6 Ao 2/2021

6 Ao 2/2021- 160 - text

6 Ao 2/2021 - 171

pokračování

[OBRÁZEK]

ČESKÁ REPUBLIKA

ROZSUDEK

JMÉNEM REPUBLIKY

Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Filipa Dienstbiera, soudce JUDr. Tomáše Langáška a soudkyně Mgr. Veroniky Baroňové v právní věci navrhovatelů: a) Nezávislé odbory Teva Czech Industries, sídlem Ostravská 305/29, Opava, b) D. B., c) Castellana s. r. o., sídlem Pekárenská 328/8, Brno, a d) R. B., všichni zastoupeni Mgr. Davidem Zahumenským, advokátem, sídlem třída Kpt. Jaroše 1922/3, Brno, proti odpůrci: Ministerstvo zdravotnictví, sídlem Palackého náměstí 375/4, Praha 2, za účasti osoby zúčastněné na řízení: Teva Czech Industries, s. r. o., sídlem Ostravská 305/29, Opava, o návrhu na zrušení opatření obecné povahy odpůrce ze dne 1. 3. 2021, č. j. MZDR 47828/2020-16/MIN/KAN, ve znění opatření ze dne 5. 3. 2021, č. j. MZDR 47828/2020-21/MIN/KAN, a opatření ze dne 15. 3. 2021, č. j. MZDR 47828/2020-22/MIN/KAN,

I. Návrhy se zamítají.

II. Navrhovatelé nemají právo na náhradu nákladů řízení.

III. Odpůrci se nepřiznává náhrada nákladů řízení.

IV. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení.

1. K odůvodněnosti použití antigenních testů nebo PCR testů na testování bezpříznakových testů, zejména pro testování prováděné laiky:

a) odborné vyjádření MUDr. H. Z.

b) odborný text: External peer review of the RTPCR test to detect SARS-CoV-2 reveals 10 major scientific flaws at the molecular and methodological level: consequences for false positive results

c) článek: Mikrobioložka: Testování bezpříznakových lidí považuji za neefektivní

d) článek: Viroložka Z.: Být pozitivní nemusí nic znamenat. Už vůbec ne nemoc. Testování nedává smysl.

e) Odpověď Státního zdravotního ústavu z 21. 1. 2021, kde je zmíněn počet amplifikačních cyklů PCR testů v České republice

2. K otázce efektivity testování antigenními testy u bezpříznakových osob [vedle výše uvedených návrhů ad a), c) a d)]:

f) Stanovisko Společnosti pro lékařskou mikrobiologii ČLS Jana Evangelisty Purkyně

g) Stanovisko Americké společnosti pro mikrobiologii

h) Doporučení Evropské komise ohledně testování na Covid-19 z 19. 11. 2020

i) odborný text: Proč používat antigenní testy u lékaře, ale ne při plošném testování.

3. K otázce přiměřenosti testování (vzhledem k tomu, že jiné opatření odpůrce doporučuje zvážit testování méně invazivními druhy testů – žvýkacích, ze slin apod.)

j) článek ze stránek FN Brno: ORL lékaři zdůrazňují nutnost šetrné a správné techniky při odběrech stěrů z nosohltanu

k) článek: Žvýkačkové testy? Geniální, přiznal Havlíček. Mohou být lístkem na fotbal.

4. K otázce nezbytnosti přijetí napadeného opatření (ve vztahu k jiným nakažlivým chorobám)

l) odborná prezentace prof. MUDr. Č.

m) odpověď ÚZIS na otázky týkající se smrtnosti Covid-19

n) odborný text z bulletinu WHO ke smrtnosti covid-19: Infection fatality rate of COVID-19 inferred from seroprevalence data

5. K dostatečnosti odůvodnění napadeného opatření

o) odborné vyjádření předsedy České statistické společnosti Mgr. O. V., Ph.D.

5. K dostatečnosti odůvodnění napadeného opatření

o) odborné vyjádření předsedy České statistické společnosti Mgr. O. V., Ph.D.

6. K námitce nedostatku racionality napadeného opatření k dosahování sledovaného cíle, jímž je záchyt osob, které mohou šířit infekci

p) tisková zpráva Svazu průmyslu a dopravy: Covid-19 z firem mizí, většina podniků chce pomoci s očkováním

[52] Zástupce odpůrce s odkazem na odbornou medicínskou povahu namítaných otázek nenavrhl provedení žádných důkazů a odkázal na odborné podklady zmíněné v napadeném opatření. Pro případ provádění důkazů odbornými texty zástupce odpůrce avizoval doplnění důkazních návrhů.

[53] Předseda senátu k vyjasnění okruhu prováděných důkazů připomněl, že při přezkumu rozhodnutí správních orgánů či opatření obecné povahy soud neprovádí dokazování obsahem správního spisu, a předestřel účastníkům, že soud pro účely soudního přezkumu napadeného opatření považuje též soubor dokumentů zaslaný na výzvu soudu odpůrcem s tím, že z nichž při vydávání napadeného opatření vycházel. Jedná se jednak o usnesení vlády ze dne 1. 3. 2021, 5. 3. 2021 a 15. 3. 2021, jimiž vláda vyslovila souhlas s přijetím původního opatření a jeho novel ve smyslu § 3 odst. 3 pandemického zákona, a jejich přílohy, jednak o „denní situační zprávy“ Ministerstva zdravotnictví, které popisují stav epidemie v jednotlivých dnech, kdy byla tato opatření přijímána. V denních situačních zprávách je popsán stav epidemie a předpoklad jejího vývoje a nezbytnost přijímaných opatření. Předseda senátu připomněl, že tyto dokumenty byly navrhovatelům zaslány a dotázal se navrhovatelů, zda akceptují, že z pohledu soudního přezkumu, ve fázi řízení před soudem, tento soubor dokumentů považuje soud za součást správního spisu, jímž nebude prováděno dokazování. Po poradě s navrhovateli jejich zástupce navrhovatelů sdělil, že tento názor soudu akceptuje. Upozornil, že navrhovatelé setrvávají na námitce nikoliv řádného vedení spisu a vyhradil si možnost se k uvedeným dokumentům vyjádřit.

[54] K otázce předsedy senátu navrhovatel a) uvedl, že se v zájmu pomoci svým členům pokoušel zjistit bližší informace o rizikovosti testování a odůvodněnosti obav z něj z veřejných zdrojů i konzultacemi s odborníky. Rešerší zjistil, že „toho je bohužel plný Internet, ty protichůdné názory jsou přibližně 50 na 50“, takže tam jsem bohužel nic konkrétního, nic jednoznačného nenašel.“ Pokud jde o vyjádření odborníků, jediné vyjádření, které obdržel, bylo od MUDr. Z. ohledně antigenního testování. A uzavřel: „Takže jsem ani neměl těm zaměstnancům co sdělit, konkrétního.“ „Podnikový“ lékař navrhovateli sdělil, že „jeli testování provedeno správně a podle návodu výrobce, dodavatele toho testu, tak by nemělo dojít k nějaké zdravotní újmě.“

[55] K otázce předsedy senátu sdělil, že navzdory iniciativě navrhovatelky b) nebyla ze strany vedení zaměstnavatele ochota k volbě neinvazivních typů laických testů s odkazem na schválený seznam testů použitelných pro tento typ testování.

[56] Navrhovatelka d) k dotazu předsedy senátu potvrdila, že se jako jednatelka navrhovatelky c) podílí na její činnosti spolu se zaměstnanci.

[57] Navrhovatel a) k dotazu člena senátu uvedl, že všech dvanáct pracovníků společnosti Teva, identifikovaných antigenními testy jako pozitivní, bylo podle jeho laického názoru asymptomatických, tedy že neměli žádné příznaky nemoci Covid-19.

[58] Po přerušení jednání na poradu senátu o důkazních návrzích soud usnesením zamítl všechny důkazní návrhy navrhovatelů, a to částečně z důvodu, že nemají vztah k předmětu řízení ve smyslu přípustného rozsahu a skutkových důvodů návrhu [důkazní návrhy uvedené výše pod písm. b), e), j), o) a p)], částečně pro nezpůsobilost prokázat navrhovateli tvrzené skutečnosti, k jejichž prokázání jsou navrhovány [ostatní důkazní návrhy), případně z obou těchto důvodů [důkazní návrh pod písm. k)]. Přitom vycházel z jejich povahy a z tvrzení zástupce navrhovatelů, k prokázání jakých skutečností jsou navrhovány. (Podrobněji k důvodům neprovedení těchto důkazů soud odkazuje na odůvodnění k jednotlivým námitkám navrhovatelů.)

[59] Navrhovatelka b) a navrhovatel a) poukázali na návod k použití testu užívaného u společnosti Teva, v němž je uvedeno, že pozitivní výsledek testu musí být potvrzen konfirmačním testem, ani negativní výsledek není zárukou nepřítomnosti koronaviru SARS-CoV-2. a že není vhodný k testování bezpříznakových jedinců v domácím prostředí. Navrhovatelé z toho dovozují nedostatečnou účinnost antigenních testů, místo nichž měly být využívány spolehlivější testy, např. na základě krevních rozborů. Odpůrce ve své replice poukázal na to, že pro účely testování zaměstnanců považuje spolehlivosti antigenních testů za dostatečnou, neboť cílem testování bylo zachytit alespoň část nakažených jedinců.

[60] Na dotaz zástupce navrhovatelů k souběžné povinnosti testování zaměstnanců a povinnosti používat ochranu dýchacích cest odpůrce uvedl, že účelem kombinace opatření je zvýšení jejich účinnosti. K dotazu na kontext číselných údajů uváděných v denních situačních zprávách, zejm. počtu hospitalizovaných osob, odpůrce uvedl, že to je otázka odborné interpretace.

[61] Další vyjádření účastníků nevybočila z rozsahu písemných návrhů a vyjádření, resp. předchozích ústních sdělení.

[62] Ve svých závěrečných návrzích navrhovatelé setrvali na svém návrhu na zrušení napadeného opatření. Odpůrce setrval na svém návrhu na zamítnutí.

V. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem

[63] Nejvyšší správní soud předesílá, že na mnohé z námitek navrhovatelů již odpověděl ve svých předchozích rozhodnutích ve věcech týchž i dalších navrhovatelů proti napadeným opatřením. V těchto případech soud dříve vyslovené závěry, s nimiž se i pro nyní projednávanou věc ztotožňuje, pouze stručně připomíná a v podrobnostech odkazuje na příslušná rozhodnutí, která jsou navrhovatelům přímo či prostřednictvím jejich zástupce známa a současně jsou veřejně dostupná na www.nssoud.cz.

[64] Nejvyšší správní soud především setrval na dříve vysloveném závěru, že nepovažuje za důvodné přerušit řízení o návrzích a předložit pandemický zákon k posouzení jeho ústavnosti Ústavním soudem. Touto otázkou se Nejvyšší správní soud podrobně zabýval k návrhu současných navrhovatelů a) a b) v rozsudku ze dne 14. 4. 2021, č. j. 8 Ao 1/2021 - 133 (body 47 až 62), a uzavřel, že neshledal rozpor pandemického zákona s ústavním pořádkem, a to ani z navrhovateli tvrzených důvodů spočívajících jednak v průběhu legislativního procesu, jednak v tom, že by stav pandemické pohotovosti měl být, jakožto mimořádný stav, zakotven a upraven na ústavní úrovni.

[65] Soud setrval rovněž na závěru přijatém v tomtéž rozsudku (body 63 až 75) o nedůvodnosti námitky nedostatku funkční příslušnosti ministra zdravotnictví k vydání mimořádných opatření. Hlavní hygienik je podle § 80 odst. 8 zákona o ochraně veřejného zdraví „pouze“ služebním místem v úřadu Ministerstva zdravotnictví, nikoliv samostatným správním orgánem s vlastními kompetencemi. Jakkoliv byl tento závěr vysloven ve vztahu k jinému, ovšem věcně souvisejícímu, opatření, jeho důvody plně dopadají i na nyní přezkoumávané opatření. Stejně jako zákon o ochraně veřejného zdraví, i pandemický zákon svěřuje pravomoc k vydávání mimořádných opatření na celostátní úrovni Ministerstvu zdravotnictví a z žádného ustanovení tohoto zákona ani zákona o ochraně veřejného zdraví nelze dovodit, že by správním orgánem příslušným k jeho vydání měl být hlavní hygienik ČR.

[66] V rozsudku č. j. 6 Ao 1/2021 - 323 (body 46 až 48), Nejvyšší správní soud konstatoval zákonnou oporu pro vydání téhož opatření, které je předmětem přezkumu v nyní projednávané věci, v § 2 odst. 2 písm. m) pandemického zákona, podle nějž je mimořádným opatřením, jehož vydání na celostátní úrovni je v pravomoci a věcné působnosti odpůrce, příkaz testovat zaměstnance a jiné pracovníky na přítomnost onemocnění Covid-19. Nejvyšší správní soud proto považuje námitku nedostatku zákonného základu pro vydání napadeného opatření a jeho vymezení za nedůvodnou. Argumentaci odpůrce v jeho vyjádření k návrhu, podle níž lze pravomoc (jeho slovy věcnou působnost) k vydání napadených opatření dovodit z § 69 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví, Nejvyšší správní soud nesdílí, neboť ji považuje za rozpornou jak se zněním pandemického zákona, tak i se samotným zněním napadeného opatření. Pro posouzení věci to však nemá přímý význam.

[67] Nejvyšší správní soud se neztotožnil s navrhovateli ani v tom, že by napadeným opatřením byly zaměstnavatelům a zaměstnancům ukládány i jiné povinnosti nad rámec zákonného zmocnění.

[68] V případě zaměstnavatelů navrhovatelé uvádějí povinnost umožnit osobní přítomnost na pracovišti zaměstnavatele pouze zaměstnancům, kteří (s uvedenými výjimkami) podstoupili stanovený test, zajistit testování zaměstnanců, vyzvat zaměstnance k podstoupení testu a vést evidenci provedených testů. Jedná se však vesměs o dílčí povinnosti v zásadě organizačně administrativního charakteru, jejichž účelem je zajistit dostupnost stanovených testů, organizovaný průběh testování, účinnost opatření a možnost jeho kontroly a které lze považovat za integrální součást vlastního příkazu k provádění testování zaměstnanců a dalších pracovníků zaměstnavatele, k němuž je odpůrce, jak uvedeno výše, oprávněn podle § 2 odst. 2 písm. m) pandemického zákona. Nad rámec uvedeného lze zopakovat, že další povinnosti a zákazy by bylo lze ukládat také podle § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví, a to za podmínek, které soud vysvětlil ve svém rozsudku ze dne 26. 2. 2021 č. j. 6 As 114/2020 - 63.

[69] Namítanou povinnost zaměstnavatelů vést evidenci provedených testů napadené opatření neukládá vůbec. Tato povinnost byla uložena mimořádným opatřením odpůrce ze dne 5. 3. 2021, č. j. MZDR 47828/2020-17/MIN/KAN (později nahrazeným jinými, obsahově obdobnými opatřeními), které není předmětem tohoto řízení, ale bylo k návrhu navrhovatelů a) a b) přezkoumáno v řízení ve věci sp. zn. 8 Ao 1/2021. Navrhovatelky c) a d) toto opatření nenapadly. Jak soud konstatoval již v rozsudku ve věci sp. zn. 6 Ao 1/2021 (body 67 a 68), i v řízení o návrhu na zrušení mimořádných opatření podle pandemického zákona nebo opatření podle § 69 odst. 1 písm. b) a i) zákona o ochraně veřejného zdraví ve stavu pandemické pohotovosti je vázán návrhem a nemůže v rozporu s dispoziční zásadou přezkoumávat jiná než napadená opatření. Ani poučovací povinnost soudu dovozená např. v případech změn napadených opatření a plynoucí z tzv. procesního paternalismu správních soudů [srov. např. rozsudek ze dne 26. 2. 2021 č. j. 6 As 114/2020 – 63 (body 102-115) a tam citovanou judikaturu správních soudů a Ústavního soudu] nezahrnuje možnost, aby soud navrhovatele poučoval o tom, že pro úspěch svého návrhu má navrhnout zrušení (ještě i) jiného opatření obecné povahy, než které napadá (obdobně Kühn, Z. In: Kühn, Z., Kocourek, T. a kol. Soudní řád správní. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2019, s. 252). Ostatně, stanoví-li § 101b odst. 2 druhá věta zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, (dále jen „s. ř. s.“), že návrh na zrušení opatření obecné povahy nebo jeho části nelze v dalším řízení rozšiřovat na dosud nenapadené části opatření obecné povahy nebo jej rozšiřovat o další návrhové body, tím spíše to musí platit pro rozšiřování návrhu o jiná (dosud nenapadená) opatření, nejedná-li se o případy podle výše citované judikatury. Je zcela na navrhovatelích, zda tato opatření napadnou samostatným návrhem.

[70] Pokud jde o zaměstnance, poukazují navrhovatelé ve vztahu k přezkoumávanému opatření jednak na povinnost podle čl. III původního opatření (ve znění mimořádného opatření ze dne 15. 3. 2021 jde o čl. IV), tedy povinnost podstoupit na výzvu zaměstnavatele testování, jednak na povinnost podle čl. IV původního opatření (ve znění mimořádného opatření ze dne 15. 3. 2021 jde o čl. V), tedy postupovat v případě pozitivního testu podle platného mimořádného opatření upravujícího povinnosti zaměstnanců při testování prováděném laickou osobou.

[71] K první z uvedených povinností Nejvyšší správní soud obdobně jako v případě povinností zaměstnavatelů konstatuje, že povinnost podstoupit testování není jinou povinností nad rámec § 2 odst. 2 písm. m) pandemického zákona. Ostatně samotný pandemický zákon v § 2 odst. 3 stanoví, že osoby, na něž se mimořádné opatření vztahuje, jsou povinny se jím řídit.

[72] Pokud jde o druhou z tvrzených povinností zaměstnanců, konstatuje soud shodně s již citovaným rozsudkem č. j. 6 Ao 1/2021 - 323 (body 64 až 66), že článek III původního opatření neukládá zaměstnancům žádnou novou povinnost, pouze odkazuje na jiné opatření téhož druhu. Tímto opatřením upravujícím povinnosti zaměstnanců při testování prováděném laickou osobou bylo původně mimořádné opatření odpůrce č. j. MZDR 47828/2020-17/MIN/KAN (viz bod [69] výše).

[73] Vadou napadeného opatření není ani namítané značné rozpětí pokut, které za porušení mimořádných opatření stanoví pandemický zákon. Abstraktně vyjádřené velké rozpětí pokut za přestupky dle pandemického zákona samo o sobě není v rozporu ani se zásadou nulla poena sine lege (kterou měli navrhovatelé zřejmě na mysli ve své námitce). Zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, který je obecným předpisem, subsidiárně aplikovatelným při ukládání sankcí podle pandemického zákona, stanovuje jasná vodítka, která je povinen příslušný správní orgán v konkrétním případě ukládání sankce aplikovat. Zákon tedy stanovuje, k jakým kritériím při určování druhu a výměry správního trestu je třeba přihlédnout, a omezuje tak správní uvážení při rozhodování o uložení sankce, resp. v případě přestupků dle pandemického zákona při rozhodování o výši pokuty.

[74] Nejvyšší správní soud nepřisvědčil ani důvodnosti námitky vadného postupu odpůrce při vydávání napadeného opatření, kterým by navrhovatelé byli dotčeni na svých právech, a to ani ve vztahu k původnímu opatření ze dne 1. 3. 2021, ani ve vztahu k jeho pozdějším novelám.

[75] Podle § 3 odst. 6 pandemického zákona jsou mimořádná opatření vydávána bez řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že příprava mimořádného opatření odpůrcem probíhá bez participace dotčených osob – budoucích adresátů opatření, není nezbytné trvat na vedení „tradičního“ spisu ve smyslu § 17 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, již v průběhu přípravy opatření. Ostatně, z povahy tohoto procesu rovněž plyne, že součástí takového spisu nebude řada úkonů jinak vyžadovaných citovaným ustanovením. Tím spíše nemusí být součástí spisu akty ryze interní povahy, jaké zmiňují navrhovatelé, tedy např. pokyn oprávněné úřední osobě k přípravě návrhu mimořádného opatření apod.

[76] To ovšem neznamená, že k okamžiku vydání mimořádného opatření, tím spíše pak v průběhu jeho soudního přezkumu, nemá odpůrce shromáždit podklady, z nichž při vydání opatření vycházel. Právě v tomto smyslu, tedy ve vztahu k náležitostem spisu pro účely soudního přezkumu mimořádných opatření formuloval požadavky na existenci spisu a jeho náležitosti již rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 3. 2021, č. j. 4 As 301/2020 - 147 a judikatura na něj navazující.

[77] V nyní projednávané věci odpůrce soudu sdělil, že nevedl spis dle standardu správního řádu a že jím vedený spis obsahuje toliko vydávaná opatření (včetně opatření předcházejících a navazujících na napadené opatření. Především však odpůrce na výzvu soudu předložil soubor dokumentů, z nichž při vydávání napadeného opatření vycházel. Jedná se jednak o usnesení vlády ze dne 1. 3. 2021, 5. 3. 2021 a 15. 3. 2021, jimiž vláda vyslovila souhlas s přijetím původního opatření a jeho novel ve smyslu § 3 odst. 3 pandemického zákona, jednak o „denní situační zprávy“ vydané odpůrcem k těmto datům, tedy datům vydání jednotlivých opatření. S výslovným souhlasem navrhovatelů vyjádřeným při jednání soud tyto podklady akceptoval pro účely soudního řízení jako součást správního spisu. Vzhledem k tomu nepovažuje Nejvyšší správní soud za důvodnou námitku řádného nevedení správního spisu, v jehož důsledku by napadené opatření mělo být podle navrhovatelů nicotné, resp. by uvedenými skutečnostmi měla být porušena práva navrhovatelů.

[78] Z výše uvedeného vyplývá, že nedůvodná je i námitka nedostatku souhlasu vlády s přijetím napadeného opatření.

[79] Na rozdíl od mimořádného opatření přezkoumávaného ve věci sp. zn. 8 Ao 1/2021 má soud v nynější věci za nedůvodnou i námitku nedostatku odůvodnění opatření. Toto odlišné hodnocení dostatečnosti obdobného odůvodnění obou opatření není dáno odlišným právním názorem soudu v nyní projednávané věci na potřebu odůvodňování mimořádných opatření odpůrce oproti závěrům rozsudku v citovaném rozsudku, ale rozdílným skutkovým hodnocením odůvodnění ve vztahu k předmětu přezkoumávaných opatření a relevancí textu odůvodnění k nim se vztahujícího.

[80] Odůvodnění původního opatření nejprve poukazuje na „obrat epidemie onemocnění Covid-19 směrem k růstu“, jehož příčinou je rozšíření nových mutací koronaviru SARS-CoV-2, konkrétně tzv. britské varianty (označované jako B.1.1.7) a tzv. jihoafrické varianty (B.1.351), a s odkazem na hodnocení Evropského centra pro prevenci a kontrolu nemocí poukazuje na předpoklad jejich dalšího šíření (již zaznamenáno ve 40 zemích světa) a vyšší míru nebezpečnosti spočívající ve vyšší (až o 50 %) nakažlivosti a rezistentnosti, „což znamená možné komplikace při aplikaci existujících vakcín“.

[81] K potřebnosti zaváděných opatření a jejich podobě odůvodnění uvádí: „Nezbytnou součástí protiepidemických opatření je provádění preventivního screeningového vyšetření na přítomnost SARS-CoV-2 s cílem odhalit potenciálně infekční osoby, které mají jen minimální nebo žádné příznaky infekce, a přitom mohou nevědomky šířit onemocnění.“

[82] Odpůrce odůvodnil rovněž zvolený způsob testování, včetně provádění testování laickou osobou: „Vzhledem k nezbytnosti nalezení kompromisního řešení při předpokládané ekonomické náročnosti, nedostatku zdravotnických pracovníků, kteří by mohli provádět pravidelné testování zaměstnanců, což je i nadále považováno za zlatý standard a hlavní pilíř preventivního testování, byl z možných variant umožněn i doplňkový pilíř, tj. provádění antigenních testů laickou osobou. Tento způsob testování umožní široké použití laickou veřejností, a při dostatečné senzitivitě a specificitě antigenního testu, a při pravidelném opakování s frekvencí alespoň jednou týdně dojde k postupnému vychytávání infikovaných převážně asymptomatických osob.“ (zvýraznění podtržením – zde i dále v textu – doplněno NSS). Zjevně vzhledem k tomu, že volba způsobu testování na pracovišti (zdravotnickým antigenním testem nebo laickým testem) je ponechána na zaměstnavateli, poukazuje odůvodnění na skutečnost, že „provedení testu laickou osobou není zdravotní službou ve smyslu příslušných právních předpisů (test není prováděn zdravotnickým pracovníkem na náležité odborné úrovni v rámci poskytování zdravotních služeb), a samotný test, který je zdravotnickým prostředkem, nelze v případě použití laickou osobou uhradit z prostředků veřejného zdravotního pojištění“. Zároveň doplňuje, že ke splnění povinnosti prokázání negativního testu lze využít i systému veřejných testovacích míst, na nichž je za stanovených podmínek testování plně hrazeno z veřejného zdravotního pojištění.

[83] Odůvodnění původního opatření dále obsahuje úvahu o výběru kategorií zaměstnavatelů podle počtu jejich zaměstnanců. Již původní opatření konstatuje, že ideální by bylo provádět testování u všech subjektů, a vysvětluje, že k postupnému zavádění povinnosti testování přistupuje „vzhledem k aktuální dostupnosti testovacích sad a organizační náročnosti spojené s prováděním samotestování přímo u dotčených subjektů“. Stran obligatorní sedmidenní frekvence testování odůvodnění odkazuje na studii The impact of high frequency rapid viral antigen screening on Covid-19 spread and outcomes: a validation and modeling study publikovanou na odborném lékařském serveru medRxiv.

[84] V odůvodnění novelizačních opatření ze dne 5. 3. a 15. 3. 2021 je zohledněn obsah prováděných změn původního opatření.

[85] Jakkoliv je odůvodnění napadeného opatření stručné, dospěl soud k závěru, že obsahuje nezbytné náležitosti vyžadované pandemickým zákonem (k některým bodům viz odůvodnění vztahující se k jejich věcnému přezkumu), a to alespoň s ohledem na povahu povinností ukládaných napadeným opatřením. To platí zejména v případě původního opatření ze dne 1. 3. 2021, resp. jeho novely ze dne 5. 3. 2021. V případě opatření ze dne 15. 3. 2021 soud v odůvodnění postrádá zejména výsledek přezkoumání měněného opatření ze dne 1. 3. 2021 ve smyslu § 3 odst. 7 pandemického zákona. Pandemický zákon sice výslovně nestanoví, že by toto přezkoumání mělo být součástí odůvodnění opatření, kterými se mění nebo nahrazuje dříve přijaté opatření, tato potřeba však podle soudu zřetelně vyplývá z obecných požadavků na odůvodnění přijímaných opatření podle § 3 odst. 2 pandemického zákona a jejich obdobného užití na změnová opatření podle § 3 odst. 7 tohoto zákona.

[86] Vzhledem k obsahu podkladů pro vydání napadeného opatření předložených odpůrcem na výzvu soudu a s ohledem na obecně známý stav rozšíření nemoci Covid-19 v České republice na přelomu února a března t. r. však tento dílčí nedostatek odůvodnění v nyní posuzované věci nevyvolává nepřezkoumatelnost napadeného opatření pro nedostatek důvodů a sám o sobě není takovou vadou, pro kterou by mělo být napadené opatření zrušeno. Zákonnou povinnost odůvodňování vydávaných opatření není možné interpretovat tak, jak činí navrhovatelé, že je odpůrce povinen v odůvodnění vydávaných opatření důkazně doložit všechny atributy proporcionality v míře vyžadované navrhovateli.

[87] Soud nicméně již při vyhlášení rozsudku dne 27. 4. 2021 důrazně doporučil odpůrci, aby náležitému odůvodňování opatření věnoval zvýšenou pozornost, a to včetně přezkumu jejich účinnosti ve smyslu § 3 odst. 7 pandemického zákona v případě změn opatření platných déle než dva týdny.

[88] K navrhovateli namítané otázce legitimního cíle testování a zejména jeho potřebnosti se soud vyjádřil již v rozsudku č. j. 6 Ao 1/2021 - 323 (body 55 až 57) a setrvává na svých závěrech navzdory argumentaci navrhovatelů. Ti především presumují, že odpůrce nemá dostatečná a vhodným způsobem získaná data o závažnosti onemocnění Covid-19 a míře jeho rozšíření v České republice. Vycházeje z odůvodnění napadeného opatření, odpůrcem doložených denních situačních zpráv ke dnům vydání napadeného opatření (původního opatření a jeho změn) a v nakonec i z obecně známých skutečností o stavu rozšíření nemoci Covid-19 v rozhodné době, zejména pokud jde o údaje o kritické míře zatížení zdravotnických zařízení v první polovině měsíce března t. r., považuje soud tvrzení navrhovatelů za prosté vědomé přehlížení skutečnosti. Například denní situační zpráva Ministerstva zdravotnictví ke dni 1. 3. 2021 uvádí mimo jiné: počet potvrzených případů za předchozí den (neděle! 28. 2.): 4 557, počet hospitalizovaných osob s nákazou Covid-19 celkem: 7 049, z toho na jednotkách intenzivní péče 1 431, na umělé plicní ventilaci 711 a na tzv. mimotělním oběhu (ECMO) 21 osob. Celkový počet příjmů za předchozí den je 389, z toho ve 40 případech se jedná o vážný stav. „Aktuální počty případů onemocnění Covid-19 v průměru převyšují počty případů z předchozích týdnů, o zhruba 25 % oproti minulému týdnu a aktuálně tak pozorujeme zvýšené tempo růstu, což je stav vysoce rizikový…“. „Podle očekávání se počty celkových hospitalizací v návaznosti na současný negativní vývoj stále pohybují na vysoce rizikových hodnotách a mají celkově narůstající trend.“ „Počty hospitalizací pacientů vyžadujících intenzivní péči, které jsou vysoce důležité, jelikož odráží aktuální dopad epidemie a dokumentují aktuální míru rizika, se pohybují nad hodnotou 1 400 …, což představuje velmi významnou zátěž a situace je tak i nadále kritická…“ Situační zpráva tak zjevně přináší nejen relevantní číselné údaje, ale i jejich interpretaci a kontext.

[89] Denní situační zpráva ze dne 15. 3., tedy data vydání novely původního opatření, dopadající na navrhovatele, uvádí sice nižší počet potvrzených případů nákazy Covid-19 za předchozí den (opět neděle! 14. 3.): 3 291, ale vyšší počty hospitalizovaných osob s touto nákazou celkem (8 362) i s těžkým průběhem (na jednotkách intenzivní péče 1 760, na umělé plicní ventilaci 893 a na tzv. mimotělním oběhu 32 osob). Celkový počet příjmů za předchozí den je 400, z toho ve 40 případech se jedná o vážný stav.

[90] Vzhledem k uvedeným údajům soud nemá důvod pochybovat o tom, že v době vydání napadených opatření byla zcela legitimním cílem nejen ochrana veřejného zdraví v obecné rovině, ale konkrétně snížení počtu nových případů onemocnění Covid-19 a zejména předcházení případnému vzniku nových ohnisek nákazy na pracovištích. Pozdější vývoj nákazy není pro posouzení napadeného opatření relevantní (§ 101b odst. 3 s. ř. s.), což platí i o důkazech navržených k prokázání těchto skutečností.

[91] Námitka navrhovatelů srovnávající takzvanou smrtnost v případě nemoci Covid-19 a jiných nakažlivých chorob již při laickém pohledu zcela zjevně opomíjí skutečnost výrazně dynamičtějšího šíření nemoci Covid-19, resp. jejího původce, viru SARS-CoV-2 v populaci.

[92] Pokud jde o vhodnost přijatých opatření, soud si je vědom toho, že jejich účinnost není stoprocentní. Jedním z důvodů může jistě být přirozeně omezená spolehlivost antigenních testů, tedy jejich senzitivita (schopnost správně identifikovat nakaženého jedince) a specificita (schopnost správně identifikovat jedince nenakaženého). Soudu je z celé řady podání různých navrhovatelů, projednávaných v poslední době v souvislosti s přezkumem mimořádných opatření odpůrce podle zákona o ochraně veřejného zdraví a nověji podle pandemického zákona, i z veřejně dostupných zdrojů známo, že na tuto otázku existují i značně rozdílné názory, a to i v rámci odborné lékařské komunity. Ostatně tuto skutečnost připustil ve svém vyjádření při jednání soudu i navrhovatel a) a připouští ji i samo napadené opatření ve svém výše citovaném odůvodnění. Na druhou stranu je však zřejmé, že odpůrce musel při volbě přijatého řešení zvažovat nejen kritéria čistě lékařská (včetně míry účinnosti antigenních testů), ale rovněž hlediska ekonomická a organizační, jako jsou náklady na opakované testování vysokého počtu osob, disponibilní kapacita pro provádění a vyhodnocení testů včetně jejich přepravy. Soudu se nejeví jako neadekvátní, pokud odpůrce při zohlednění těchto hledisek zvolil třeba i méně spolehlivou metodu testování, pokud byla schopna v dostatečné míře a za rozumných společenských nákladů přispět k dosažení cíle přijaté regulace (byť jen jako „hrubé síto“). Svou roli přitom nesporně hraje i naléhavost potřeby co nejrychlejšího snížení počtu nových případů onemocnění Covid-19, nebo alespoň jejich nezvyšování v důsledku dalšího šíření nemoci Covid-19, mimo jiné v důsledku případného vzniku nových ohnisek nákazy na pracovištích.

[93] O vysoké úrovni specificity antigenních testů používaných na pracovišti navrhovatelů a) a b) ostatně svědčí i výsledky tohoto testování, prezentované na jednání navrhovatelem a). Jak uvedl, z dvanácti případů pozitivního výsledku antigenního testu bylo následně jedenáct potvrzeno konfirmačním RT-PCR testem. Dostatečnou úroveň senzitivity testů naopak nelze navrhovateli uváděnými údaji zpochybnit, neboť není zřejmé, že by nízký počet „záchytů“ byl způsoben právě nízkou kvalitou testů a nikoliv např. nízkým počtem nakažených pracovníků (opak ostatně netvrdí ani sami navrhovatelé).

[94] Též vzhledem k požadavkům na vysokou míru odbornosti a komplexnosti relevantních hledisek dospěl soud k závěru, že žádný z navrhovateli předložených důkazních návrhů k posouzení účinnosti antigenních testů, případně jiných dílčích, byť relevantních, aspektů pro posouzení vhodnosti zvolené regulace, včetně metody testování, není způsobilý vyvrátit argumentaci odpůrce v odůvodnění napadeného opatření a jeho vyjádření o vhodnosti prostředků zvolených ke snížení šíření nákazy nemoci Covid-19 v napadeném opatření. Zcela jistě to platí o obecných novinových či internetových článcích, ale v konečném důsledku i o navržených odborných vyjádřeních a studiích. Takto vysoce odborné medicínské otázky by bylo nutno dokazovat jedině znaleckými posudky, přičemž soud vyjadřuje vážnou pochybnost, že by jejich prostřednictvím mohl dojít k dostatečně jednoznačným zjištěním, a to v časovém horizontu umožňujícím reálně efektivní přezkum napadeného opatření.

[95] V již několikrát citované věci sp. zn. 6 Ao 1/2021 soud akceptoval návrh na provedení důkazu odborným vyjádřením MUDr. H. Z. (týmž jako bylo navrženo v nyní projednávané věci) a dospěl k závěru, že sice na jednu stranu zpochybňuje účinnost antigenních testů využívaných pro plošné testování bezpříznakových jedinců, tedy i pro testování na pracovišti, na straně druhé za jedinou možnost spolehlivého zjištění nákazy virem SARS-CoV-2 považuje tzv. test viability, jehož provedení ovšem podle jejího sdělení trvá dva týdny. Při běžných znalostech poučeného laika je zřejmé, že taková metoda, jakkoliv třeba vysoce spolehlivá, je k zamýšlenému účelu naprosto nepoužitelná. Současně to ovšem ozřejmuje, jak vysoko má autorka odborného vyjádření nastavenu úroveň nároků, z níž hodnotí i účinnost antigenních testů. Jak už soud uvedl, i z odůvodnění napadeného opatření vyplývá, že odpůrce si byl vědom omezených možností zvolené metody testování, ale přijal ji s ohledem na další relevantní hlediska (náklady na opakované testování vysokého počtu osob, disponibilní kapacita pro provádění a vyhodnocení testů). Nelze rozumně pochybovat ani o významu rychlosti zjištění výsledku testu. Soud má za to, že navrhovatele nikterak nepoškodil na jejich právech, pokud na základě své znalosti navrhovaného důkazu po jeho řádném provedení a vyhodnocení v jiné právní věci usoudil, že není relevantní ani pro nyní rozhodovaný případ.

[96] Obdobně je tomu s navrženým odborným vyjádřením Mgr. O. V., Ph.D., rovněž (byť jen částečně) provedeným k důkazu ve věci sp. zn. 6 Ao 1/2021 a vyhodnoceným jako vnitřně rozporné a neurčité ve svých závěrech. Již tehdy soud konstatoval, že z tohoto vyjádření nevyplývá žádná informace relevantní pro posouzení účinnosti (téhož) napadeného opatření.

[97] Stanovené výjimky z povinnosti testování nezpůsobují ani při možnosti jejich ne zcela přesného nastavení (namítané riziko přenosu choroby i osobami, které ji prodělaly nebo byly očkovány) významný nedostatek účinnosti systému testování. Naopak, jejich nestanovení pro typové případy vyloučeného či významně sníženého rizika přenosu by vyvolávala pochybnost o nezbytnosti a přiměřenosti uložených povinností ve vztahu ke skupinám osob, jichž se taková významná okolnost týká.

[98] Nejvyšší správní soud nemá důvod pochybovat o věrohodnosti tvrzení navrhovatele a) ohledně problému časové kolize sedmidenního cyklu testování a tzv. turnusových směn, při níž v určitém počtu případů dochází, či přinejmenším může docházet k tomu, že na pracovišti zaměstnavatele bude osobně přítomen i pracovník nakažený virem SARS-CoV-2, aniž by byl při testování „odhalen“. To ostatně nemusí být jen problém turnusových směn. Avšak i v tomto případě platí, že soud nepovažuje za neakceptovatelné, pokud byla, např. z důvodu celkové ekonomické zátěže systému zdravotního pojištění i zaměstnavatelů, zvolena „pouze“ sedmidenní frekvence testování při vědomí její nižší účinnosti ve srovnání s testováním častějším.

[99] K námitce směřující proti zvolené metodě testování Nejvyšší správní soud setrvává i na ostatních svých dřívějších závěrech vyjádřených v rozsudku ve věci sp. zn. 6 Ao 1/2021, tedy že

a) pro případ zdravotnického antigenního testu představuje pandemickým zákonem uložená povinnost podrobit se testování (§ 3 odst. 3) výjimku z obecné podmíněnosti lékařského zákroku svobodným a informovaným souhlasem (podle § 28 odst. 1 zákona o zdravotních službách),

b) ani nejinvazivnější z možných metod antigenního testování na pracovišti, tedy výtěr z nosní dutiny, není takovým zásahem do tělesné integrity, či dokonce lidské důstojnosti dotčených osob, že by to mohlo být oprávněným důvodem k rezignaci na zavedení plošného testování zaměstnanců za účelem zamezení šíření viru SARS-CoV-2,

c) napadené opatření nestanovuje, jakými konkrétními typy antigenních testů má být testování na pracovišti prováděno, ani neopravňuje k provádění (laických) testů třetími osobami, nejedná-li se o zdravotnické pracovníky, a že

d) napadené opatření neopravňuje nikoho k odběru a dalšímu zpracování DNA.

[100] Soud nepřisvědčil ani námitce, že je chybou napadeného opatření, že výslovně neupravuje pracovněprávní důsledky nepodrobení se testu na pracovišti. K něčemu takovému není odpůrce oprávněn a takto vzniklou situaci musí zaměstnavatel a zaměstnanec řešit v souladu s příslušnou právní úpravou jejich vzájemného vztahu, v nejobecnější rovině v souladu se zákonem č. 262/2006 Sb., zákoník práce.

[101] Za nepřípadné považuje soud námitky týkající se nedostatků testování metodou RT-PCR, neboť povinnost testování touto metodou napadené opatření nestanovuje. Pokud je navrhovatelé uváděli v souvislosti se svou námitkou, že těmito testy zjištěný stav nákazy v České republice byl odpůrci důvodem pro zavádění napadených opatření, odkazuje soud na bod [71] tohoto rozsudku.

[102] Navrhovatelka c) jakožto zaměstnavatelka namítala, že napadené opatření představuje vedle ostatních mimořádných opatření další zásah do jejího podnikání. Jakkoliv soud chápe složitost postavení podnikatelů, zejména v oblasti pohostinství, cestovního ruchu a služeb, k nimž navrhovatelka c) patří, musí konstatovat, že většinu z jí zmiňovaných dopadů nelze přičítat napadenému opatření.

[103] Je jistě pravdou, že odepření testu ze strany zaměstnance či jeho pozitivního výsledku může pro zaměstnavatele znamenat citelné provozní potíže. Na druhou stranu je tu zřejmý zájem nejen celé společnosti, ale i samotných zaměstnavatelů, aby v komunitě jejich zaměstnanců nedocházelo k šíření nemoci Covid-19 a jejího původce. V opačném případě by i jejich ekonomické ztráty byly citelnější.

[104] Obdobně je tomu s náklady na testování. Při obecně známých cenách testů a jejich (byť jen částečné) úhradě ze systému zdravotního pojištění, jedná-li se o zdravotnický antigenní test, nepředstavují vynaložené prostředky takové náklady, které by i ve vlastním zájmu nebylo možno unést. Ostatně, navrhovatelka c) žádnou konkrétní výši nákladů na splnění povinností uložených napadeným opatřením ani netvrdila, ani nenavrhla důkazy k jejímu prokázání. Nehledě na možnost využití (zejména pro menší zaměstnavatele) veřejných testovacích míst, na nichž je testování plně hrazeno z veřejného zdravotního pojištění. Jak soud konstatoval již při jednání, jakkoliv bylo využívání kapacity veřejných testovacích míst po účely testování zaměstnanců některými představiteli vlády kritizováno, odůvodnění napadeného opatření s ním zjevně počítalo jako s jednou z možností, jak dosáhnout sledovaných cílů, a dokonce jej označovalo za „zlatý standard“. Odůvodnění je zakončeno větou: „Tato vyšetření (RT-PCR a POC antigenní test – pozn. NSS) lze plně využít pro naplnění povinnosti prokázání bezinfekčnosti onemocnění Covid-19 negativním testem a jsou s ohledem na jejich provedení v rámci poskytování zdravotních služeb a přímou návaznost na systém ISIN jednoznačně preferována.“.

VI. Závěr a náklady řízení

[105] Nejvyšší správní soud nepřisvědčil důvodům pro zrušení napadeného opatření uváděným navrhovateli, a jejich návrh proto v souladu s § 101d odst. 2 věty druhé s. ř. s. zamítl.

[106] O náhradě nákladů řízení soud rozhodl v souladu s § 60 odst. 1 a 5 s. ř. s. Navrhovatel v řízení neuspěl, odpůrci žádné náklady nad rámec jeho běžné činnosti nevznikly a osobám zúčastněným na řízení soud neuložil žádnou povinnost, v souvislosti s níž by jim mohly vzniknout náklady, na jejichž náhradu by měly právo.

Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.

V Brně 27. dubna 2021

JUDr. Filip Dienstbier

předseda senátu

Právní věta

Plný text rozhodnutí