Jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřej- ných zakázkách, lze použít pouze za kumulativního splnění těchto tří podmínek: 1. musí se jednat o veřejnou zakázku na služby, určujícím je přitom samotný 2. k jejímu zadávání musí docházet v návaznosti na soutěž o návrh; návaznost na soutěž o návrh musí být přitom vykládána ve smyslu přímého funkčního vztahu mezi soutěží o návrh a navazující veřejnou zakázkou; 3. již v soutěži o návrh muselo být stanoveno pravidlo, podle něhož bude (navazující) veřejná zakázka zadána vybranému účastníkovi nebo jednomu z vybraných účastníků této soutěže, přitom se muselo jednat o pravidlo stanovené důvodně; nestačí tedy, že zadavatel v podmínkách soutěže o návrh pouze formálně stanoví, že navazující veřejná zakázka bude realizována vítězem soutěže o návrh, nýbrž i z věcného hlediska musí vítězství v soutěži o návrh nutně předurčovat realizátora plnění, které je předmětem na soutěž o návrh navazující veřejné zakázky.
14. 9. 2004, Komise proti Itálii, C-385/02, Sb. rozh., s. I-08121. Přestože se v této věci
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 3 / 2 015
Soudní dvůr nevyjadřoval ke stavu skutkově totožnému, jaký je ve věci právě posuzované, plyne z něj, že ustanovení (směrnic), která umožňují výjimky z pravidel zadávání veřejných zakázek (a za takovou výjimku v dané věci Soudní dvůr považoval právě „odklon“ od přísnějšího postupu formou jednání bez uveřejnění), musí být vykládána restriktivně, přitom důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (tj. zadavatel).
Nadto i
tuzemská rozhodovací praxe v případech podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění akcentuje potřebu jejich restriktivního výkladu. I Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 28. 11. 2012, čj. 1 Afs 23/2012-102, z tohoto pojetí vycházel a konstatoval, že z druhů zadávacích řízení, které upravuje § 21 ZVZ, je jednací řízení bez uveřejnění v porovnání s ostatními postupy bezesporu postupem nejméně formalizovaným a nejméně kontrolovatelným (jedním z důvodů je např. skutečnost, že zadavatel v rámci tohoto postupu přímo oslovuje konkrétního zájemce bez jakkoliv formalizovaného výběru; dále je zadavatel oprávněn dohodnout s vyzvanými zájemci i jiné podmínky plnění veřejné zakázky, než které byly uvedeny ve výzvě k jednání či v zadávací dokumentaci apod.). I z takto podaného východiska je tedy důvodu vycházet.
Toto východisko, které se stalo základem úvah žalovaného, ostatně ani žalobkyně žádnou konkrétní argumentací nezpochybňuje. Potřebou restriktivního výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění není tedy třeba se dále podrobněji zabývat; toto obecné východisko žalovaného je oprávněné.
To však ještě k potvrzení správnosti napadeného rozhodnutí postačovat nemůže, neboť míra přísnosti výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění se tu nutně musí odvíjet od podmínek, které ZVZ v § 23 odst. 6 (stejně jako směrnice 2004/18/ES v čl. 31 odst. 3) pro případ řízení navazujícího na předchozí soutěž o návrh stanoví.
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 3 / 2 015
V této otázce lze skutečně aplikovat právní názor obsažený v rozsudku Soudního dvora ve věci Komise proti Francii , který se týkal použití jednacího řízení bez uveřejnění po předchozí soutěži o návrh. Interpretují-li žalobce a žalovaný závěry pramenící z tohoto rozsudku odlišně a je-li tato odlišná interpretace klíčovou otázkou v jejich vzájemném sporu ohledně podmínek použití jednacího řízení bez uveřejnění v právě posuzované věci, pak je třeba předeslat, že v uvedené věci Soudního dvora se Komise domáhala, aby Soudní dvůr určil, že Francie nesplnila povinnosti, jež pro ni vyplývaly z tehdejší směrnice 92/50/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, neboť Communauté urbaine du Mans (městská aglomerace Le Mans) nepřikročila při zadávání zakázky na studie, jejichž předmětem byla mimo jiné pomoc investorovi týkající se čističky odpadních vod v Chauvinie`re, ke zveřejnění vyhlášení zakázky v Úředním věstníku.
Článek 11 odst. 3 písm. c) směrnice 92/50/EHS přitom upravoval stejné pravidlo, jaké vyplývá z čl. 31 odst. 3 pozdější směrnice 2004/18/ES i z § 23 odst. 6 ZVZ, tj. že zadavatelé mohou zadat veřejné zakázky na služby ve vyjednávacím řízení bez předchozího zveřejnění vyhlášení zakázky (mimo jiné tehdy), pokud musí být na základě daných pravidel zakázka zadána po pořádané veřejné soutěži na určitý výkon úspěšnému zájemci nebo jednomu z úspěšných zájemců.
Právě výklad Soudního dvora podaný k čl. 11 odst. 3 směrnice 92/50/EHS je tedy dobře určující pro výklad § 23 odst. 6 ZVZ (a čl. 31 odst. 3 směrnice 2004/18/ES).
Soudní dvůr (v bodu 38 rozsudku Komise proti Francii) uvedl, že toto ustanovení, které je výjimkou ze základního pravidla (Smlouvy), musí být vykládáno restriktivně a je na tom, kdo se ho hodlá dovolávat, aby prokázal, že je výjimka odůvodněna skutečně existujícími výjimečnými okolnostmi (odkázal přitom na prejudikaturu – rozsudek ze dne 10. 4. 2003, Komise proti Německu, C-20/01 a C-28/01).
V bodech 40 a 41 rozsudku pak doplnil (a to je podle zdejšího soudu pro výklad § 23
odst. 6 ZVZ podstatné), že podmínky pro uplatnění výjimky upravené v čl. 11 odst. 3 písm. c) směrnice 92/50/EHS nebyly splněny, neboť ze znění tohoto ustanovení jasně vyplývá, že výjimka z povinnosti zveřejnit vyhlášení zakázky je možná, pouze pokud zadávaná zakázka následuje po pořádané veřejné soutěži a pokud musí být zadána úspěšnému zájemci nebo jednomu z úspěšných zájemců. Spojení „po pořádané veřejné soutěži na určitý výkon“ ve smyslu čl. 11 odst. 3 písm. c) směrnice 92/50/EHS (podle Soudního dvora) znamená, že musí být zachován přímý funkční vztah mezi veřejnou soutěží na určitý výkon a navazující zakázkou. Jelikož se (v tamní věci Soudního dvora) veřejná soutěž týkala první etapy a byla pořádána za účelem zadání zakázky vztahující se k této etapě, u zakázky z druhé etapy nelze mít za to, že následuje po pořádané veřejné soutěži. V bodu 42 rozsudku pak Soudní dvůr akcentoval, že klauzule ve vyhlášení (původní) zakázky stanoví pouze možnost, a nikoli povinnost, svěřit druhou etapu uchazeči úspěšnému ve veřejné soutěži týkající se etapy první. Nelze tudíž tvrdit, že zakázka vztahující se k druhé etapě musí být zadána úspěšnému uchazeči nebo jednomu z úspěšných uchazečů. Proto se výjimka z povinnosti zveřejnit vyhlášení zakázky upravená v čl. 11 odst. 3 písm. c) směrnice 92/50/EHS na projednávaný případ nepoužila.
Jestliže tedy žalovaný podstatnou část své argumentace k nesplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění opřel o úvahu, podle níž (souhrnně v bodu 21 napadeného rozhodnutí) by předmět veřejné zakázky, mohla-li by být zadávána v jednacím řízení bez uveřejnění, musel spočívat primárně v dopracování projektu nebo plánu, který zvítězil v předchozí soutěži o návrh, neboť to podle žalovaného plyne ze shora uvedeného rozsudku Soudního dvora ve věci Komise proti Francii, pak nejenže nejde o argumentaci, která by měla oporu v uvedeném rozsudku, ale především nejde o argumentaci, která by měla oporu v ZVZ či ve směrnici, která byla do ZVZ transponována. Jakákoli podmínka „dopracování projektu nebo plánu“
není obsažena ani v § 23 odst. 6 ZVZ, ani ji takto ve vztahu k věcně shodnému znění příslušné směrnice (92/50/EHS) nejudikoval Soudní dvůr; ten totiž uvedenou podmínku pro použití jednacího řízení bez uveřejnění pojímá jako zachování přímého funkčního vztahu mezi původní soutěží o návrh a navazujícím zadávacím řízením (v takovém případě totiž podle Soudního dvora navazující veřejná zakázka skutečně materiálně následuje po soutěži o návrh a fakticky musí být zadána vítězi soutěže o návrh).
Zákonné podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění (§ 23 odst. 6 ZVZ) jsou následující:
14. 9. 2004, Komise proti Itálii, C-385/02, Sb. rozh., s. I-08121. Přestože se v této věci
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 3 / 2 015
Soudní dvůr nevyjadřoval ke stavu skutkově totožnému, jaký je ve věci právě posuzované, plyne z něj, že ustanovení (směrnic), která umožňují výjimky z pravidel zadávání veřejných zakázek (a za takovou výjimku v dané věci Soudní dvůr považoval právě „odklon“ od přísnějšího postupu formou jednání bez uveřejnění), musí být vykládána restriktivně, přitom důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (tj. zadavatel).
Nadto i
tuzemská rozhodovací praxe v případech podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění akcentuje potřebu jejich restriktivního výkladu. I Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 28. 11. 2012, čj. 1 Afs 23/2012-102, z tohoto pojetí vycházel a konstatoval, že z druhů zadávacích řízení, které upravuje § 21 ZVZ, je jednací řízení bez uveřejnění v porovnání s ostatními postupy bezesporu postupem nejméně formalizovaným a nejméně kontrolovatelným (jedním z důvodů je např. skutečnost, že zadavatel v rámci tohoto postupu přímo oslovuje konkrétního zájemce bez jakkoliv formalizovaného výběru; dále je zadavatel oprávněn dohodnout s vyzvanými zájemci i jiné podmínky plnění veřejné zakázky, než které byly uvedeny ve výzvě k jednání či v zadávací dokumentaci apod.). I z takto podaného východiska je tedy důvodu vycházet.
Toto východisko, které se stalo základem úvah žalovaného, ostatně ani žalobkyně žádnou konkrétní argumentací nezpochybňuje. Potřebou restriktivního výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění není tedy třeba se dále podrobněji zabývat; toto obecné východisko žalovaného je oprávněné.
To však ještě k potvrzení správnosti napadeného rozhodnutí postačovat nemůže, neboť míra přísnosti výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění se tu nutně musí odvíjet od podmínek, které ZVZ v § 23 odst. 6 (stejně jako směrnice 2004/18/ES v čl. 31 odst. 3) pro případ řízení navazujícího na předchozí soutěž o návrh stanoví.
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 3 / 2 015
V této otázce lze skutečně aplikovat právní názor obsažený v rozsudku Soudního dvora ve věci Komise proti Francii , který se týkal použití jednacího řízení bez uveřejnění po předchozí soutěži o návrh. Interpretují-li žalobce a žalovaný závěry pramenící z tohoto rozsudku odlišně a je-li tato odlišná interpretace klíčovou otázkou v jejich vzájemném sporu ohledně podmínek použití jednacího řízení bez uveřejnění v právě posuzované věci, pak je třeba předeslat, že v uvedené věci Soudního dvora se Komise domáhala, aby Soudní dvůr určil, že Francie nesplnila povinnosti, jež pro ni vyplývaly z tehdejší směrnice 92/50/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, neboť Communauté urbaine du Mans (městská aglomerace Le Mans) nepřikročila při zadávání zakázky na studie, jejichž předmětem byla mimo jiné pomoc investorovi týkající se čističky odpadních vod v Chauvinie`re, ke zveřejnění vyhlášení zakázky v Úředním věstníku.
Článek 11 odst. 3 písm. c) směrnice 92/50/EHS přitom upravoval stejné pravidlo, jaké vyplývá z čl. 31 odst. 3 pozdější směrnice 2004/18/ES i z § 23 odst. 6 ZVZ, tj. že zadavatelé mohou zadat veřejné zakázky na služby ve vyjednávacím řízení bez předchozího zveřejnění vyhlášení zakázky (mimo jiné tehdy), pokud musí být na základě daných pravidel zakázka zadána po pořádané veřejné soutěži na určitý výkon úspěšnému zájemci nebo jednomu z úspěšných zájemců.
Právě výklad Soudního dvora podaný k čl. 11 odst. 3 směrnice 92/50/EHS je tedy dobře určující pro výklad § 23 odst. 6 ZVZ (a čl. 31 odst. 3 směrnice 2004/18/ES).
Soudní dvůr (v bodu 38 rozsudku Komise proti Francii) uvedl, že toto ustanovení, které je výjimkou ze základního pravidla (Smlouvy), musí být vykládáno restriktivně a je na tom, kdo se ho hodlá dovolávat, aby prokázal, že je výjimka odůvodněna skutečně existujícími výjimečnými okolnostmi (odkázal přitom na prejudikaturu – rozsudek ze dne 10. 4. 2003, Komise proti Německu, C-20/01 a C-28/01).
V bodech 40 a 41 rozsudku pak doplnil (a to je podle zdejšího soudu pro výklad § 23
odst. 6 ZVZ podstatné), že podmínky pro uplatnění výjimky upravené v čl. 11 odst. 3 písm. c) směrnice 92/50/EHS nebyly splněny, neboť ze znění tohoto ustanovení jasně vyplývá, že výjimka z povinnosti zveřejnit vyhlášení zakázky je možná, pouze pokud zadávaná zakázka následuje po pořádané veřejné soutěži a pokud musí být zadána úspěšnému zájemci nebo jednomu z úspěšných zájemců. Spojení „po pořádané veřejné soutěži na určitý výkon“ ve smyslu čl. 11 odst. 3 písm. c) směrnice 92/50/EHS (podle Soudního dvora) znamená, že musí být zachován přímý funkční vztah mezi veřejnou soutěží na určitý výkon a navazující zakázkou. Jelikož se (v tamní věci Soudního dvora) veřejná soutěž týkala první etapy a byla pořádána za účelem zadání zakázky vztahující se k této etapě, u zakázky z druhé etapy nelze mít za to, že následuje po pořádané veřejné soutěži. V bodu 42 rozsudku pak Soudní dvůr akcentoval, že klauzule ve vyhlášení (původní) zakázky stanoví pouze možnost, a nikoli povinnost, svěřit druhou etapu uchazeči úspěšnému ve veřejné soutěži týkající se etapy první. Nelze tudíž tvrdit, že zakázka vztahující se k druhé etapě musí být zadána úspěšnému uchazeči nebo jednomu z úspěšných uchazečů. Proto se výjimka z povinnosti zveřejnit vyhlášení zakázky upravená v čl. 11 odst. 3 písm. c) směrnice 92/50/EHS na projednávaný případ nepoužila.
Jestliže tedy žalovaný podstatnou část své argumentace k nesplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění opřel o úvahu, podle níž (souhrnně v bodu 21 napadeného rozhodnutí) by předmět veřejné zakázky, mohla-li by být zadávána v jednacím řízení bez uveřejnění, musel spočívat primárně v dopracování projektu nebo plánu, který zvítězil v předchozí soutěži o návrh, neboť to podle žalovaného plyne ze shora uvedeného rozsudku Soudního dvora ve věci Komise proti Francii, pak nejenže nejde o argumentaci, která by měla oporu v uvedeném rozsudku, ale především nejde o argumentaci, která by měla oporu v ZVZ či ve směrnici, která byla do ZVZ transponována. Jakákoli podmínka „dopracování projektu nebo plánu“
není obsažena ani v § 23 odst. 6 ZVZ, ani ji takto ve vztahu k věcně shodnému znění příslušné směrnice (92/50/EHS) nejudikoval Soudní dvůr; ten totiž uvedenou podmínku pro použití jednacího řízení bez uveřejnění pojímá jako zachování přímého funkčního vztahu mezi původní soutěží o návrh a navazujícím zadávacím řízením (v takovém případě totiž podle Soudního dvora navazující veřejná zakázka skutečně materiálně následuje po soutěži o návrh a fakticky musí být zadána vítězi soutěže o návrh).
Zákonné podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění (§ 23 odst. 6 ZVZ) jsou následující:
1. jedná se o veřejnou zakázku na služby;
2. k jejímu zadávání dochází v návaznosti
na soutěž o návrh;
3. již v soutěži o návrh bylo stanoveno pravidlo, podle něhož musí být (navazující) veřejná zakázka zadána vybranému účastníkovi nebo jednomu z vybraných účastníků této soutěže.
O veřejnou zakázku na služby (první podmínka) jde v případech, které jsou pokryty § 10 ZVZ. Určujícím je přitom samotný předmět – věcný charakter poptávaného plnění. Je-li třeba zkoumat hranici mezi veřejnou zakázkou na dodávky a veřejnou zakázkou na služby (podle věcného charakteru plnění), pak o veřejnou zakázku na dodávky jde podle § 8 odst. 1 ZVZ v případě veřejné zakázky, „jejímž předmětem je pořízení věci (dále jen ,zboží‘), a to zejména formou koupě, koupě zboží na splátky, nájmu zboží nebo nájmu zboží s právem následné koupě (leasing)“; podle § 8 odst. 2 ZVZ je veřejnou zakázkou na dodávky „rovněž veřejná zakázka, jejímž předmětem je kromě pořízení zboží podle odstavce 1 rovněž poskytnutí služeb nebo stavebních prací spočívajících v umístění, montáži či uvedení takového zboží do provozu, nejedná-li se o zhotovení stavby, pokud tyto činnosti nejsou základním účelem veřejné zakázky, avšak jsou nezbytné ke splnění veřejné zakázky na dodávky“. O veřejnou zakázku na služby se pak podle § 10 odst. 1 ZVZ jedná v případě veřejné zakázky, „která
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 3 / 2 015
není veřejnou zakázkou na dodávky nebo veřejnou zakázkou na stavební práce“, přitom podle § 10 odst. 2 písm. a) ZVZ platí, že veřejnou zakázkou na služby je „též veřejná zakázka, je kromě jejímž předmětem poskytnutí služeb rovněž poskytnutí dodávky podle § 8, pokud předpokládaná hodnota poskytovaných služeb je vyšší než předpokládaná hodnota poskytované dodávky“.
Ke druhé podmínce z rozsudku Soudního dvora ve věci Komise proti Francii zdejší soud dovozuje, že návaznost na soutěž o návrh musí být vykládána ve smyslu přímého funkčního vztahu mezi soutěží o návrh a navazující veřejnou zakázkou.
lze přistoupit
Ke třetí podmínce pak z rozsudku Soudního dvora ve věci Komise proti Francii zdejší soud dovozuje, že k jednacímu řízení bez uveřejnění tehdy, pokud pravidlo, podle kterého navazující veřejná zakázka musí být zadána vítězi soutěže o návrh, je stanoveno již v podmínkách (pravidlech) původní soutěže o návrh, přitom jde o pravidlo stanovené důvodně (zakázka na soutěž o návrh věcně navazuje a s ohledem na charakter plnění, které je předmětem navazující veřejné zakázky, musí být zadána vítězi soutěže o návrh). Nestačí tedy, že zadavatel v podmínkách soutěže o návrh pouze formálně stanoví, že navazující veřejná zakázka bude realizována vítězem soutěže o návrh, nýbrž i z věcného hlediska musí vítězství v soutěži o návrh nutně předurčovat realizátora plnění, které je předmětem na soutěž o návrh navazující veřejné zakázky.
První podmínka je tedy dána charakterem veřejné zakázky z pohledu jejího rozdělení na veřejné zakázky na dodávky, na služby a na stavební práce, zbylé dvě podmínky se nutně odvíjejí od přesného charakteru plnění, jež zadavatel poptával původní soutěží o návrh a navazujícím jednacím řízením bez uveřejnění.
Ve vztahu k právě posuzované věci je tedy zapotřebí zkoumat, zda jsou všechny tři právě uvedené podmínky splněny, resp. zda se jimi žalovaný zabýval a zda je správně vyhodnotil.
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 3 / 2 015
Pokud jde o splnění první podmínky (tj. že jde o veřejnou zakázku na služby), žalovaný skutkový stav shrnul tak, že v jednacím řízení bez uveřejnění, navazujícím na soutěž o návrh, žalobkyně uzavřela s vybraným uchazečem dne 24. 10. 2008 smlouvu o dílo. Z toho, že byla uzavřena smlouva o dílo, ovšem nelze ještě bez dalšího usuzovat, zda se jednalo o dodávky ve smyslu § 8 ZVZ či služby ve smyslu § 10 ZVZ (popř. o stavební práce podle § 9 ZVZ). Podstatný je charakter plnění, ve vztahu k němuž byl příslušný smluvní typ smlouvy použit.
Žalovaný tento charakter plnění (souhrnně v bodu 6 napadeného rozhodnutí) popsal tak, že podle čl. 1 odst. 1 smlouvy o dílo se dílem rozumí „dodávka a montáž zdravotnické technologie včetně počítačové technologie, doprava a zaškolení obsluhy na zakázku ,Rozšíření vybavení a propojení RDG pracovišť nemocnic ZHKHK‘. Součástí takto specifikovaného ,díla‘ je oprávnění k výkonu práva užít počítačové programy PACS v rozsahu uvedeném v příloze č. 1 (oblast ,SW PACS‘) včetně dopravy, instalace, implementace a školení PACS s vyloučením práv dle § 12 odst. 4 a § 48 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským.“ Podle přílohy č. 1 smlouvy o dílo jsou předmětem veřejné zakázky dodávky zde uvedených zdravotnických přístrojů, v členění dle konkrétního zdravotnického zařízení. V příloze č. 1 smlouvy o dílo je rozčleněna cena za uvedené přístroje na „cenu za zboží“ a cenu za „zprovoznění, zaškolení, zkušební provoz, dopravu, instalaci, zkoušky dlouhodobé stability a validace“, přičemž je uvedena celková cena za „dodávky“ ve výši 107 813 824 Kč bez DPH, dále 9% DPH (zboží, instalace, zprovoznění) ve výši 8 543 175 Kč a 19% DPH (zaškolení, zkušební provoz, doprava, zkoušky) ve výši 2 449 035 Kč. Celková cena za 1. etapu díla činí 118 806 034 Kč včetně 9% a 19% DPH. Dne 1. 6. 2009 uzavřela žalobkyně s vybraným uchazečem dohodu o narovnání práv a povinností ze smlouvy o dílo, které jsou v některých ohledech nejasné a sporné. Z článku III. dohody o narovnání vyplývá, že cena díla za 1. etapu je sjednána
na 107 813 824 Kč bez DPH (118 806 034 Kč včetně DPH). Podle „preambule“ připojené k dohodě o narovnání práv a povinností je celková cena díla rozdělena do dvou částí na dodávky a služby. V „preambuli“ je dále uvedeno, že „vzhledem k povaze veřejné zakázky je převažující část plnění realizována formou služby, přičemž součástí ceny v rámci položky ,zprovoznění, zaškolení, zkušební provoz, doprava, instalace, zkoušky dlouhodobé stability, validace‘ je především vypracování návrhu vybavení jednotlivých pracovišť, zahrnující provedení odborné specifikace jednotlivých zařízení, a to jak radiodiagnostických a ultrazvukových přístrojů, tak částí HW a SW“. Z článku II. bodu 2 dohody o narovnání vyplývá, že pro 2. etapu díla je tato smlouva považována za smlouvu rámcovou, k jejímuž plnění je třeba samostatné dílčí smlouvy o dílo uzavřené v písemné formě mezi objednatelem (žalobkyní) a zhotovitelem (vybraným uchazečem). Částka fakturovaná za realizaci předmětu plnění veřejné zakázky vybraným uchazečem žalobkyni ve fakturách č. 12083876, č. 12090439, č. 12090775, č. 12091845 a č. 12092181 činila celkem 118 806 034 Kč včetně DPH.
Na to žalovaný navázal úvahou, sumarizovanou v bodu 7 napadeného rozhodnutí, o potřebě restriktivního výkladu podmínek podle § 23 odst. 6 ZVZ (kterou v obecné rovině zdejší soud nezpochybňuje, jak je uvedeno shora), přitom ve vztahu k samotnému charakteru plnění se otázkou, zda se jednalo skutečně o veřejnou zakázku na služby, konkrétně nezabýval. Odkazoval na případy soutěží o návrh v oblastech architektonických či urbanistických a navazujících zadávacích řízení na stavební práce a na návrh řešení svozu odpadu a samotnou realizaci svozu odpadu, obojí však pouze obecně (zjevně v návaznosti na svoji dřívější rozhodovací praxi), bez vztahu k předmětu veřejné zakázky ve věci právě posuzované. Pokud pak v navazujícím bodu 8 napadeného rozhodnutí uzavřel, že v posuzované věci podmínky pro použití jednacího řízení (podle § 23 odst. 6 ZVZ) splněny nebyly, odůvodňoval to sice charakterem plnění, to však opět obecně sumarizoval jako
„dodávka zdravotnických přístrojů, systému PACS a související činnosti“. Ani tu tedy nepostavil najisto, zda se v posuzované věci (ve věci veřejné zakázky, ohledně níž žalobkyně zvolila jednací řízení bez uveřejnění) jednalo vůbec o veřejnou zakázku na služby, ve vztahu k níž by mohlo být jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 6 ZVZ využitelné.
Ani implicitně nelze z napadeného (ani jemu předcházejícího) rozhodnutí seznat, zda žalovaný měl skutečně najisto postaveno, že se jedná o veřejnou zakázku na služby, neboť i v argumentaci o potřebě „dopracování původního návrhu“ (bez ohledu na to, že tuto podmínku zdejší soud za podmínku aplikace § 23 odst. 6 ZVZ nepokládá – viz shora) se vyjadřoval k nesplnění této podmínky ve vztahu k dodávkám hardware a k dodávkám zdravotnických přístrojů (jež mají být standardními hardwarovými výrobky), tedy zřejmě k „dodávkám“.
Rovněž podpůrný argument seznamem subdodavatelů žalovaný používá ve vztahu k „dodávkám“ přístrojů. Nadto dovozuje-li žalovaný povinnost žalobkyně zadávat veřejnou zakázku v rámci skutečné soutěže (tedy nikoli v jednacím řízení bez uveřejnění), dovozuje to souhrnně ve vztahu k „dodávkám“ i „službám“.
Konečně i v bodech 22 a 23 napadeného rozhodnutí hovoří o předmětu plnění nekonkrétně jako o „dodávkách a službách“ (ve smyslu ZVZ).
Pokud žalovaný na jednání soudu k jeho dotazu dovozoval, že úvaha ohledně charakteru veřejné zakázky z toho pohledu, zda se jedná o „dodávky“ nebo o „služby“, je obsažena v bodech 47 a 52 rozhodnutí I. stupně, ani tam takovou úvahu zdejší soud nenalézá.
Z toho nelze než dovodit, že splnění první ze tří shora uvedených podmínek pro aplikaci § 23 odst. 6 ZVZ (podmínky, že se jedná o veřejnou zakázku na služby) není v napadeném ani jemu předcházejícím rozhodnutí předmětem jakékoli úvahy; žalovaný se touto otázkou fakticky nezabýval, ačkoli měl a musel, neboť jde o jednu ze tří podmínek, jejichž splnění by přivodilo možnost jednacího řízení bez uveřejnění využít.
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 3 / 2 015
Pokud by tato podmínka splněna nebyla, už z toho důvodu by bylo možno uzavřít, že žalobkyně jednací řízení podle § 23 odst. 6 ZVZ použít nemohla, neboť (shora vyjmenované tři) podmínky obsažené v § 23 odst. 6 ZVZ jsou podmínkami kumulativními.
Pokud jde o druhou podmínku, kterou je „návaznost na soutěž o návrh“, k ní žalovaný argumentoval v tom směru, že „návaznost“ dána nebyla, neboť předmět veřejné zakázky nespočíval v dopracování projektu nebo plánu, který zvítězil v předchozí soutěži o návrh.
Tuto podmínku,
jak shora uvedeno, ovšem nezná ani § 23 odst. 6 ZVZ, ani ji takto coby podmínku výkladu „návaznosti“ nepostavil Soudní dvůr ve věci žalovaným zmiňované (Komise proti Francii). Posouzení přímého funkčního vztahu mezi výsledkem soutěže o návrh a plněním, jež na ni navazuje a jež je předmětem navazujícího jednacího řízení bez uveřejnění, se tedy neomezuje pouze na posouzení otázky, zda plnění, jež je předmětem navazující veřejné zakázky, „dopracovává“, či nikoli (byť zřejmě mohou nastat případy, kdy posléze požadované plnění bude původní plnění „dopracovávat“, není to ovšem znakem, který by měl být pro naplnění podmínky „funkčního vztahu“ jedině určujícím). Tato úvaha žalovaného tedy sama o sobě obstát nemůže, přitom neuvedl-li žalovaný ohledně nedostatku přímého funkčního vztahu obou plnění nic jiného, než že není splněn proto, že posléze poptávané plnění „nedopracovává“ původní návrh, i zde je třeba uzavřít, že ani druhou ze tří podmínek použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 6 ZVZ se žalovaný řádně nezabýval.
Zákaz rozšiřujícího výkladu ve vztahu k podmínkám použití jednacího řízení bez uveřejnění (obecně ve vztahu k jakýmkoli jednacím řízením bez uveřejnění, a tedy i k tomu, jež má být realizováno za podmínek § 23 odst. 6 ZVZ) tedy žalovaný akcentoval správně. Taktéž správně žalovaný v obecné rovině vycházel z potřeby zkoumat existenci přímého funkčního vztahu mezi výsledkem původní soutěže o návrh a navazujícím plněním, jež je samostatnou veřejnou zakázkou. Správně rovněž žalovaný poukázal na nejed-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 3 / 2 015
noznačnost pojmu „návaznost na soutěž o návrh“. Otázkou přímého funkčního vztahu, jež je pro vyslovení závěru o návaznosti posléze zadávaného plnění na soutěž o návrh otázkou klíčovou, se však žalovaný fakticky nezabýval. Vyjma (nesprávné) úvahy v tom směru, že návaznost je dána pouze v případě, kdy plnění, jež je předmětem navazující veřejné zakázky, „dopracovává“ soutěž o návrh, žalovaný nepodal žádnou konkrétní úvahu ohledně věcné provázanosti výsledku soutěže o návrh a předmětu navazujícího zadávacího řízení, tj. nezabýval se tím, nakolik lze na obě plnění nahlížet jako na celek, který je nutně realizovatelný pouze jedním dodavatelem.
Nelze dát totiž zapravdu závěru žalovaného obsaženému v bodu 22 napadeného rozhodnutí, podle něhož byl „správně zkoumán“ obsah smlouvy o dílo. Žalovaný totiž pouze cituje ze smlouvy (a z jejích příloh), z faktur a ze seznamu subdodavatelů (podrobně od bodu 25 do bodu 38 rozhodnutí I. stupně, sumarizačně v bodech 6 a 22 až 24 napadeného rozhodnutí) a nehledě k tomu, že z těchto citací nedovozuje žádná podrobná skutková zjištění ohledně charakteru plnění (tj. zda jde o veřejnou zakázku na „dodávky“ nebo na „služby“), nedovozuje z nich ani žádná podrobná skutková zjištění ohledně samotného charakteru plnění původního (které bylo předmětem soutěže o návrh) ani plnění navazujícího (které bylo předmětem navazujícího jednacího řízení bez uveřejnění). Hovoří sice o tom, že dodávky jednotlivých přístrojů by mohlo realizovat více dodavatelů, věcně se však nevyjadřuje k tvrzení žalobkyně, že specifika celého plnění umožňují tyto dodávky realizovat pouze vítězem soutěže o návrh. Bez srozumitelně podaných skutkových zjištění logicky musí chybět i jakákoli skutková i právní argumentace jak ve vztahu k tomu, zda se v případě navazujícího plnění jednalo o „dodávky“ či „služby“, tak ve vztahu k tomu, nakolik lze či nelze plnění navazující stavět do přímého funkčního vztahu s plněním, jež bylo předmětem (a výsledkem) původní soutěže o návrh.
Pokud tedy žalovaný argumentuje tím, jaké dodávky byly předmětem plnění veřejné
zakázky (bod 23 napadeného rozhodnutí), pak z napadeného i jemu předcházejícího rozhodnutí je patrný pouze jejich výčet, nikoli srozumitelné a přezkoumatelné hodnocení z pohledu věcného charakteru a nezbytné provázanosti s výsledkem původní soutěže o návrh. Pokud podle žalovaného neobstojí argumentace žalobkyně, že jednotlivé komponenty byly jen jednou součástí komplexního řešení navrženého v rámci předchozí soutěže o návrh (bod 23 napadeného rozhodnutí), pak ze žádné přezkoumatelné úvahy žalovaného neplyne, proč tomu tak není.
Jestliže žalovaný dovozuje, že žalobkyně své tvrzení neopírá o žádné konkrétní argumenty, pak text na konci sedmé strany rozkladu žalobkyně je skutečně stejně obecným, jako tvrzení v žalobě (na konci sedmé a začátku osmé strany), a žádnou konkrétní argumentaci, která by mohla žalovaného a zdejší soud přesvědčit o nezbytnosti plnění, které bylo předmětem jednacího řízení bez uveřejnění, toliko vítězem soutěže o návrh (což by mohlo vést k závěru o naplnění druhé a třetí ze shora uvedených tří podmínek), tedy žalobkyně skutečně nepřinesla ani žalovanému, ani zdejšímu soudu. Nutno však uvést, že pokud žalovaný tuto otázku nepokládal za nosnou, její neplnění nikterak neargumentoval a o její nesplnění svůj závěr o nemožnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění konkrétně neopíral, nebylo, k čemu by se měla žalobkyně v konkrétnější míře vyjadřovat, resp. jaké pochyby žalovaného by měla svojí konkrétnější argumentací rozptylovat. Ostatně ani vyzvána k tomu žalovaným nebyla (a má logiku, že vyzvána být ani nemohla, když tuto otázku žalovaný za nosnou nepokládal). Jde-li však o jednu z nosných otázek, pak jestliže žalobkyně v návaznosti na své tvrzení už v průběhu správního řízení poukazovala na potřebu odborného posouzení souvislostí, které mělo tuto jeho argumentaci potvrdit, bylo na žalovaném, aby žalobkyni ke konkretizaci její verze o konkrétní přímé funkční souvislosti vyzval, aby ji pak mohl kvalifikovaně (a třeba i za použití externích odborných analýz, nemá-li k posouzení této otázky dostatečných odborných znalostí)
a srozumitelně vypořádat. Jinými slovy žalovaný musel dát žalobkyni prostor k tomu, aby svoje důkazní břemeno ohledně splnění podmínek pro aplikaci § 23 odst. 6 ZVZ unesla, tedy musel jí dát prostor k tomu, aby konkrétní skutkové okolnosti, z nichž by pramenilo splnění přímé funkční souvislosti, žalovanému tvrdila a mohla označit důkazy k prokázání těchto svých tvrzení, to vše přitom v dostatečné míře konkrétnosti.
Nehledě k právě uvedenému nelze opomenout, že odmítnutí veškeré argumentace žalobkyně k provázanosti obou plnění bylo založeno na (nesprávném) závěru žalovaného, že plnění navazující veřejné zakázky „nedotvářelo“ původní návrh (viz shora); proto ani z tohoto pohledu nemůže obstát.
Je sice pravdou, že je vždy na zadavateli, který se hodlá použitelnosti jednacího řízení bez uveřejnění dovolávat, aby prokázal, že je výjimka odůvodněna skutečně existujícími výjimečnými okolnostmi, ale žalobkyně potřebou jednoho dodavatele argumentovala (ve třetím a čtvrtém odstavci na sedmé straně rozkladu) a bylo na žalovaném, aby se touto otázkou korektně zabýval. Neučinil-li tak a jeli i ze žalovaným sumarizovaného plnění, jež bylo předmětem navazující veřejné zakázky, patrno, že jde o dodávky i o služby, nemůže bez jakékoli bližší argumentace, z níž by plynula míra provázanosti plnění, obstát obecný závěr žalovaného, podle něhož v případě zdravotnických přístrojů jde o běžné, byť specializované zboží, jež bylo lze poptávat po různých dodavatelích.
Není tedy najisto postaveno, co konkrétně bylo výsledkem původní soutěže o návrh a nakolik s ním bylo navazující plnění, jež zjevně nespočívalo v pouhých izolovaných dodávkách, přímo funkčně provázáno. Teprve bylo-li by to najisto postaveno, lze odpovědět na otázku související se splněním třetí podmínky, a sice zda již v soutěži o návrh bylo důvodně stanoveno pravidlo, podle něhož musí být (navazující) veřejná zakázka zadána vybranému účastníkovi soutěže o návrh.
Ze shora uvedeného tedy plyne, že je třeba dát žalobkyni zapravdu v tom, že žalovaný
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 3 / 2 015
Akciová společnost Zdravotnický holding Královéhradeckého kraje proti Úřadu pro *) S účinností od 15. 9. 2010 byl § 23 odst. 6 změněn zákonem č. 179/2010 Sb. **) Nejvyšší správní soud zamítl kasační stížnost žalovaného proti tomuto rozsudku svým rozsudkem ze