Nemění-li provedená změna závazku ze smlouvy celkovou povahu veřejné zakázky a je-li současně hodnota této změny nižší než stanovené limity de minimis (§ 222 odst. 4 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek), nejedná se o podstatnou změnu smlouvy podle § 222 odst. 3 téhož zákona, což odpovídá čl. 72 odst. 2 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a smyslu a účelu zavedení limitů de minimis evropským zákonodárcem, jejichž dodržení nevyvolává nutnost provádět nové zadávací řízení. Taková změna tedy nepředstavuje porušení povinností stanovených zákonem odůvodňující nevyplacení části dotace postupem dle § 14e odst. 1 zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech.
[15] V nyní souzené věci je mezi účastníky řízení veden spor o otázku vztahu ustanovení § 222 odst. 3 a § 222 odst. 4 ZZVZ.
[16] Směrnice 2014/24/EU dle odůvodnění obsaženého v preambuli vyjasnila v reakci na dřívější rozsudky Soudního dvora podmínky, za nichž změny smluv na veřejné zakázky během jejího plnění budou vyžadovat nové zadávací řízení. Nové zadávací řízení má být vyžadováno toliko v případě podstatných změn původní veřejné zakázky (bod 107). Zároveň však dle odůvodnění směrnice mají být nově připuštěny některé (pozn. NSS: nepodstatné) změny smlouvy na veřejnou zakázku (body 108 až 111), a to včetně změny smlouvy vedoucí k méně významné změně hodnoty veřejné zakázky, která by až do určité výše měla být vždy možná, aniž by bylo třeba zahájit nové zadávací řízení. Za tímto účelem směrnice stanovila finanční limity de minimis, pod jejichž úrovní není nutné zahajovat nové zadávací řízení (bod 107 preambule). Rovněž změna smlouvy na veřejnou zakázku překračující tyto finanční limity má být možná, aniž by bylo třeba provést nové zadávací řízení, pokud ovšem změna splní příslušné podmínky stanovené směrnicí (tamtéž). V preambuli popsaný záměr je ve směrnici konkrétně upraven následujícím způsobem.
[17] Článek 72 odst. 1 směrnice podrobně vymezuje přípustnost změn smluv na veřejné zakázky (resp. změn veřejných zakázek) v době trvání těchto smluv a činí (bez nutnosti nového zadávacího řízení) přípustné změny v případech:
[18] Podle čl. 72 odst. 2 směrnice smlouvy na veřejnou zakázku je rovněž možné měnit bez zahájení nového zadávacího řízení podle této směrnice, a aniž je nutné ověřovat, zda jsou splněny podmínky stanovené v odst. 4 písm. a) až d), pokud je hodnota změny nižší než obě následující hodnoty:
Změna však nesmí změnit celkovou povahu veřejné zakázky či rámcové dohody. V případě, že je provedeno několik po sobě následujících změn, bude hodnota stanovena na základě kumulativní hodnoty těchto po sobě jdoucích změn.
[20] Směrnice tedy, jak je patrné již ze znění její preambule, zavedla kategorii změn de minimis (čl. 72 odst. 2), u nichž nepředpokládá ověřování jejich podstatnosti či nepodstatnosti (ve smyslu čl. 72 odst. 4). Jedná se o záchytný důvod umožňující zadavateli provést změny, které není možno provést dle jiného, směrnicí a národní úpravou předvídaného, důvodu (shodně viz Dvořák, D.; Machurek, T.; Novotný, P.; Šebesta, M. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2017, s. 1084).
[21] Vnitrostátní právní úprava změn závazků/smluv na veřejnou zakázku implementující směrnici je obsažena v § 222 ZZVZ. Jeho první odstavec zakazuje zadavateli umožnit podstatnou změnu bez provedení nového zadávacího řízení. Podstatná změna je pak způsobem odpovídajícím čl. 72 odst. 4 směrnice definována v § 222 odst. 3 ZZVZ.
[22] V souladu s čl. 72 odst. 2 směrnice pak § 222 odst. 4 ZZVZ připouští změnu závazku, pokud hodnota změny nepřekračuje následující limity de minimis:
Za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je
Pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn.
[22] V souladu s čl. 72 odst. 2 směrnice pak § 222 odst. 4 ZZVZ připouští změnu závazku, pokud hodnota změny nepřekračuje následující limity de minimis:
Za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je
Pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn.
[23] Ve vnitrostátní právní úpravě je tak záměr směrnice připustit bez dalšího změny smluv/závazků v případě změn de minimis naplněn prostřednictvím konstrukce, dle které se za podstatnou nepovažuje změna, jejíž hodnota je nižší než stanovené limity, pokud tato změna zároveň nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Obdobnou konstrukci pak zákonodárce zvolil i v případě ostatních povolených změn [čl. 72 odst. 1 písm. a) až d) směrnice a § 222 odst. 5, 6, 7 a 10 ZZVZ].
[24] Ze shora citované právní úpravy je tak zřejmý vzájemný vztah ustanovení § 222 odst. 3 a § 222 odst. 4 ZZVZ, který městský soud v napadeném rozsudku správně posoudil a vyhodnotil. Nemění-li provedená změna závazku ze smlouvy celkovou povahu veřejné zakázky a je-li hodnota této změny nižší než stanovené limity de minimis (§ 222 odst. 4 ZZVZ), nejedná se o podstatnou změnu smlouvy (§ 222 odst. 3 ZZVZ), což odpovídá čl. 72 odst. 2 směrnice 2014/24/EU a smyslu a účelu zavedení limitů de minimis evropským zákonodárcem, jejichž dodržení nevyvolává nutnost provádět nové zadávací řízení. Umožnění změn závazků ze smlouvy méně významné hodnoty bez nutnosti naplnění jakýchkoli dalších podmínek (s výjimkou zachování celkové povahy veřejné zakázky) tak vytváří prostor pro svobodné rozhodování zadavatelů ve vymezených mantinelech, které není ze strany veřejné moci podrobeno dohledu.
[25] Stěžovatel proto pochybil tím, že v souzené věci neaplikoval § 222 odst. 4 ZZVZ. V případě naplnění hypotézy právní normy obsažené v tomto ustanovení by se totiž stalo nadbytečným zabývat se naplněním podmínek § 222 odst. 3 ZZVZ, a stěžovatel by věc musel uzavřít s tím, že se o podstatnou změnu smlouvy nejednalo.
[26] Nejvyšší správní soud se neztotožňuje ani se stěžovatelovým právním názorem, dle kterého žalobce jako zadavatel čl. 5.5.1. vzorové smlouvy, kterou učinil součástí zadávací dokumentace, vyloučil možnost budoucího postupu dle § 222 odst. 4 ZZVZ. Dotčeným ustanovením vzorové smlouvy zadavatel založil jednostranný nárok dodavatele požadovat zvýšení sjednané ceny pro případ změny právních předpisů takové zvýšení odůvodňující (včetně změn sazby DPH). Z formulace tohoto ustanovení však nelze dovodit, jak správně a nikoli nepřezkoumatelně dovodil městský soud, sistaci § 222 odst. 4 ZZVZ, případně dalších odstavců tohoto ustanovení, tedy vzdání se možnosti měnit uzavřenou smlouvu pozdějším dvoustranným ujednáním smluvních stran, která při splnění stanovených podmínek vyplývá z kogentních ustanovení veřejnoprávní úpravy.
[26] Nejvyšší správní soud se neztotožňuje ani se stěžovatelovým právním názorem, dle kterého žalobce jako zadavatel čl. 5.5.1. vzorové smlouvy, kterou učinil součástí zadávací dokumentace, vyloučil možnost budoucího postupu dle § 222 odst. 4 ZZVZ. Dotčeným ustanovením vzorové smlouvy zadavatel založil jednostranný nárok dodavatele požadovat zvýšení sjednané ceny pro případ změny právních předpisů takové zvýšení odůvodňující (včetně změn sazby DPH). Z formulace tohoto ustanovení však nelze dovodit, jak správně a nikoli nepřezkoumatelně dovodil městský soud, sistaci § 222 odst. 4 ZZVZ, případně dalších odstavců tohoto ustanovení, tedy vzdání se možnosti měnit uzavřenou smlouvu pozdějším dvoustranným ujednáním smluvních stran, která při splnění stanovených podmínek vyplývá z kogentních ustanovení veřejnoprávní úpravy.
[27] Stěžovatelův názor, že žalobce jako zadavatel mohl již v zadávacích podmínkách vyhradit možnost změny ceny v souvislosti se změnou cenové hladiny (§ 100 odst. 1 ZZVZ), která by posléze umožnila přípustnou změnu smlouvy (§ 222 odst. 2 ZZVZ), nezohledňuje skutečnost, že zadavatel při tvorbě zadávacích podmínek nemohl předpokládat turbulentní inflační vývoj, k němuž došlo ve stavebnictví po vypsání veřejné zakázky. Zejména však je tato argumentace irelevantní, neboť ani případná (zadávací dokumentací ošetřená) možnost užití § 222 odst. 2 ZZVZ by nevylučovala zákonnost postupu zadavatele, pokud by se přesto rozhodl postupovat dle § 222 odst. 4 ZZVZ.
[28] Závěrem Nejvyšší správní soud nad rámec rozhodovacích důvodů podotýká, že možnost využití změny smlouvy právě dle § 222 odst. 4 ZZVZ z důvodů nenadálého nárůstu cen dodávek některých stavebních materiálů (o desítky až stovky procent) předpokládá rovněž společné stanovisko Ministerstva pro místní rozvoj a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže vydané právě k problematice nárůstu cen stavebních materiálů (veřejně dostupné na https://uohs.gov.cz/verejne-zakazky/spolecne-stanovisko-uohs-a-mmr-k-problematice-narustu-cen-stavebnich-materialu-ve-verejnych-zakazkach.html).