I. Smyslem řízení o přezkumu úkonů zadavatele podle zákona o veřejných za- kázkách je nastolení podmínek, jež mohou případné zadavatelovo pochybení napra- vit, a to ve fázi před uzavřením smlouvy (postup podle $ 118 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách), a sekundárně pak uložení sankce zadavateli, který při za- dávání veřejné zakázky pochybil, a to ve fázi, kdy smlouva již byla uzavřena (postup podle $ 120 citovaného zákona).
II. Otázka platnosti či neplatnosti smlouvy na veřejnou zakázku (tedy zda jde či nejde o právní úkon neplatný podle $ 39 občanského zákoníku) může navazovat na posouzení otázky souladu či rozporu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakáz- kách; zatímco zodpovězení otázky souladu či rozporu postupu zadavatele se záko- nem o veřejných zakázkách se promítá do rozhodnutí orgánu dohledu ve věci samé, otázka platnosti či neplatnosti smlouvy na veřejnou zakázku se do rozhodnutí orgá- nu dohledu nepromítá.
III. Následek, který může být vyvolán závěrem správního orgánu učiněným ve správním řízení, tedy v rozhodnutí správního orgánu ve věci (zde závěr o nezákon- nosti právního úkonu, který může vyvolat ze soukromoprávního pohledu jeho ne- platnost), nemůže být zároveň podmínkou vedení takového správního řízení.
C.) Zákon o veřejných zakázkách konstruu- je pravidlo, že jednou z podmínek řízení o ná- vrhu na přezkum úkonů zadavatele je před- chozí podání řádných námitek. Podmínkou řádnosti námitek je i jejich včasné uplatnění. Námitky jsou uplatněny včas, jsou-li dodrže- . ny lhůty. Jednak musí být dodržena lhůta sub- jektivní, která končí patnáctý den poté, kdy se ten, kdo námitky podává, o domnělém po- rušení uvedeného zákona úkonem zadavatele dozvěděl. Kromě toho musí být dodržena lhůta objektivní, která končí uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku.
Není-li některá z těchto lhůt dodržena, řízení o podaném ná- vrhu (které bylo už jeho podáním před žalo- vaným zahájeno) dál nelze vést, nelze v něm zjišťovat možné porušení zákona zadavate- lem a žalovaný je povinen toto řízení zastavit. Zdůraznit je třeba, že jde o zákonem stanove- nou povinnost žalovaného, nikoli možnost. Žalovaný tedy nemá prostor k jakémukoli uvážení ohledně procesních následků toho, že námitky nebyly podány v obou uvedených lhůtách; jediným možným procesním násled- kem je zastavení řízení podle $.114 odst. 3 ci- tovaného zákona.
To však neznamená, že by přezkum úkonů zadavatele ve vztahu k po- chybením, která byla v takovém návrhu na za- hájení řízení namítána, měl být navždy vylou- čen. Podle $ 114 odst. 3 in fine zákona o veřejných zakázkách, má-li žalovaný důvod- né podezření, že došlo k porušení tohoto zá- kona, zahájí správní řízení z moci úřední. Jestliže zadavatel uzavřel smlouvu na reali- zaci veřejné zakázky dne 7. 5. 2008, pak lhůta pro podání námitek uplynula tento den. Jest- liže námitky byly podány až dne 4.
6. 2008, by- ly podány po této lhůtě. Jestliže tedy žalovaný posoudil splnění podmínek řízení tak, že pod- mínka předchozích včas podaných námitek splněna nebyla, jde o závěr zákonný. Jestliže žalobce namítá, že smlouva neby- la uzavřena platně, a tedy námitky nebyly po- dány opožděně, pak takovou konstrukci zdej- ší soud za správnou nepovažuje. Především zákon o veřejných zakázkách nestanoví coby kritérium platnost či neplatnost uzavřené smlouvy, ale okamžik jejího uzavření (vznik smlouvy). Posouzení toho, zda smlouva již by- la uzavřena, nelze podle zdejšího soudu smě- šovat s posouzením toho, zda byl před jejím uzavřením dodržen zákon o veřejných zakáz- kách, tj. zda smlouva není uzavřena v rozporu s tímto zákonem (popř. s jiným zákonem) anebo zda není neplatná z jiného důvodu.
Není to žalovaný, kdo by měl v okamžiku po- suzování splnění podmínek řízení o návrhu na přezkum úkonů zadavatele podle $ 113 odst. 1 citovaného zákona posuzovat platnost smlouvy na veřejnou zakázku (byť by se jed- nalo o neplatnost absolutní). Pokud by měl zdejší soud přisvědčit žalob- ci, že pouze platně uzavřená smlouva vyvolává nemožnost podat u zadavatele námitky, pak by její platnost musela být posuzována nejen ve vztahu k možnému porušení zákona o veřej- ných zakázkách, ale i porušení jakéhokoli ji- ného zákona (dovozovat neplatnost by bylo možno pro případ jakéhokoli „rozporu se zá- konem“).
Pak by bylo zřejmě zapotřebí dovo- zovat závěr, že žalovaný by musel v úvodní fá- zi řízení o návrhu na přezkum úkonů zadavatele namísto toho, zda smlouva byla uzavřena, zkoumat její platnost ze všech po- hledů, tedy i z pohledů přesahujících zkou- mání postupu podle uvedeného zákona. S ta- kovým pojetím se zdejší soud neztotožňuje. I kdyby zdejší soud nevycházel z právě uvedeného možného závěru o potřebě kom- plexního posouzení platnosti smlouvy, jenž by žalobcova argumentace mohla znamenat, neztotožňuje se ani s pojetím, že by měl žalo- vaný už v úvodní fázi svého řízení, tedy před- tím, než vyhodnotí procesní podmínky vedení řízení, popř. v rámci hodnocení procesních "podmínek řízení, hodnotit i možné porušení zákona o veřejných zakázkách.
Smlouva, kte- rá by byla uzavřena v rozporu s uvedeným zá- konem (ve znění účinném do 31. 12. 2009, neboť s účinností od 1. 1. 2010 obsahuje ten- to zákon.novou úpravu neplatnosti smluv na veřejnou zakázku, obsaženou nyní v $ 118 odst. 5), by sice mohla být neplatným práv- ním úkonem pro rozpor se zákonem ($ 39 občanského zákoníku), tedy se zákonem o ve- řejných zakázkách, ovšem rozpor s tímto zá- konem by bylo možno dovodit až podle vý- sledku správního řízení, na jehož počátku se podmínky řízení zkoumají, tedy až poté, kdy by bylo ve správním řízení dovozeno poruše- ní zákona o veřejných zakázkách, jež by ne- platnost smlouvy mohlo vyvolávat.
Zdejší soud je v této úvaze veden prostou procesní logikou: nelze se nejprve v rámci správního řízení zabývat možným porušením zákona o veřejných zakázkách, aby tento závěr byl ur- čující pro to, zda lze takové řízení vůbec vést, tj. zda jsou splněny podmínky pro jeho vede- ní, a teprve poté, co žalovaný dovodí, že tento zákon porušen byl, a tedy že smlouva nebyla uzavřena v souladu s citovaným zákonem (a tedy platně), toto možné porušení ve správ- ním řízení „zjišťovat“. Jinými slovy, následek, který může závěr správního orgánu učiněný ve správním řízení (v rozhodnutí ve věci) pří- padně vyvolat, nemůže být zároveň podmín- kou vedení takového správního řízení.
Rozhodující je tedy skutečnost, zda smlouva na realizaci veřejné zakázky již byla uzavřena. Její uzavření je mezi účastníky ne- sporné. Význam této skutečnosti (aniž by měl žalovaný posuzovat otázky platnosti smlou- 55 2460 vy) je ostatně klíčový z pohledu samotného smyslu řízení o přezkumu úkonů zadavatele podle $ 112 a násl. zákona o veřejných zakáz- kách (ve znění účinném do 31. 12. 2009) i z možných závěrů, k nimž toto řízení může za určitých procedurálních podmínek a skut- kových okolností směřovat, tedy z konkrét- ních variant rozhodnutí, která mohou být v tomto řízení žalovaným vydána.
Žalovaný je oprávněn uložit nápravné opatření ($ 118 zákona o veřejných zakáz- kách) a deklarovat spáchání správního delik- tu ($ 120 téhož zákona). Jestliže podle $ 118' zákona o veřejných zakázkách platí, že nedo- drží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup pod- statně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nej- vhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavře- ní smlouvy, žalovaný uloží nápravné opatření tím, že zruší zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, jinak řízení zasta- ví, pak zdejší soud dovozuje, že řízení o pře- zkumu zadavatelových úkonů směřuje podle jeho základního účelu primárně (ve vztahu k nápravě důsledků zadavatelova pochybení) k některému z rozhodnutí právě podle $ 118 citovaného zákona, sekundárně pak (ve vzta- hu k zadavateli, který se pochybení dopustil směřuje k rozhodnutí o správním deliktu po- dle $ 120 téhož zákona.
Jednou z podmínek pro uložení nápravného opatření podle $ 118 uvedeného zákona je podmínka, že zadavatel dosud neukončil zadávací řízení uzavřením smlouvy. V případě nesplnění této podmínky nelze nápravné opatření uložit, avšak může při- cházet v úvahu rozhodnutí podle $ 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách o tom, že se zadavatel dopustil správního deliktu. Z pohledu naplnění smyslu zákona o ve- řejných zakázkách i způsobů možného ukon- 56 čení správního řízení (vydáním některého z rozhodnutí předvídaných v $ 118av $ 120 citovaného zákona) navíc není podstatné, zda řízení je vedeno na návrh nebo z moci úřední ($ 113 odst. 1).
Jeho smyslem je nasto- lení podmínek, jež mohou případné zadava- telovo pochybení napravit, a to ve fázi před uzavřením smlouvy ($ 118), a sekundárně pak uložení sankce zadavateli, který při zadá- vání veřejné zakázky pochybil, a to ve fázi, kdy smlouva již byla uzavřena [$ 120 odst. 1 písm. a)]. Otázka platnosti či neplatnosti smlouvy (tedy zda jde či nejde o právní úkon neplatný podle $ 39 občanského zákoníku) může navazovat na posouzení otázky souladu či rozporu se zákonem o veřejných zakáz- kách.
Zatímco zodpovězení otázky souladu či rozporu postupu zadavatele s uvedeným zá- konem se promítá do rozhodnutí žalovaného ve věci, otázka platnosti či neplatnosti smlou- vy na veřejnou zakázku se do rozhodnutí ža- lovaného ve věci podle právního stavu účin- ného do 31. 12. 2009 nepromítá. Zdejší soud posuzuje věc podle právního stavu účinného do 31. 12. 2009 - a k tomuto právnímu stavu činí svůj závěr. Třeba ovšem dodat, že otázka platnosti či neplatnosti smlouvy se přímo do rozhodnutí žalovaného nepromítá ani podle právního stavu účinné- ho od 1.
1. 2010 (po účinnosti novely zákona o veřejných zakázkách provedené zákonem č. 417/2009 Sb.); podle $ 118 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách ve znění účinném od 1. 1. 2010 smlouva na plnění veřejné zakázky je neplatná z důvodu nedodržení postupu podle tohoto zákona pouze v případech, kdy žalovaný uloží zákaz jejího plnění podle $ 118 odst. 2 téhož zákona; i zde je tedy neplatnost pouze důsledkem rozhodnutí žalovaného, kterým uložil zákaz plnění smlouvy. (...) SBÍRKA ROZHODNUTÍ N$S 1/2012 2461 2461 Veřejné zakázky: základ pro výpočet kauce; mimořádně nízká nabídková cena k $ 79, $ 112 a $ 115 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách“ I.
Konstrukce nabídkových cen a z toho vyplývající jejich přesná výše pro účely hodnocení nabídek podle $ 79 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, i pro účely stanovení základu pro výpočet kauce podle $ 115 téhož zákona musí být totožná.
II. Součástí pravomoci orgánu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek podle $ 112 odst. 1 a $ 112 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, je i posouzení toho, zda byla otázka mimořádně nízké nabídkové ceny ve smyslu $ 77 téhož zákona v zadávacím řízení řádně a správně zodpovězena, tj. zda ponechání či neponechání nabídky v zadávacím řízení a vyloučení či nevyloučení uchazeče bylo zákonné ve vztahu k povinnostem vyplývajícím z $ 77 téhož zákona.
Akciová společnost CE WOOD proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, za účasti státního podniku Lesy České republiky, o přezkum úkonů zadavatele.