 28. 3. 2013, č. j. 1 Afs 69/2012
55, Nejvyšší správní soud uvedl, že „čím podrobnější a přísnější požadavky zadavatel zvolí, tím vyšší nároky budou kladeny na jejich odůvodnění.“
[13] V rozsudku ze dne 30. 9. 2014, č. j. 3 As 63/2014
28, pak Nejvyšší správní soud vyslovil, že „každý zadavatel má v zadávací dokumentaci, např. formou definování technických podmínek či kvalifikačních požadavků možnost stanovit konkrétní parametry, bez jejichž splnění se dodavatel o veřejnou zakázku úspěšně ucházet nemůže. Uvedeným způsobem současně zadavatel ovlivňuje okruh možných dodavatelů. Proto je třeba při nastavení těchto parametrů, požadavků či podmínek (v zadávací dokumentaci) dbát shora zmíněných zásad vymezených v § 6 ZVZ, jejichž respektování se ostatně prolíná celým řízením o veřejných zakázkách“. V rozsudku ze dne 28. 3. 2013, č. j. 1 Afs 69/2012
55, Nejvyšší správní soud uvedl, že „čím podrobnější a přísnější požadavky zadavatel zvolí, tím vyšší nároky budou kladeny na jejich odůvodnění.“
[14] Dále je třeba poukázat na rozsudek NSS z 28. 8. 2018, č. j. 9 As 195/2017
47, v němž se uvádí: „Zadavatelé tedy nepochybně mají prostor pro legitimní ekonomickou úvahu, ve které požívají jisté míry diskrece. Prvotním požadavkem nicméně je, aby požadavek zadavatele sledoval zákonem přípustný cíl, kterým v této věci nepochybně může být i hospodárné vynakládání veřejných prostředků. Pokud však požadavek zadavatele žádné zákonné nebo ekonomické odůvodnění nemá, pak není na místě zabývat se jeho zjevnou nepřiměřeností, jak se snaží dovodit stěžovatelka. Tato úvaha je na místě až tehdy, kdy je jeho požadavek schopen dosáhnout sledovaného cíle. Pokud by tedy například zadavatel požadoval, aby mu byla zakázka poskytována pouze subjektem s určitou právní formou, pak pokud to nebude odůvodněno například zákonnými požadavky, nebude vůbec přicházet v úvahu přiměřenost takového požadavku, neboť si lze těžko představit, jaký by měla právní forma dodavatele vliv na schopnost plnění zakázky.“
[15] Stěžovatel v prvé řadě odmítá závěr městského soudu, že požadoval splnění technické kvalifikace doložením seznamu referenčních stavebních prací pouze ve vztahu k budovám občanské vybavenosti, aniž by umožnil současné doložení zkušeností ze staveb obdobných. Nesouhlasí s tím, že takovým stanovením kvalifikačních požadavků porušil zásadu zákazu diskriminace a zásadu přiměřenosti, a nedůvodně tak omezil hospodářskou soutěž. Nejvyšší správní soud přisvědčil městskému soudu, že stěžovatel nijak konkrétně výše namítané skutečnosti nezpochybnil. Stěžovatel bez dalšího dovozoval dostatečnou šíři kvalifikačního požadavku pouze ze skutečnosti, že pojem občanské vybavenosti zahrnuje i komerčně administrativní budovu a obytnou budovu. Městský soud tuto argumentaci v bodě 26 napadeného rozsudku odmítl s tím, že uvedené stavby nelze podřadit pod pojem stavby občanské vybavenosti podle § 6 vyhlášky č. 398/2009 Sb. Lze je však považovat za stavby obdobné stavbám občanské vybavenosti. S tímto hodnocením se zdejší soud ztotožňuje. Z výše uvedeného ovšem nelze dovozovat, že by stěžovatel připouštěl splnění technické kvalifikace stavbami obdobnými stavbám občanské vybavenosti.
[15] Stěžovatel v prvé řadě odmítá závěr městského soudu, že požadoval splnění technické kvalifikace doložením seznamu referenčních stavebních prací pouze ve vztahu k budovám občanské vybavenosti, aniž by umožnil současné doložení zkušeností ze staveb obdobných. Nesouhlasí s tím, že takovým stanovením kvalifikačních požadavků porušil zásadu zákazu diskriminace a zásadu přiměřenosti, a nedůvodně tak omezil hospodářskou soutěž. Nejvyšší správní soud přisvědčil městskému soudu, že stěžovatel nijak konkrétně výše namítané skutečnosti nezpochybnil. Stěžovatel bez dalšího dovozoval dostatečnou šíři kvalifikačního požadavku pouze ze skutečnosti, že pojem občanské vybavenosti zahrnuje i komerčně administrativní budovu a obytnou budovu. Městský soud tuto argumentaci v bodě 26 napadeného rozsudku odmítl s tím, že uvedené stavby nelze podřadit pod pojem stavby občanské vybavenosti podle § 6 vyhlášky č. 398/2009 Sb. Lze je však považovat za stavby obdobné stavbám občanské vybavenosti. S tímto hodnocením se zdejší soud ztotožňuje. Z výše uvedeného ovšem nelze dovozovat, že by stěžovatel připouštěl splnění technické kvalifikace stavbami obdobnými stavbám občanské vybavenosti.
[16] Nelze také ponechat bez povšimnutí, že stěžovatel si kasační argumentací protiřečí. Ve správním řízení i v řízení před městským soudem si stěžovatel stál za tím, že vzhledem k rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky není možné připustit, aby bylo splnění technické kvalifikace prokázáno jinými stavbami než stavbami občanské vybavenosti. Ve vyjádření k oznámení o navržené finanční opravě ze dne 21. 9. 2021 výslovně na str. 3 uvedl, že „zakázku nemůže realizovat jakýkoliv stavební dodavatel, který staví byty, haly nebo jiné obdobné stavby“. Uvedené zopakoval také na str. 4 vyjádření: „Dodavatel, který má realizovat zadávanou veřejnou zakázku, musí mít větší zkušenosti, než je bytová výstavba, na níž by také mohl prokázat tuto část kvalifikace (realizace zateplovacího systému u stavby občanské vybavenosti).“ Nebo také na str. 5 vyjádření: „Dodavatel, který staví byty nebo průmyslové objekty, nemůže vyhovět požadavku na zkušenosti s výstavbou zdravotnického zařízení.“ Zároveň v námitkách proti opatření žalovaného ze dne 22. 4. 2022 poukazoval na skutečnost, že případné rozšíření kvalifikačních požadavků o stavby obdobné stavbám občanské vybavenosti by nijak nerozšířilo okruh možných dodavatelů. Na stejném stanovisku setrval i v žalobě. Z výše uvedeného vyplývá, že stěžovatel zastával stanovisko, že splnění kvalifikačních požadavků je možné pouze referencemi týkajícími se staveb občanské vybavenosti. Naopak je zjevné, že výslovně odmítl, aby se zadávacího řízení mohli účastnit i dodavatelé se zkušenostmi se stavbami obdobnými stavbám občanské vybavenosti.
[16] Nelze také ponechat bez povšimnutí, že stěžovatel si kasační argumentací protiřečí. Ve správním řízení i v řízení před městským soudem si stěžovatel stál za tím, že vzhledem k rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky není možné připustit, aby bylo splnění technické kvalifikace prokázáno jinými stavbami než stavbami občanské vybavenosti. Ve vyjádření k oznámení o navržené finanční opravě ze dne 21. 9. 2021 výslovně na str. 3 uvedl, že „zakázku nemůže realizovat jakýkoliv stavební dodavatel, který staví byty, haly nebo jiné obdobné stavby“. Uvedené zopakoval také na str. 4 vyjádření: „Dodavatel, který má realizovat zadávanou veřejnou zakázku, musí mít větší zkušenosti, než je bytová výstavba, na níž by také mohl prokázat tuto část kvalifikace (realizace zateplovacího systému u stavby občanské vybavenosti).“ Nebo také na str. 5 vyjádření: „Dodavatel, který staví byty nebo průmyslové objekty, nemůže vyhovět požadavku na zkušenosti s výstavbou zdravotnického zařízení.“ Zároveň v námitkách proti opatření žalovaného ze dne 22. 4. 2022 poukazoval na skutečnost, že případné rozšíření kvalifikačních požadavků o stavby obdobné stavbám občanské vybavenosti by nijak nerozšířilo okruh možných dodavatelů. Na stejném stanovisku setrval i v žalobě. Z výše uvedeného vyplývá, že stěžovatel zastával stanovisko, že splnění kvalifikačních požadavků je možné pouze referencemi týkajícími se staveb občanské vybavenosti. Naopak je zjevné, že výslovně odmítl, aby se zadávacího řízení mohli účastnit i dodavatelé se zkušenostmi se stavbami obdobnými stavbám občanské vybavenosti.
[17] Námitku, že kvalifikační požadavek stěžovatel formuloval v kvalifikační dokumentaci k veřejné zakázce způsobem umožňujícím doložení kvalifikace zakázkami, které svou povahou a rozsahem odpovídají předmětu zadávané veřejné zakázky, resp. jsou obdobné jako předmět zadávané veřejné zakázky, stěžovatel uplatnil až v kasační stížnosti, a Nejvyšší správní soud ji proto shledal nepřípustnou. Stěžovatel tuto námitku neuplatnil před krajským soudem, ačkoliv mu v tom nic nebránilo. Takový důvod kasační stížnosti je dle § 104 odst. 4 s. ř. s. nepřípustný, a zdejší soud se jím proto nemohl zabývat.
[18] Nejvyšší správní soud se na základě výše uvedeného ztotožnil s hodnocením žalovaného a městského soudu, že stěžovatel porušil zásadu zákazu diskriminace tím, že stanovenými zadávacími podmínkami bezdůvodně vytvořil překážku hospodářské soutěže, když neumožnil prokázání splnění technické kvalifikace stavbami obdobnými stavbám občanské vybavenosti. Současně porušil zásadu přiměřenosti, neboť požadoval prokázání technické kvalifikace nepřiměřeným způsobem vzhledem ke složitosti a rozsahu veřejné zakázky. Povinnost umožnit v zadávacích podmínkách prokázání technické kvalifikace i jinou obdobnou stavbou, než stavbou občanské vybavenosti vyslovil zdejší soud již dříve např. v rozsudcích ze dne 13. 9. 2017, č. j. 6 As 185/2017
31, a ze dne 9. 5. 2023, č. j. 6 Afs 47/2022
34.
[18] Nejvyšší správní soud se na základě výše uvedeného ztotožnil s hodnocením žalovaného a městského soudu, že stěžovatel porušil zásadu zákazu diskriminace tím, že stanovenými zadávacími podmínkami bezdůvodně vytvořil překážku hospodářské soutěže, když neumožnil prokázání splnění technické kvalifikace stavbami obdobnými stavbám občanské vybavenosti. Současně porušil zásadu přiměřenosti, neboť požadoval prokázání technické kvalifikace nepřiměřeným způsobem vzhledem ke složitosti a rozsahu veřejné zakázky. Povinnost umožnit v zadávacích podmínkách prokázání technické kvalifikace i jinou obdobnou stavbou, než stavbou občanské vybavenosti vyslovil zdejší soud již dříve např. v rozsudcích ze dne 13. 9. 2017, č. j. 6 As 185/2017
31, a ze dne 9. 5. 2023, č. j. 6 Afs 47/2022
34.
[19] Nejvyšší správní soud nesouhlasí též s tvrzením stěžovatele, že rozhodnutí žalovaného je zbytečně formalistické, když stanovuje přehnané nároky na formulaci podmínek zadávací dokumentace bez ohledu na obecně vnímanou praxi a znalost trhu. Co se rozumí obecně vnímanou praxí a znalostí trhu však již blíže nekonkretizuje. Jak vyplývá z výše citované judikatury, zadavatel je povinen jím stanovené kvalifikační požadavky dostatečně odůvodnit. Důvodnost stanovení konkrétní zadávací podmínky se přitom musí vždy opírat o legitimní potřebu zadavatele, přičemž důkazní povinnost leží v tomto ohledu na zadavateli (srov. např. rozsudky NSS ze dne 23. 2. 2022, č. j. 6 As 295/2020
143, č. 4327/2022 Sb. NSS, ze dne 30. 3. 2022, č. j. 8 As 203/2020
168, a ze dne 13. 2. 2023, č. j. 6 As 338/2021
52). Pomine
li Nejvyšší správní soud skutečnost, že stěžovatelem uplatněná námitka je velmi obecná a že stěžovatel s níže uvedenými závěry žalovaného v kasační stížnosti nepolemizuje, nad rámec podotýká, že obecná konstatování stěžovatele o složitosti a specifické povaze realizace kontaktního zateplovacího systému, sádrokartonové konstrukce podhledu a nosného skeletu v rozsahu min. 3 nadzemní podlaží u předmětu plnění veřejné zakázky nevysvětlují ani nedokládají legitimní potřebu stěžovatele jako zadavatele. Neobstojí ani tvrzení, že u staveb obdobných stavbám občanské vybavenosti se požadované práce neprovádějí nebo se provádějí ve velmi omezeném rozsahu. Lze tak souhlasit s žalovaným, že stěžovatel požadavek na prokázání technické kvalifikace neodůvodnil žádnou specifickou podmínkou či odlišností od běžných podmínek, za kterých jsou stavby podobného charakteru realizovány. Požadavek žalovaného na preciznější formulaci kvalifikačních požadavků Nejvyšší správní soud proto považuje za zcela oprávněný.
[19] Nejvyšší správní soud nesouhlasí též s tvrzením stěžovatele, že rozhodnutí žalovaného je zbytečně formalistické, když stanovuje přehnané nároky na formulaci podmínek zadávací dokumentace bez ohledu na obecně vnímanou praxi a znalost trhu. Co se rozumí obecně vnímanou praxí a znalostí trhu však již blíže nekonkretizuje. Jak vyplývá z výše citované judikatury, zadavatel je povinen jím stanovené kvalifikační požadavky dostatečně odůvodnit. Důvodnost stanovení konkrétní zadávací podmínky se přitom musí vždy opírat o legitimní potřebu zadavatele, přičemž důkazní povinnost leží v tomto ohledu na zadavateli (srov. např. rozsudky NSS ze dne 23. 2. 2022, č. j. 6 As 295/2020
143, č. 4327/2022 Sb. NSS, ze dne 30. 3. 2022, č. j. 8 As 203/2020
168, a ze dne 13. 2. 2023, č. j. 6 As 338/2021
52). Pomine
li Nejvyšší správní soud skutečnost, že stěžovatelem uplatněná námitka je velmi obecná a že stěžovatel s níže uvedenými závěry žalovaného v kasační stížnosti nepolemizuje, nad rámec podotýká, že obecná konstatování stěžovatele o složitosti a specifické povaze realizace kontaktního zateplovacího systému, sádrokartonové konstrukce podhledu a nosného skeletu v rozsahu min. 3 nadzemní podlaží u předmětu plnění veřejné zakázky nevysvětlují ani nedokládají legitimní potřebu stěžovatele jako zadavatele. Neobstojí ani tvrzení, že u staveb obdobných stavbám občanské vybavenosti se požadované práce neprovádějí nebo se provádějí ve velmi omezeném rozsahu. Lze tak souhlasit s žalovaným, že stěžovatel požadavek na prokázání technické kvalifikace neodůvodnil žádnou specifickou podmínkou či odlišností od běžných podmínek, za kterých jsou stavby podobného charakteru realizovány. Požadavek žalovaného na preciznější formulaci kvalifikačních požadavků Nejvyšší správní soud proto považuje za zcela oprávněný.
[20] Zdejší soud zároveň nezpochybňuje, že úmyslem stěžovatele nebylo a priori nastavit kvalifikační požadavky diskriminačně, a omezit tak účast potenciálních dodavatelů. V důsledku požadavku na splnění technické kvalifikace doložením seznamu referenčních stavebních prací pouze ve vztahu ke stavbám občanské vybavenosti však stěžovatel znemožnil účastnit se zadávacího řízení dodavatelům, kteří mají zkušenosti s realizací staveb, které svou povahou a rozsahem odpovídají předmětu veřejné zakázky, nikoliv však specificky staveb občanské vybavenosti. Stěžovatel tak po dodavatelích požadoval prokázání technické kvalifikace nepřiměřeným způsobem vzhledem ke složitosti a rozsahu veřejné zakázky, aniž by stanovení kvalifikačních požadavků dostatečně odůvodnil specifickým předmětem plnění veřejné zakázky. Na tomto závěru nemůže nic změnit ani polemika stěžovatele nad tím, že pokud by některý z dodavatelů doložil referenční zakázku stavbou obdobnou stavbě občanské vybavenosti, nevedlo by to k vyloučení tohoto dodavatele ze zadávacího řízení.
[20] Zdejší soud zároveň nezpochybňuje, že úmyslem stěžovatele nebylo a priori nastavit kvalifikační požadavky diskriminačně, a omezit tak účast potenciálních dodavatelů. V důsledku požadavku na splnění technické kvalifikace doložením seznamu referenčních stavebních prací pouze ve vztahu ke stavbám občanské vybavenosti však stěžovatel znemožnil účastnit se zadávacího řízení dodavatelům, kteří mají zkušenosti s realizací staveb, které svou povahou a rozsahem odpovídají předmětu veřejné zakázky, nikoliv však specificky staveb občanské vybavenosti. Stěžovatel tak po dodavatelích požadoval prokázání technické kvalifikace nepřiměřeným způsobem vzhledem ke složitosti a rozsahu veřejné zakázky, aniž by stanovení kvalifikačních požadavků dostatečně odůvodnil specifickým předmětem plnění veřejné zakázky. Na tomto závěru nemůže nic změnit ani polemika stěžovatele nad tím, že pokud by některý z dodavatelů doložil referenční zakázku stavbou obdobnou stavbě občanské vybavenosti, nevedlo by to k vyloučení tohoto dodavatele ze zadávacího řízení.
[21] Stejně tak nelze přisvědčit stěžovateli, že kvalifikační požadavek nemohl mít skutečně diskriminační charakter, a to s ohledem na počet podaných nabídek (v zadávacím řízení byly podány celkem čtyři nabídky). Argumentace stěžovatele neobstojí vzhledem k ustálené judikatuře zdejšího soudu, která požaduje, aby byl okruh možných dodavatelů soutěžících o zakázky hrazené z veřejných prostředků co možná nejširší, aby dostatečně působil účinek konkurence (např. rozsudek NSS ze dne 29. 5. 2018, č. j. 2 Afs 375/2017
30, a ze dne 20. 10. 2022, č. j. 4 As 165/2022
29). Nelze přitom již zpětně určit, kolik potenciálních dodavatelů by se zadávacího řízení účastnilo, kdyby stěžovatel umožnil prokázání splnění technické kvalifikace i obdobnými stavbami stavbám občanské vybavenosti, resp. kolika potenciálním dodavatelům znemožnil svým postupem účast v zadávacím řízení. Není tedy rozhodné, zda kvalifikační požadavek stanovený stěžovatelem skutečně diskriminační charakter měl, ale postačí, že jej mohl mít, a mohl tak vést k nedůvodnému omezení hospodářské soutěže.
[22] Městský soud tak v napadeném rozsudku dospěl ke správnému právnímu závěru, že stěžovatel porušil pravidla zadávání veřejných zakázek tím, že v rozporu s principy proporcionality a zákazu diskriminace nedůvodně omezil hospodářskou soutěž a stanovil nepřiměřený požadavek na prokázání technické kvalifikace.
IV. Závěr a rozhodnutí o nákladech řízení
[23] Nejvyšší správní soud shledal nedůvodnými stěžovatelem uplatněné námitky. Nejvyšší správní soud tedy dle § 110 odst. 1 věty druhé s. ř. s. kasační stížnost zamítl.
[24] Zároveň Nejvyšší správní soud rozhodl o nákladech řízení o kasační stížnosti podle § 60 odst. 1 s. ř. s. ve spojení s § 120 s. ř. s. Stěžovatel neměl v řízení úspěch, a právo na náhradu nákladů řízení proto nemá. Procesně úspěšnému žalovanému pak nevznikly v řízení náklady přesahující rámec nákladů jeho běžné úřední činnosti.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 29. dubna 2024
Mgr. Aleš Roztočil
předseda senátu