a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vy- sílání, ve znění před novelizací provedenou zákonem č. 36/2008 Sb.* O zvláštní nabídku zboží ($ 2b odst. 1 zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, ve znění před novelizací provedenou zákonem č. 36/2008 Sb.) zpravidla půjde tehdy, je- -li zboží nabízeno za sníženou cenu (obvykle s výrazným upozorněním na takové snížení), v omezeném množství a Čase a je rozsáhle inzerováno širokému okruhu obyvatelstva. Hodlá-li regulační orgán postihnout podnikatele za to, že zveřejnil za- kázanou reklamu uvádějící zvláštní nabídku zboží, není povinen místo podnikatele hledat odpovědi na to, jakou poptávku měl podnikatel na základě takové nabídky očekávat, zda povaha zboží odpovídala inzerované ceně nebo kolik zájemců o zboží nebylo fakticky uspokojeno.
Pro závěr, že podnikatel porušil zákaz podle $ 2b odst. 1 citovaného zákona, postačí zjištění, že množství zboží, které je v provozovně ve sku- tečnosti k dispozici, je ve zcela zjevném nepoměru k množství potenciálních zákaz- níků, které podnikatel oslovil inzercí plošně vhazovanou do poštovních schránek.
Podle $ 2b odst. 1 zákona o regulaci rekla- my ve znění účinném před novelizací prove- denou zákonem č. 36/2008 Sb. (s účinností k 12. 2. 2008) se zakazuje „reklama uvádějící zvláštní nabídku zboží v případech, kdy pro- dávajícímu jako zpracovateli nebo zadava- teli reklamy je známo, nebo může předpo- kládat, že není nebo nebude schopen zajistit nabízené zboží v množství, které odpovídá očekávané poptávce, a to s ohledem na roz- sah nebo způsob šíření reklamy, povahu zboží nebo nabízenou cenu, anebo pokud v reklamě neuvede, jaké množství zboží bu- de v rámci zvláštní nabídky v jednotlivých provozovnách nabízeno k prodejí“.
Žalobce má pravdu v tom, že zákon přes- ně nedefinuje pojem „zvláštní nabídka zbo- ží“ - pouze uvádí, za jakých okolností je tako- vá zvláštní nabídka nepřípustná. Soud však již nemůže souhlasit s tím, že v takovém případě nelze danou právní normu aplikovat. Žalobce připouští, že by to snad bylo možné, kdyby správní orgán řádně vysvětlil, proč zrovna je- ho jednání naplňuje znaky skutkové podstaty podle $ 2b odst. 1 zákona o regulaci reklamy; takové důkladné zdůvodnění však žalobce v napadeném rozhodnutí postrádá.
Soud nemá v tomto ohledu žalovanému co vytknout. Žalobce sám cituje důvodovou zprávu k zákonu č. 25/2006 Sb. (tím byl s účinností k 26. 1. 2006 novelizován $ 2b odst. 1 zákona o regulaci reklamy do podoby, kte- rou správní orgán aplikoval v tomto případě): podle ní má ustanovení dopadat na „výpro- dejní a podobné akce“ a má zamezit situacím, kdy v provozovnách nebude dostatek zboží, na které byla zveřejněna reklama, případně přimět prodávající, aby v reklamě upřesnili, na jaké množství zboží na jednotlivých pro- vozovnách se reklamní akce vztahuje.
Čin- nost spočívající v inzerování telefonu a) za sníženou cenu, b) v omezeném množství a čase, c) v prodejně jinak zaměřené na zboží zcela odlišného typu (potraviny) je nepo- chybně právě takovou „podobnou akcí“ (po- jem „výprodejní akce“ bude spíše dopadat na případy, v nichž se podnikatel zbavuje zboží, kterým obvykle obchoduje a které má pří- padně k dispozici ve větším množství, než je pro něj v danou chvíli výhodné). Sám žalobce potvrzuje závěry správního orgánu o existenci „zvláštní nabídky zboží“ v tomto případě, když uvádí (v přípisu ze dne 17.7.2006), že nabízený telefon nepatří do je- ho standardního sortimentu a že se jedná o tzv. „akční zboží“ prodávané v rámci časově omezené nabídky.
Již ze samotného tohoto vyjádření lze usuzovat na zvláštní povahu na- bídky, a to hned z několika důvodů. Obvyklá nabídka zboží nebývá časově omezená: zboží je do provozovny totiž dodáváno průběžně. Zároveň je dodáváno v takovém množství, které obvykle stačí uspokojit veškerou po- ptávku. U zákazníků tak existuje oprávněné očekávání, že takové (obvyklé a obvykle nabí- zené) zboží bude v provozovně vždy k dispo- zici. Dalším znakem zvláštní nabídky zboží je fakt, že je speciálně inzerováno. U běžné na- bídky zboží se to neděje, a ani k tomu není důvod: na reklamu je totiž třeba speciálně vý- naložit náklady, a bylo by zcela ekonomicky neúčelné touto nákladnou formou sdělovat zákazníkům skutečnosti, které jsou jim běžně známy (např. pokud by provozovatel prodej- ny potravin speciálním oznámením sděloval zákazníkům, že v jeho provozovně si lze ob- starat máslo, mléko a chléb za běžné ceny, za které je zboží u něj nabízeno dlouhodobě a které jsou srovnatelné s cenami u jiných prodejců).
Konečně je zvláštní povaha nabíd- ky stvrzena i tím, že se zboží vymyká z jinak běžného sortimentu. U nabídky digitálního bezdrátového tele- fonu, který žalobce nabízel ve své prodejně, jsou splněny všechny tyto znaky: není tedy pochyb o tom, že se jedná o „zvláštní nabíd- ku zboží“. Správní orgán tento pojem vyložil správně; ačkoli zákon ani směrnice o neka- lých obchodních praktikách tento pojem blí- že nerozvádějí, je povinností správního orgánu, aby jej za pomoci zákonných kritérií vymezil sám.
Nemůže - jak to žalobce naznačuje - re- zignovat na aplikaci zákonného ustanovení jen proto, že zákonodárce pojal formulaci ur- čitého ustanovení spíše obecně. Výklad pro- váděný správním orgánem v takové situaci musí pochopitelně vycházet ze smyslu a úče- lu dané normy, nesmí být svévolný ani diskri- minující; žádné takové nežádoucí prvky však soud ve výkladu žalovaného neshledal, přija- tý výklad je rozumný a řádně zdůvodněný. Žalovaný nebyl povinen zkoumat, jakou poptávku mohl žalobce očekávat, ani se ne- musel zabývat vztahem mezi povahou zboží a nabízenou cenou.
V prvé řadě totiž vůbec nebylo úkolem žalovaného pozitivně formu- 619 2320 lovat takové řešení, při němž by se zvláštní nabídka zboží nepříčila požadavkům $ 2b odst. 1 zákona o regulaci reklamy (nalézat ta- ková řešení je v zájmu podnikatele samotné- ho): jeho povinností po zahájení správního řízení naopak bylo zjistit, zda postup, který žalobce zvolil, není v rozporu s tímto ustano- vením. To žalovaný zkoumal, dospěl k závěru o nezákonnosti žalobcova jednání a své úva- hy zdůvodnil. Nelze od něj žádat, aby žalobci vysvětloval svou vlastní představu o očekáva- né poptávce po zboží či o tom, jaké množství zboží by považoval za dostatečné: takové úva- hy by byly pouze spekulativní a hlavně by k řešení tohoto konkrétního případu nemoh- ly nijak přispět.
Jinými slovy a konkrétním příkladem: přinesl-li žalovaný argumenty pro to, že nabízené množství zboží je zcela zjevně nedostatečné, mohl bez dalšího uzavřít, že ža- lobce naplnil jeden ze znaků skutkové pod- staty $ 2b odst. 1 zákona o regulaci reklamy. Nebyl tedy povinen sdělovat v rozhodnutí své hypotetické úvahy o tom, kde přesně ve- de hranice mezi dostatečnou nabídkou zboží, které je ale v důsledku intenzivní poptávky rozebráno velmi rychle, a mezi nabídkou, o níž od počátku bylo nebo mělo být zřejmé, že bude co do množství zboží nedostatečná.
Žalovaný při hodnocení nabídky digitál- ního bezdrátového telefonu vycházel jednak ze znění letáku Lidl, jednak ze sdělení samot- ného žalobce, jednak ze skutečností obecně známých nebo známých mu z úřední činnos- ti. Žalobce se mýlí, pokud žalovanému vytýká nedostatečná skutková zjištění: soud má za to, že některé předpoklady, které žalovaný vzal za své, obstojí i bez toho, že by byly spe- ciálně ověřovány v daném správním řízení. To se týká zejména kritéria „rozsah nebo způ- sob šíření reklamy“.
Žalovaný v rozhodnutí vyšel z toho, že leták Lidl je - stejně jako ob- dobné letáky jiných obchodních řetězců - tištěn ve velkých nákladech a hromadně dis- tribuován do domácností; žalobce tyto před- poklady nezpochybnil. Z toho bez dalšího skutkového zjišťování dovodil, že reklamou bylo osloveno nepoměrně větší množství zá- kazníků, než mohlo být nabídkou telefonu v počtu dvou kusů v dané provozovně uspo- 620 kojeno. Soud považuje takový postup za ko- rektní: při takto minimálním nabízeném množství zboží je totiž už celkem nepodstat- né, zda se reklama v poštovních schránkách dostala do rukou řádově stovkám zákazníků, nebo spíše řádově tisícům.
V každém případě je nepoměr mezi nabídkou a možnou (před- vídatelnou) poptávkou příliš intenzivní. Do- držení požadavků na zvláštní nabídku zboží není otázkou jediného správného postupu, nýbrž spíše otázkou rozumné míry (jinak to ani není možné, pokud zákon používá pojmy ja- ko „může předpokládal“, „očekávaná poptáv- ka“ nebo „odpovídající množství“); ta tu zjevně nebyla dodržena. K nepoměru mezi velkým počtem oslovených zákazníků a zanedbatelným množstvím nabízeného zboží pak přistoupil ješ- tě fakt, že v letáku nebylo ani naznačeno, s ja- kým množstvím zboží mohou zákazníci v pro- vozovně zhruba počítat, resp. že jde o nabídku extrémně omezenou, která nepotrvá ani jeden den (např. formulací „pouze několik kusů“).
Žalobce se domnívá, že žalovaný opo- mněl některé důležité otázky - například zda je každé zlevnění zboží zvláštní nabídkou ne- bo co znamená upozornění na snížení ceny. Opět je však třeba zopakovat, že smyslem správního řízení v konkrétní věci a z něj vzc- šlého rozhodnutí o pokutě není podat obšír- ný a systematický náhled na institut zvláštní nabídky zboží, včetně hypotetických příkla- dů toho, co je pro správní orgán ještě přija- telné a co už považuje za chování vybočující z mezí zákona. Žalovaný rozhodně nevyjádřil postoj, podle nějž je zvláštní nabídkou každé zlevnění zboží, a také žalobci nevytkl jen tak nějaké zlevnění zboží, aniž to řádně zdůvod- nil.
Naopak vysvětlil, že a) zlevnění bylo ne- jen prostým způsobem konstatováno, ale pro větší účinek tu byla uvedena i původní cena a rozdíl mezi oběma cenami v procentech, b) reklamě na toto konkrétní zlevnění zboží byl v daném letáku věnován největší prostor, c) reklama byla šířena tak, aby se dostala pří- mo do domácností velkého počtu zákazníků. O tom, že žalobce velmi účinně upozornil touto formou na snížení ceny, snad ani nelze mít žádné pochybnosti. Při srovnání se žalob- covým hypotetickým příkladem obchodníka, který před koncem zavírací doby vyvěsí v provozovně oznámení o slevě na některé zbylé výrobky, je zřejmá zásadní odlišnost.
Za- tímco onen pomyslný obchodník oslovuje jen ty zákazníky, kteří se již v provozovně na- cházejí (poptávají tam tedy primárně jiné vý- robky než ty, které právě byly zlevněny) nebo kteří jdou právě okolo, a mohou se tak bez větší námahy na místě samém přesvědčit, zda je výrobek ještě k dispozici či nikoli, žalobce oslovil nepoměrně větší počet zákazníků pří- mo v jejich domácnostech a vzbudil v nich očekávání, které se snadno mohlo stát hlav- ním podnětem pro návštěvu provozovny - kde ovšem naprostá většina zákazníků (až na dva) zjistila, že jejich očekávání bylo zmařeno.
První příklad obchodníka snažícího se zbavit přebytků tak nespadá do rozsahu $ 2b odst. 1 zákona o regulaci reklamy, a to právě s ohledem na rozsah a způsob šíření reklamy. Taková reklama „na místě“ z povahy věci oslovuje jen dosti úzký okruh zákazníků; na- víc jakmile je zboží rozebráno, lze reklamu bez potíží odstranit, aby v dalších kolemjdoucích nevznikalo očekávání, že i oni budou uspoko- jeni. To ale není žalobcův případ. Na žalobce jsou kladeny přísné požadavky citovaného ustanovení právě proto, že jeho reklama je plošná a vydávaná velkonákladovým tiskem a je distribuována přímo do domácností (ne- ní zde tedy bezprostřední možnost ověřit si skutečný stav nabídky v provozovně).
Za ta- kových okolností musí žalobce usilovat o to, aby dosáhl rozumné rovnováhy mezi nabíd- kou a poptávkou. Žalovaná jistě nemůže od žalobce žádat, aby uspokojil poptávku v ne- omezené míře; ani druhý extrém však není pří- pustný. Z toho, že chování zákazníků je v pří- padě tzv. akčních nabídek nepředvídatelné, nemůže žalobce jako zadavatel reklamy vyvo- dit, že pro potřeby stovek či tisíců oslovených zákazníků postačí dva kusy zvýhodněného zboží. To platí tím spíše, že zboží, o něž šlo v tomto případě, netvoří součást žalobcova běžného sortimentu a musí být speciálně ob- jednáváno (nejde tedy o případ zboží, které je v provozovně běžně dostupné a je poptá- váno s různými výkyvy, takže ho někdy zbude více, někdy méně).
Nelze souhlasit s výkladem důvodové zprávy k zákonu č. 25/2006 Sb., jak ji provádí žalobce (tedy že úprava dopadá pouze na ma- sivní výprodeje, při nichž jsou postiženy řá- dově stovky neuspokojených zákazníků). Ostatně sám žalobce odkazuje na bod 5 přílo- hy I ke směrnici o nekalých obchodních praktikách (z jejíhož návrhu nová úprava vy- cházela): podle něj patří mezi klamavé ob- chodní praktiky (tj. nekalé obchodní prakti- ky, jejichž používání směrnice zakazuje za všech okolností), „výzva ke koupi produktů za určitou cenu, aniž by obchodník zveřejnil důvody, na základě kterých se může domní- vat, že nebude sám nebo prostřednictvím ji- ného obchodníka schopen zajistit dodávku uvedených nebo rovnocenných produktů za cenu platnou pro dané období a v přiměře- ném množství vzhledem k povaze produktu, rozsahu reklamy a nabízené ceny (vábivá reklama)“.
Případy, které žalobce uvádí, jistě budou $ 2b odst. 1 citovaného zákona regulo- vány také; tím se však dopad tohoto ustanove- ní nevyčerpává. Samotná důvodová zpráva roz- lišuje mezi „výprodejními“ a „obdobnými“ akcemi (rozdíl mezi nimi byl popsán výše); podstatné však je, že podmínkou pro aplikaci normy není určitý minimální počet skutečně a prokazatelně neuspokojených zákazníků. Porušení zákazu se obchodník dopouští už určitou (nedostatečnou) formulací výzvy; aplikace zmíněného pravidla-tak není omeze- na jen na případy, kdy si na obchodníka při- jde stěžovat dostatečně velký počet zklama- ných zájemců o výhodnou koupi.
Za zmínku stojí i to, že $ 2b odst. 1 zákona o regulaci reklamy byl s účinností k 12. 2. 2008 zrušen zákonem č. 36/2008 Sb. Tento zákon přinesl především novelizaci zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, v němž byly - zcela v souladu s výše citovanou směr- nicí - nově upraveny nekalé obchodní prak- tiky a jako jejich podskupina klamavé ob- chodní praktiky. Podle důvodové zprávy k zákonu č. 36/2008 Sb. je v novém znění zá- kona o ochraně spotřebitele upravena i tzv. vábivá reklama [srov. jeho $ 4, $ 5 a přílohu 1 písm. d)], jejíž obsahové vymezení se překrý- vá s podmínkami pro reklamu uvádějící 621 2320 zvláštní nabídku podle dosavadního $ 2b odst. 1 zákona o regulaci reklamy.
Ustanovení $ 2b se proto jako duplicitní vypouští. O vábi- vou reklamu, která je coby klamavá obchodní praktika vždy zakázána, jde podle zákona o ochraně spotřebitele tehdy, pokud podni- katel „nabízí ke koupi výrobky nebo služby za určitou cenu, aniž by zveřejnil důvody, na jejichž základě se může domnívat, že nebude sám nebo prostřednictvím jiného podnikate- le schopen zajistit dodávku uvedených nebo rovnocenných výrobků nebo služeb za cenu platnou pro dané období a v příměřeném množství vzhledem k povaze výrobku nebo služby, rozsahu reklamy a nabízené cený“.
I nová úprava, jíž byl nahrazen původní $ 2b zákona o regulaci reklamy, tak zdůrazňu- je, že nepoměr mezi (výhodnou) cenou vý- robku a rozsahem reklamy na straně jedné, a nabízeným množstvím výrobků na straně druhé je nežádoucí, a žádá od podnikatele, aby na takový nepoměr výslovně upozornil Gzveřejnil důvody“). Argumenty obou stran o tom, jakou roli hrál v celé věci konkrétní neuspokojený zákaz- ník, který si na žalobce stěžoval, nepovažuje soud za podstatné. Jakkoli odkaz žalovaného na „mediálně známý přípaď“ (bez jakéhokoli uvedení bližších údajů) není nejvhodnější, je z něj zřejmé, že k závěru o naplnění skutkové podstaty $ 2b odst. 1 zákona o regulaci reklamy není třeba, aby měl správní orgán povědomí o určitém minimálním počtu neuspokoje- ných zákazníků.
Ve skutečnosti mu nemusí být znám ani jediný konkrétní zákazník: to, zda bylo porušeno citované ustanovení, totiž plyne ze vztahu mezi povinnostmi podnika- 622 tele (měl očekávat poptávku a měl předpo- kládat, že nebude schopen ji v rozumné míře uspokojit), povahou reklamy (zde velkoná- kladová tisková reklama, šířená přímo do do- movních schránek potenciálních zákazníků) a atraktivitou výrobku založenou především na zvýhodněné ceně (na niž reklama výrazně upozorňuje). Zákazník, který podá stížnost, zde funguje spíše jako informátor, který pod- nítí správní orgán k dalšímu šetření, nikoli ja- ko nezbytný důkaz toho, že zákon byl porušen.
Soud se proto nezabýval ani tím, zda trh, v jehož rámci žalobce posuzoval nabídku a poptávku, tvoří jen konkrétní provozovna, nebo žalobcova celá prodejní síť. Stejně tak soud nepovažoval za potřebné vyjadřovat se k otázce nákladů na reklamu (resp. k jejich vztahu k možným ziskům z inzerované zvlášt- ní nabídky zboží) a k tomu, zda a jakými ces- tami se nespokojený zákazník může dobrat hmotného zadostiučinění. K výši pokuty soud dodává, že byla stano- vena v symbolické výši (horní sazba pokuty u tohoto deliktu činila v rozhodné době 2 000 000 Kč).
Podle $ 8b odst. 2 zákona o regulaci reklamy přihlédne správní orgán k závažnosti správního deliktu, mj. zejména k jeho následkům. Tyto následky správní or- gán nezjišťoval: z povahy věci by totiž takové zjišťování bylo velmi obtížné a neúměrně ná- kladné. Uložená pokuta je tak spíše než sna- hou o finanční postih žalobce výrazem toho, že žalobce porušil zákon o regulaci reklamy a že by se podobných praktik měl do budouc- na vyvarovat, a její výše je zcela úměrná cíli, který správní orgán jejím uložením sledoval.
2321 Opatření obecné povahy: negativní vymezení; nařízení kraje k $ 48 odst. 2 písm. c) zákona č. 86/2002 Sb., o ochraně ovzduší, ve znění zákona č. 385/2005 Sb. k 6 7 zákona č. 129/2000 Sb., o krajích (krajské zřízení), ve znění zákona č. 231/2002 Sb. k $ 10la a násl. soudního řádu správního ve znění zákona č. 127/2005 Sb. Nařízení kraje (Program ke zlepšení kvality ovzduší) vydané k provedení $ 48 odst. 2 písm. c) zákona č. 86/2002 Sb., o ochraně ovzduší, je právním předpisem (6 7 zákona č. 129/2000 Sb., o krajích), nikoli opatřením obecné povahy.
Veřejná obchodní společnost Lidl Česká republika proti Magistrátu hlavního města Pra- hy o uložení pokuty.