I. Výjimku podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, není zadavatel oprávněn použít, pokud výhradní práva o své vůli a vědomě vytvořil předchozím uzavřením smluv, aniž by to bylo vzhledem k předmětu plnění
nezbytné k realizaci veřejné zakázky. Důvody pro zadání veřejné zakázky formou
jednacího řízení bez uveřejnění musí být objektivně dány a zadavatelem jednoznačně prokázány. II. Ochrana výhradních práv připadá v úvahu zejména v situaci, kdy zadavatel
získal v minulosti licenční oprávnění, které je nezbytné pro pořízení dalšího plnění,
a dodavatel nemá vůli udělit autorskoprávní nebo jinou licenci jiné osobě, která by
plnění mohla zadavateli poskytnout. Technické důvody, které má § 23 odst. 4 písm. a)
zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, na mysli, mohou spočívat např. v požadavku zadavatele na zajištění kompatibility, v požadavku odůvodněném také technickými okolnostmi, pro které by plnění od jiného dodavatele vyvolalo nepochybně vyšší náklady nebo značné riziko nefunkčnosti již pořízeného plnění (zde
informačního systému). Důvodem pro aplikaci tohoto ustanovení je skutečný a prokazatelný stav technické neslučitelnosti či provozních problémů, které by vznikly
z důvodu změny dodavatele; uvedené je typické právě mimo jiné i pro oblast informačních technologií.
I. Výjimku podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, není zadavatel oprávněn použít, pokud výhradní práva o své vůli a vědomě vytvořil předchozím uzavřením smluv, aniž by to bylo vzhledem k předmětu plnění
nezbytné k realizaci veřejné zakázky. Důvody pro zadání veřejné zakázky formou
jednacího řízení bez uveřejnění musí být objektivně dány a zadavatelem jednoznačně prokázány. II. Ochrana výhradních práv připadá v úvahu zejména v situaci, kdy zadavatel
získal v minulosti licenční oprávnění, které je nezbytné pro pořízení dalšího plnění,
a dodavatel nemá vůli udělit autorskoprávní nebo jinou licenci jiné osobě, která by
plnění mohla zadavateli poskytnout. Technické důvody, které má § 23 odst. 4 písm. a)
zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, na mysli, mohou spočívat např. v požadavku zadavatele na zajištění kompatibility, v požadavku odůvodněném také technickými okolnostmi, pro které by plnění od jiného dodavatele vyvolalo nepochybně vyšší náklady nebo značné riziko nefunkčnosti již pořízeného plnění (zde
informačního systému). Důvodem pro aplikaci tohoto ustanovení je skutečný a prokazatelný stav technické neslučitelnosti či provozních problémů, které by vznikly
z důvodu změny dodavatele; uvedené je typické právě mimo jiné i pro oblast informačních technologií.
Rozhodnutím ze dne 15. 10. 2009 žalovaný konstatoval, že se žalobce jako zadavatel
veřejné zakázky „Systémová centralizace
v rámci resortu Ministerstva zemědělství“
dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 4 / 2 013
centní judikaturu Ústavního soudu a Nejvyššího správního soudu i na případ namítaného platebního výměru, jež byl vydán v době
před vydáním příslušných judikátů.
[37] Na závěr Nejvyšší správní soud opakuje, že ačkoliv byl podle jemu dostupných
informací platební výměr vydán po marném
uplynutí prekluzivní lhůty, a z toho důvodu je
nezákonný, na nyní projednávaný případ týkající se přezkumu rozhodnutí žalovaného
podle § 64 odst. 4 daňového řádu z roku
1992, nemá tato skutečnost vliv. (...)
písm. a) zákona o veřejných zakázkách tím, že
nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 téhož
zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a s vybraným uchazečem již uzavřel smlouvu na plnění této veřejné zakázky. Za spáchání tohoto
deliktu uložil žalovaný žalobci pokutu ve výši
800 000 Kč.
Žalobce zadal veřejnou zakázku na základě výzvy k jednání ze dne 10. 4. 2009 učiněné
uchazeči, společnosti Telefonica O2 Czech
Republic, a. s.; s tímto uchazečem dne 24. 4.
2009 zadavatel uzavřel smlouvu o dílo na
plnění předmětné veřejné zakázky. Použití
jednacího řízení žalobce odůvodnil návazností na předchozí realizované veřejné
zakázky „Služby správy a provozu serverové
infrastruktury a aplikací“ a „Rozšíření služeb
správy a provozu serverové infrastruktury
a aplikací“, které byly plněny vybraným uchazečem, a dále nutností zásahu do autorských
děl vytvořených v rámci plnění uvedených veřejných zakázek, přičemž nelze oprávněně
předpokládat, že vybraný uchazeč udělí souhlas k zásahu do autorských práv.
Žalobce tedy předmětnou nadlimitní veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez
uveřejnění, které zahájil dne 10. 4. 2009 zasláním výzvy k jednání jedinému zájemci. Podle žalovaného však v daném případě nebyly
pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení
bez uveřejnění splněny podmínky, neboť nebylo prokázáno, že by předmětnou zakázku
nemohl realizovat jiný dodavatel.
Rozhodnutím ze dne 22. 7. 2010 předseda
žalovaného zamítl rozklad žalobce a v celém
rozsahu potvrdil rozhodnutí žalovaného.
Žalobce podal žalobu u Krajského soudu
v Brně. Ten rozsudkem ze dne 26. 4. 2012,
čj. 62 Af 61/2010-332, obě správní rozhodnutí zrušil, jelikož dospěl k názoru, že z důvodu
nezbytné ochrany výhradních práv, což žalobce v řízení prokázal, mohl postupovat v intencích § 23 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách. Podle názoru krajského soudu
z vypracovaných posudků vyplývá, že daná situace žalobce opravňovala k zadání zakázky
formou jednacího řízení bez uveřejnění;
z obou znaleckých posudků (a to jak z posudku předloženého žalobcem v rámci správní-
010-332, obě správní rozhodnutí zrušil, jelikož dospěl k názoru, že z důvodu
nezbytné ochrany výhradních práv, což žalobce v řízení prokázal, mohl postupovat v intencích § 23 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách. Podle názoru krajského soudu
z vypracovaných posudků vyplývá, že daná situace žalobce opravňovala k zadání zakázky
formou jednacího řízení bez uveřejnění;
z obou znaleckých posudků (a to jak z posudku předloženého žalobcem v rámci správní-
ho řízení, tak z posudku, který si nechal vyhotovit předseda žalovaného) totiž vyplynulo, že v rámci plnění předmětné veřejné zakázky bude zasaženo do autorských děl
[počítačových programů, které jsou podle
§ 2 odst. 2 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem
autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), dílem, jsou-li původní v tom
smyslu, že jsou autorovým vlastním duševním výtvorem], vytvořených během realizace
předchozích veřejných zakázek. Bez svolení
osloveného dodavatele do těchto programů
zasahovat nelze, přičemž oslovený dodavatel
tento souhlas žalobci odmítl vydat. Je to tedy
toliko oslovený dodavatel, kdo je z důvodu
ochrany výhradních práv (práv podle autorského zákona) schopen předmětnou zakázku
realizovat. Podmínky zakotvené v § 23 odst. 4
písm. a) zákona o veřejných zakázkách pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez
uveřejnění tak byly dle názoru krajského soudu splněny.
V kasační stížnosti žalovaný (stěžovatel)
uvedl, že má za to, že žalobce nepodložil své
tvrzení důkazy, které by prokázaly, že jiní dodavatelé nejsou schopni plnit předmětnou veřejnou zakázku. Stejně tak ze znaleckého posudku Ing. Ladislava K., CSc., právního stanoviska
advokátní kanceláře Rowan Legal, stanoviska
advokátky Mgr. Radky Š. a rovněž ze znaleckého posudku prof. Ing. Vladimíra S., CSc., LL.M.,
nevyplývá, že by veřejnou zakázku nemohl realizovat jiný dodavatel; jiný dodavatel by mohl
nabídnout odlišné řešení veřejné zakázky,
a nevyužít tak některých stávajících systémových a aplikačních návazností, přičemž žalobce ve výzvě k jednání nespecifikoval, na které
prvky plnění v rámci již realizovaných veřejných zakázek bude navazováno.
Ohledně autorských práv stěžovatel konstatoval, že smlouvy na plnění předchozích
veřejných zakázek automaticky nepředpokládají vytvoření autorského díla. Z dokumentace o veřejné zakázce nevyplývá, které části
zrealizovaných veřejných zakázek lze označit
za autorské dílo, a ani zda se žalobce zabýval
otázkou, zda vůbec byly některé části dříve
dodaných systémů vytvořeny jako autorská
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 4 / 2 013
akázek bude navazováno.
Ohledně autorských práv stěžovatel konstatoval, že smlouvy na plnění předchozích
veřejných zakázek automaticky nepředpokládají vytvoření autorského díla. Z dokumentace o veřejné zakázce nevyplývá, které části
zrealizovaných veřejných zakázek lze označit
za autorské dílo, a ani zda se žalobce zabýval
otázkou, zda vůbec byly některé části dříve
dodaných systémů vytvořeny jako autorská
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 4 / 2 013
díla podle § 2 autorského zákona. Pokud v licenční smlouvě není obsaženo ustanovení,
které by umožňovalo úpravy a změny informačního systému, pak se v případě potřeby
aktualizace či podpory tohoto systému značně zhorší postavení žalobce-zadavatele čili
státní organizace, zároveň se sníží možnost
zajištění bezpečného fungování informačního systému a dále to přináší negativní ekonomické důsledky. Pokud by smlouva takovéto
ustanovení obsahovala, nebyl by potřeba souhlas původního dodavatele. Stěžovatel rovněž nemá za prokázané, že by původní dodavatel skutečně neposkytl souhlas, dokonce
z předložené dokumentace ani nevyplývá, že
by žalobce o udělení souhlasu k provádění
změn autorských děl požádal. Stěžovatel dále
uvedl, že ani sama okolnost existence této
smlouvy není podmínkou pro použití § 23
odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. I kdyby na straně žalobce-zadavatele
existovaly důvody ochrany výhradních práv,
tyto důvody byly vytvořeny žalobcem a jsou
jím pasivně udržovány. Právě z důvodu pasivního přičinění žalobce na jeho současném
nevýhodném právním stavu v této konkrétní
oblasti nelze akceptovat postup použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4
písm. a) citovaného zákona, a to z toho důvodu, že nebyla naplněna materiální stránka této podmínky a tímto postupem došlo k obcházení účelu zákona. Existenci podmínek,
které determinují použití jednacího řízení
bez uveřejnění, nesmí vyvolat sám zadavatel
svým jednáním a ani není možné se jich dovolávat s ohledem na smluvní vztah.
Stěžovatel poukázal na to, že právní vztah,
jenž podmiňuje existenci výhradních práv
vybraného uchazeče k předmětu veřejné zakázky, kterým je informační právní systém,
vznikl v důsledku jednání žalobce a ten nepodnikl relevantní kroky k odstranění tohoto
pro něj nevýhodného právního stavu. Žalobce rovněž nevyvíjel žádnou snahu odstranit
právní omezení spojená s tímto informačním
systémem. Nevýhodnost tohoto právního stavu je zcela objektivní a jeho odstranění by
znamenalo nutnost zadání veřejné zakázky
v transparentnějším zadávacím řízení, do kte-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 4 / 2 013
rého by se mohlo přihlásit více zájemců a žalobce by předmět veřejné zakázky získal
pravděpodobně za nižší cenu nebo za výhodnějších podmínek. Nebyla naplněna ani jiná
z podmínek pro použití jednacího řízení bez
uveřejnění, které stanoví zákon o veřejných
zakázkách v § 23, a z tohoto důvodu žalobce
postupoval v rozporu s uvedeným zákonem,
přičemž jeho postup mohl podstatně ovlivnit
výběr nejvhodnější nabídky.
kte-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 4 / 2 013
rého by se mohlo přihlásit více zájemců a žalobce by předmět veřejné zakázky získal
pravděpodobně za nižší cenu nebo za výhodnějších podmínek. Nebyla naplněna ani jiná
z podmínek pro použití jednacího řízení bez
uveřejnění, které stanoví zákon o veřejných
zakázkách v § 23, a z tohoto důvodu žalobce
postupoval v rozporu s uvedeným zákonem,
přičemž jeho postup mohl podstatně ovlivnit
výběr nejvhodnější nabídky.
Stěžovatel tedy uzavřel, že prověřil, zda
žalobce postupoval v souladu s § 23 odst. 4
písm. a) zákona o veřejných zakázkách a dospěl k závěru, že žalobce postupoval v rozporu
s tímto zákonem. Z tohoto důvodu nesouhlasí
s názorem, že jeho rozhodnutí je nezákonné.
Zadavatel zadal veřejnou zakázku pomocí
méně formálního a méně transparentního
druhu zadávacího řízení s odůvodněním, že
tento postup je v souladu se zákonem, protože předmět veřejné zakázky může provést
pouze vybraný uchazeč. Takový důvod ale nemůže naplnit materiální stránku splnění podmínky § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, a to proto, že právní stav,
kterým žalobce použití jednacího řízení bez
uveřejnění odůvodnil, sám udržoval a nepodnikl aktivní kroky k jeho nápravě. Zadavatel
formálně podmínku § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona naplnil, ale použitím jednacího řízení bez uveřejnění obešel účel zákona. Dle striktního názoru Soudního dvora
Evropské unie, který je vyjádřen např. v rozsudcích ze dne 10. 3. 1987, Komise proti Itálii, C-199/85, Recueil, s. 1039, a ze dne 14. 9.
2004, Komise proti Itálii, C-385/02, Sb. rozh.,
s. I-8121, se zadavatel nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele schopného realizovat předmět veřejné zakázky,
pakliže sám tento „stav exkluzivity“ vytvořil.
Dále se Soudní dvůr v těchto rozsudcích vyjádřil tak, že výjimky z pravidel směřujících
k zajištění efektivity práv zaručených Smlouvou
v odvětví veřejných zakázek musí být vykládány restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku (tedy použití jednacího
řízení bez uveřejnění) nese ten, kdo se jich
dovolává. Rovněž z rozsudku Krajského sou-
du v Brně ze dne 26. 9. 2005, čj. 31 Ca
101/2004-37, vyplývá, že výjimku podle § 23
odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách
není zadavatel oprávněn použít, pokud výhradní práva o své vůli a vědomě vytvořil
předchozím uzavřením smluv, aniž by to bylo
vzhledem k předmětu plnění nezbytné k realizaci veřejné zakázky. Z uvedených rozsudků
lze dovodit, že důvody pro zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění musí být objektivně dány, zadavatelem jednoznačně prokázány a nelze se vyhnout
povinnosti zadat veřejnou zakázku v otevřeném nebo užším řízení z důvodu pochybení
zadavatele v předchozím zadávacím řízení.
Nejvyšší správní soud kasační stížnost
zamítl.
Z odůvodnění:
III.
Posouzení věci
Nejvyšším správním soudem
tu plnění nezbytné k realizaci veřejné zakázky. Z uvedených rozsudků
lze dovodit, že důvody pro zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění musí být objektivně dány, zadavatelem jednoznačně prokázány a nelze se vyhnout
povinnosti zadat veřejnou zakázku v otevřeném nebo užším řízení z důvodu pochybení
zadavatele v předchozím zadávacím řízení.
Nejvyšší správní soud kasační stížnost
zamítl.
Z odůvodnění:
III.
Posouzení věci
Nejvyšším správním soudem
(...) Se závěrem krajského soudu stran posouzení nastolené sporné právní otázky, tzn. zda žalobce naplnil podmínky pro užití jím uplatněného postupu při zadání veřejné zakázky,
tedy v jednacím řízení bez uveřejnění dle
§ 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, se Nejvyšší správní soud ztotožnil.
Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách může zadavatel „zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění tehdy, jestliže veřejná zakázka může být
splněna z technických či uměleckých důvodů,
z důvodu ochrany výhradních práv nebo
z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem“.
Jednací řízení bez uveřejnění je typem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá
k jednání jednoho zájemce nebo omezený
okruh zájemců. Z obecného hlediska je použití jednacího řízení bez uveřejnění vázáno
na splnění omezujících podmínek, aby tohoto typu zadávacího řízení nebylo zneužíváno.
Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez
uveřejnění je možné použít v tom případě,
kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo
nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadá-
vacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Zadavatel
se může obrátit na jednoho nebo více vybraných
zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní
podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v § 23 zákona o veřejných zakázkách.
V šetřeném případě směřuje argumentace zadavatele k použití § 23 odst. 4 písm. a) uvedeného zákona, tj. možnosti splnit veřejnou zakázku pouze určitým dodavatelem z technických
důvodů, především však z důvodu ochrany výhradních práv.
O použití příslušného druhu zadávacího
řízení vždy rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. Předmětem sporného posouzení ve věci
nyní projednávané je především otázka, zda
zadavatel unesl zmíněné důkazní břemeno.
směřuje argumentace zadavatele k použití § 23 odst. 4 písm. a) uvedeného zákona, tj. možnosti splnit veřejnou zakázku pouze určitým dodavatelem z technických
důvodů, především však z důvodu ochrany výhradních práv.
O použití příslušného druhu zadávacího
řízení vždy rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. Předmětem sporného posouzení ve věci
nyní projednávané je především otázka, zda
zadavatel unesl zmíněné důkazní břemeno.
V projednávané věci není sporu o tom, že
specifičnost a odbornost předmětu veřejné
zakázky vyžadovala odborné znalecké posouzení. Zadavatel musel důkladně a objektivně
osvědčit, že jsou dány důvody aplikace jednacího řízení bez uveřejnění, a to např. posudkem z oboru IT a oboru práva, tak jak to zadavatel učinil. Zadavatel byl povinen před
rozhodnutím, zda lze využít jednací řízení
bez uveřejnění, důkladně právně posoudit
předchozí zakázku, na kterou se má navazovat,
z hlediska autorského práva, povahy licence
a technického hlediska. Prokázání existence
důvodu pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách není z obecného
hlediska vázáno pouze na předložení listiny
ve formě dokladu (např. ochranná známka,
užitný vzor, patent, licence), ale tyto objektivní důvody musí skutečně existovat; podmínky
pro aplikaci citovaného ustanovení zákona
musí být naplněny fakticky. Z předmětných
znaleckých posudků vyplývá, že v předchozích zakázkách bylo vytvořeno autorské dílo,
smlouvy na plnění předchozích zakázek sice
automaticky nepředpokládají jeho vytvoření,
nicméně jak z posudků, které nechal vypracovat žalobce, tak z vlastního posudku stěžovatele, je tato okolnost zřejmá. Je tak prokázána objektivní existence výhradních práv
(autorských), která nedovolují zadavateli libovolně nakládat s předchozími systémy, na
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 4 / 2 013
které by měla veřejná zakázka navazovat.
K námitce, že žalobce neuvedl, které části
zrealizovaných veřejných zakázek lze označit
za autorská díla, Nejvyšší správní soud konstatuje, že zadavatel má objektivně prokázat
existenci výhradních práv (unést důkazní
břemeno ohledně existence výjimečných
podmínek), nikoliv prokazovat, jaká konkrétní autorská práva se dané věci týkají. Takového vymezení je již třeba pouze pro posouzení, jaké části zakázky mohou být zadány
v jednacím řízení bez uveřejnění. Autorské
dílo vzniká neformálně, tj. vznikem díla v objektivně vnímatelné podobě, není potřeba
žádné registrace, notifikace, doložky či autorského označení. Pokud měl stěžovatel za to,
že součástí plnění měly být běžně dostupné
služby a dodávky (např. dodávka hardware
a běžných licencí, jiné nenavazující plnění),
které by bylo nutné zadat v obecně použitelném druhu zadávacího řízení, měl tuto skutečnost ve svém rozhodnutí uvést, případně
vhodně zvolenými znaleckými posudky prokázat. Tak však stěžovatel neučinil.
elné podobě, není potřeba
žádné registrace, notifikace, doložky či autorského označení. Pokud měl stěžovatel za to,
že součástí plnění měly být běžně dostupné
služby a dodávky (např. dodávka hardware
a běžných licencí, jiné nenavazující plnění),
které by bylo nutné zadat v obecně použitelném druhu zadávacího řízení, měl tuto skutečnost ve svém rozhodnutí uvést, případně
vhodně zvolenými znaleckými posudky prokázat. Tak však stěžovatel neučinil.
Na otázku týkající se existence výhradních práv nutně navazuje otázka, kterou si zadavatel musí položit, a to relevantní ekonomické stránky zakázky, tj. srovnání nákladů
na realizaci zakázky stávajícím a jiným dodavatelem. Protože cílem zákona je zejména zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelovosti nakládání s veřejnými prostředky, musí
zadavatel dbát na to, aby se veřejné zadávání
uskutečnilo za podmínek hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí. Než zadavatel
použije jednací řízení bez uveřejnění, u kterého se upřednostňují jiné zájmy spíš než
transparentní a hospodárné zadání veřejné
zakázky, musí zjistit a ověřit, zda nelze existenci výhradních práv za splnění podmínky
ekonomické výhodnosti nepoužít nebo rozšířit tak, aby se již nejednalo o práva výhradní.
Zadavatel-žalobce toho mohl docílit dvěma
způsoby. Jedním je výstavba systému tzv. „na
zelené louce“ a druhým je odkoupení či rozšíření licence takovým způsobem, aby se o veřejnou zakázku mohl ucházet i jiný dodavatel.
První varianta byla (plně v souladu se znaleckými posudky) odmítnuta jako neekonomic-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 4 / 2 013
ká. Druhá varianta, dle vyjádření žalobce
v rozkladu, není možná, když nebyl udělen
souhlas k provádění změn autorských děl.
Stěžovatel si více informací z jednání mezi zadavatelem a dodavatelem, z nichž by mohl
dovozovat postup žalobce směřující k obcházení zákona, nevyžádal.
Podle Nejvyššího správního soudu, jak vyplývá z předmětného spisu, nelze mít za prokázanou důvodnou pochybnost nad okolnostmi, které vedly k zadání veřejné zakázky
a následně k zadání další veřejné zakázky
v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23
odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Takovou důvodnou pochybnost vyslovil stěžovatel, nepodařilo se mu ji však prokázat. Zadavatel z hlediska skutkového stavu
předložil argumenty, proč byl oprávněn použít jednací řízení bez uveřejnění. Podle Nejvyššího správního soudu tak, alespoň po formální stránce, došlo k naplnění podmínek
§ 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Z výše uvedených důvodů námitku
stěžovatele týkající se neexistence či neprokázání výhradních práv neshledává Nejvyšší
správní soud důvodnou.
Stěžovatel založil svoji argumentaci mimo
jiné na polemice o tom, zda zadavatel-žalobce
sám nezavinil stav exkluzivity pro původního
dodavatele, tedy zda skutečně zadavatel zaviněně sám nevytvořil nevýhodnou situaci, či zda
naopak lze konstatovat, že jsou naplněny okolnosti § 121 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, a zadavatel tedy neodpovídá za delikt.
le týkající se neexistence či neprokázání výhradních práv neshledává Nejvyšší
správní soud důvodnou.
Stěžovatel založil svoji argumentaci mimo
jiné na polemice o tom, zda zadavatel-žalobce
sám nezavinil stav exkluzivity pro původního
dodavatele, tedy zda skutečně zadavatel zaviněně sám nevytvořil nevýhodnou situaci, či zda
naopak lze konstatovat, že jsou naplněny okolnosti § 121 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, a zadavatel tedy neodpovídá za delikt.
Podmínkou postupu dle § 23 odst. 4
písm. a) zákona o veřejných zakázkách, jak již
bylo uvedeno, je skutečnost, že existuje pouze jeden dodavatel, který je schopen veřejnou
zakázku splnit; tento stav se přitom posuzuje
k okamžiku zahájení zadávacího řízení. Výše
citované ustanovení vychází tedy z předpokladu, že předmět veřejné zakázky je natolik
specifický, že může být realizován pouze jedním dodavatelem, a to především z technických důvodů, resp. z důvodu ochrany výhradních práv. Ochrana výhradních práv připadá
v úvahu zejména v situaci, kdy zadavatel získal v minulosti licenční oprávnění, které je
nezbytné pro pořízení dalšího plnění, a doda-
vatel nemá vůli udělit autorskoprávní nebo jinou licenci jiné osobě, která by plnění mohla
zadavateli poskytnout. Rovněž technické důvody, které má citované ustanovení na mysli,
mohou spočívat např. v požadavku zadavatele na zajištění kompatibility, v požadavku
odůvodněném také technickými okolnostmi,
pro které by plnění od jiného dodavatele vyvolalo nepochybně vyšší náklady nebo značné riziko nefunkčnosti již pořízeného plnění
(zde informačního systému). Důvodem pro
aplikaci tohoto ustanovení je skutečný a prokazatelný stav technické neslučitelnosti či
provozních problémů, které by vznikly z důvodu změny dodavatele. Nutno konstatovat,
že uvedené je typické právě mimo jiné i pro
oblast informačních technologií. Zakázku,
o kterou se v případě žalobce jednalo, lze dle
názoru Nejvyššího správního soudu považovat za specializovanou veřejnou zakázku,
u níž lze postup, který uplatnil žalobce, shledat opodstatněným.
vodem pro
aplikaci tohoto ustanovení je skutečný a prokazatelný stav technické neslučitelnosti či
provozních problémů, které by vznikly z důvodu změny dodavatele. Nutno konstatovat,
že uvedené je typické právě mimo jiné i pro
oblast informačních technologií. Zakázku,
o kterou se v případě žalobce jednalo, lze dle
názoru Nejvyššího správního soudu považovat za specializovanou veřejnou zakázku,
u níž lze postup, který uplatnil žalobce, shledat opodstatněným.
Jednací řízení bez uveřejnění lze využít,
pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není
sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým
vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné
určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže
dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám
tento „stav exkluzivity“ vytvořil, a to navíc
teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou
situaci dostupnými právními prostředky
změnit. V této souvislosti lze odkázat např. na
již dřívější rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 5. 11. 2002, čj. 2 A 3/2002-75,
v němž soud mimo jiné uvedl: „Žalobce usuzuje na správnost aplikace § 50 odst. 1 písm. b)
zákona [tehdy zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, obdobně uvedené
ustanovení upravuje výzvu jednomu zájemci
k podání nabídky specializované veřejné zakázky v případech, kdy plnění veřejné zakázky může poskytnout jediný zájemce] z objektivních skutečností, pro něž bylo možno
zadat zakázku pouze jedinému zájemci.
Aby mohla být takováto úvaha akceptována, nejsou žádné důvody. Okolnosti, které by
za jiné situace mohly aplikaci tohoto ustanovení aprobovat, by nemohly vycházet ze
stavu, kdy si žalobce sám nejprve vytvořil
ony podmínky, a teprve až bylo právně nemožné nebo obtížné je změnit, dovolával se
postupu dle citovaného zákona. Nejprve totiž byly uzavírány smlouvy nájemní, kterými se navodil stav, podle něhož byl žalobce
povinen postupovat tak, aby na takto pronajatých pozemcích výstavbu prováděl výlučně nájemce. Následovaly smlouvy o sdružení prostředků, které petrifikovaly stav
nájemní a obsah smluv nájemních v tom, že
dále se pokračovalo v prohlubování vzájemného smluvního vztahu směřující k oboustranné participaci účastníků smlouvy na
vlastní výstavbě domu a teprve poté se přistoupilo k postupu dle zákona o zadávání
veřejných zakázek. Nejde tedy o to, zda je
právem žalobce uzavřít nájemní smlouvu,
ale jaký měl být zvolen režim zakázky. Tato
skutečnost je prvotní a následné vztahy jsou
druhotné a z ní vyplývající. Soud se zde plně
ztotožňuje se stanoviskem žalovaného, že
v daném případě svým obsahem nešlo o zakázku, jež by sama o sobě byla mimořádná
a že by ji nebylo možné zadat jinému subjektu, neboť jde o zcela běžnou výstavbu bytů a navazující infrastruktury a pouze skutečnost, že existovaly právní podmínky
natolik specifické, že nebylo jiné cesty, nežli
porušit zákon, nemůže vést k moderaci přístupu orgánu dohledu nad dodržováním zákona o zadávání veřejných zakázek.
ní vyplývající. Soud se zde plně
ztotožňuje se stanoviskem žalovaného, že
v daném případě svým obsahem nešlo o zakázku, jež by sama o sobě byla mimořádná
a že by ji nebylo možné zadat jinému subjektu, neboť jde o zcela běžnou výstavbu bytů a navazující infrastruktury a pouze skutečnost, že existovaly právní podmínky
natolik specifické, že nebylo jiné cesty, nežli
porušit zákon, nemůže vést k moderaci přístupu orgánu dohledu nad dodržováním zákona o zadávání veřejných zakázek.
Soud si dokáže představit situaci, kdy by
z důvodů nezávislých na vůli žalovaného
zadavatele existovaly právní vztahy, jež by
mohly úvahu o mimořádnosti okolností, za
nichž je zakázka zadávána, příhodněji
ospravedlnit. Avšak vyjdeme-li z textu zákona, pojem specializované veřejné zakázky je
třeba ztotožnit s charakterem zakázky jako
takové, nikoliv s právními okolnostmi, které
ji provázejí. Již proto není možné přistoupit
na argumentaci žalobce, naopak výtku žalovaného směřující k obsahu nájemních
smluv, totiž aby umožňovaly přístup dalších
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 4 / 2 013
uchazečů o výstavbu bytů, lze shledat oprávněnou. Žalobce si v daném případě nejprve
totiž
vytvořil sám jistá právní omezení,
smlouvu o nájmu, která směřuje k zajištění,
aby právě nájemce se podílel na výstavbě
předmětných veřejných zakázek, a teprve
poté bylo přistoupeno k úvahám o tom, jaké
ustanovení zákona o zadávání veřejných
zakázek lze aplikovat. Za té situace pak žalobce zvolil postup dle § 50 odst. 1 písm. b),
tedy výzvu jednomu zájemci v podání nabídky. Ovšem takto vnímat ustanovení § 50
jako výjimku postupu při zadávání veřejných zakázek podle předchozích částí zákona v žádném případě nelze. Žalobce se vystavuje pochybnostem o tom, zda řádně
zvolený postup by nevylučoval, že výsledek
by byl z ekonomického směru stejný nebo
lepší. Jde však o hypotetický předpoklad, který je obtížně prokazatelný oběma směry. Postup žalobce nebyl správný, neopíral se o výlučnost charakteru veřejné zakázky, ani
o výlučnost situace, neboť ta byla připravena zadavatelem před vlastním aktem zadávání.“ Obdobně i Krajský soud v Brně ve
svém rozsudku ze dne 26. 9. 2005, čj. 31 Ca
101/2004-37, uvedl: „Argumentaci žalobce
není možné přisvědčit ani v jeho právním
hodnocení skutkového stavu věci, ve vztahu
k zákonným podmínkám pro postup ve smyslu § 50 odst. 1 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek; soud se v tomto směru zcela
ztotožňuje se závěry obou správních orgánů, dle kterého žalobce o své vůli a vědomě
vytvořil podmínky, za kterých již fakticky
nebylo možné předmětnou veřejnou zakázku realizovat bez porušení zákona (uzavření nájemní smlouvy se smlouvou o koupi
budoucí). Nešlo tedy o okolnosti, které by nastaly nezávisle na vůli žalobce jakožto zadavatele veřejné zakázky a které by mohly
odůvodnit použití mimořádného způsobu
zadání veřejné zakázky ve smyslu § 50 odst. 1
písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek. Se správními orgány obou stupňů se lze
zcela ztotožnit i v jejich závěru, dle kterého
samotná realizace stavby bytového domu
není natolik specifickou činností, kterou by
mohl realizovat pouze jediný subjekt – oslovený zájemce, přičemž právě tento předpo-
které by nastaly nezávisle na vůli žalobce jakožto zadavatele veřejné zakázky a které by mohly
odůvodnit použití mimořádného způsobu
zadání veřejné zakázky ve smyslu § 50 odst. 1
písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek. Se správními orgány obou stupňů se lze
zcela ztotožnit i v jejich závěru, dle kterého
samotná realizace stavby bytového domu
není natolik specifickou činností, kterou by
mohl realizovat pouze jediný subjekt – oslovený zájemce, přičemž právě tento předpo-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 4 / 2 013
klad je imanentní podmínkou postupu ve
smyslu shora uvedeného ustanovení zákona. Vzhledem k tomu, že právní hodnocení
této otázky je v odůvodnění obou rozhodnutí uvedeno zcela odpovídajícím způsobem,
lze na ně v dalších podrobnostech odkázat.“
Přestože lze najít v obou případech styčné body při posuzování zákonnosti postupu
zadavatele, je třeba v nyní posuzovaném případě, oproti případu pronajatých pozemků,
jakož i případů, na něž odkazuje stěžovatel,
velmi pečlivě vážit, zda postup zadavatele je
skutečně zaviněný, či pouze nešikovný, neboť
předmět veřejné zakázky zde je nepoměrně
složitější, resp. jedná se o zakázku specializovanou. Lze souhlasit s argumentem stěžovatele, že si žalobce svým postupem v předcházející veřejné zakázce vytvořil určité právní
omezení (licenční ujednání), které mu neumožňuje na danou zakázku navazovat nikým
jiným než stávajícím dodavatelem. V daném
řízení však není podstatné, zda stěžovatel tvrdí, resp. ani v minulosti nedeklaroval, že by
nevhodné chování žalobce bylo pochybením, kterým by žalobce porušil zákon o veřejných zakázkách. Nejvyšší správní soud uvádí,
že je nutno na toto žalobcovo chování hledět
z hlediska hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Pokud zadavatel bude požadovat například komentovaný zdrojový kód a povolení k tomu,
aby dál mohl rozvíjet software pomocí třetí
osoby či širší licenční oprávnění, tak bude zajisté předchozí veřejná zakázka finančně náročnější, protože dodavatel bude požadovat
finanční prostředky navíc. Je proto otázkou
účelnosti takto vynaložených veřejných prostředků, jestli je správné, aby si zadavatel vyhrazoval práva, o kterých nelze v době přípravy zadávacího řízení rozumně očekávat,
že nastanou. Pokud v průběhu životnosti
softwaru nastane z hlediska zadavatele objektivní změna (nová legislativa, nové manažerské rozhodnutí nadřízených orgánů), tak může nastat situace, kdy by vyloučení použití
jednacího řízení bez upozornění fakticky
znamenalo zákonem stanovenou povinnost
zadavatele pořídit určitý software znovu
a znehodnotit již vynaloženou investici na
Ministerstvo zemědělství proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o uložení poku- povolaného orgánu (zde: rozšířený senát Nejvyššího správního soudu) k judikatornímu
odklonu, nelze nově přijatý názor zásadně
aplikovat zpětně, pokud by tomu bylo v neprospěch účastníků řízení, resp. soukromých
subjektů.“ (viz rozsudek Nejvyššího správního
soudu ze dne 28. 7. 2009, čj. 2 As 34/2009-65). [36] V posuzovaném případě judikatorním obratem nedošlo ke zhoršení procesního postavení účastníka řízení – stěžovatele,
naopak se jeho procesní postavení zlepšilo.
Není proto důvodu neaplikovat zpětně re- ty, o kasační stížnosti žalovaného.