I. Pravidlo o účastnících správního řízení o přezkumu úkonů zadavatele obsaže- né v $ 99 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, se aplikuje jak v případech, kdy zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupuje podle zákona o veřejných za- kázkách, avšak při konkrétním úkonu tento zákon poruší, tak v případech, kdy za- davatel podle citovaného zákona při zadávání veřejné zakázky ani zčásti nepostupu- je; v obou případech totiž orgán dohledu vede správní řízení podle 6 94 a násl. zákona č. 40/2004 Sb.
II. V závěru orgánu dohledu 0 tom, že zadavatel vůbec nepostupoval podle zákona o veřejných zakázkách, ačkoli měl, je nutně materiálně obsažen i závěr o tom, že zakáz- ka nebyla přidělena zákonným postupem stanoveným v $ 65 zákona č. 40/2004 Sb., o ve- řejných zakázkách; účastníkem správního řízení před orgánem dohledu je v takovém případě podle $ 99 věty druhé téhož zákona i uchazeč, jemuž byla zakázka přidělena.
Podle $ 94 odst. 1 zákona o veřejných za- kázkách vykonává dohled nad dodržováním tohoto zákona Úřad pro ochranu hospodář- ské soutěže. Při výkonu dohledu přezkoumá- vá zákonnost úkonů zadavatele s cílem zajistit transparentnost zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a ne- diskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky. Podle $ 94 odst. 2 písm. b) zákona o veřejných zakázkách pak Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako orgán dohledu mi- mo jiné rozhoduje o tom, zda zadavatel při za- dání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem o veřejných zakázkách.
Podle $ 99 zákona o veřejných zakázkách je účastníkem řízení vždy zadavatel a v řízení zahájeném na návrh též navrhovatel. Je-li předmětem řízení přezkoumání rozhodnutí zadavatele o přidělení zakázky podle $ 65, pak je účastníkem řízení též uchazeč, které- mu byla zakázka přidělena. Definice účastní- ků řízení podle $ 99 zákona o veřejných za- kázkách je definicí speciální k definici podávané ze správního řádu; ten se tak v otáz- ce definice účastenství v řízení podle $ 94 a násl. zákona o veřejných zakázkách nepou- žije ani zčásti.
Odlišně od řízení o správních deliktech podle $ 103 zákona o veřejných za- kázkách a od řízení o pořádkových deliktech jiných osob než zadavatele v řízení o pře- zkoumání jeho úkonů, na které se v otázce účastenství správní řád použije, není v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle $ 94 a násl. zákona o veřejných zakázkách účastní- kem ten, jehož práva, právem chráněné zá- jmy nebo povinnosti mohou být rozhodnu- tím přímo dotčeny, ani ten, kdo tvrdí, že může být rozhodnutím ve svých právech, prá- vem chráněných zájmech nebo povinnos- tech přímo dotčen, tj. subjekt splňující obec- nou definici účastenství podle správního řádu.
Při rozhodování o tom, zda je konkrétní subjekt účastníkem řízení o přezkoumání úkonů zadavatele či nikoli, tedy není třeba za- bývat se tím, jaká konkrétní subjektivní práva žalobců byla či mohla být rozhodováním ža- lovaného dotčena, nýbrž je třeba posoudit postavení žalobců výlučně z pohledu splnění podmínek podle $ 99 zákona o veřejných zakázkách. Pokud jde o pravomoc správního orgánu prvního stupně (a tím i ve druhé instanci ža- lovaného), ta je tedy na základě $ 94 odst. 1 a $ 94 odst. 2 písm. b) zákona o veřejných za- kázkách vymezena ve smyslu přezkumu úko- nů zadavatele v rámci obligatorního zadávací- ho řízení z toho pohledu, zda jde o úkony, které jsou v souladu se zákonem o veřejných zakázkách či nikoli.
V právě projednávané vě- ci se správní orgán prvního stupně ocitl ve specifické situaci, když musel přezkoumat postup osoby zúčastněné na řízení L., který zcela vybočil z režimu zákona o veřejných za- kázkách. Posuzovány tedy musely být otázky, zda osoba zúčastněná na řízení L. je zadavate- lem ve smyslu zákona o veřejných zakázkách či nikoli, zda plnění, které poptávala, je veřej- nou zakázkou ve smyslu zákona o veřejných zakázkách či nikoli, přitom dospěli správní orgán prvního stupně (a následně i žalovaný v rozkladovém řízení) in merito k závěru, že obě tyto podmínky splněny jsou, pak se mu- sel zabývat otázkou, zda osoba zúčastněná na řízení L.
postupovala podle zákona o veřej- ných zakázkách či nikoli, a pokud nikoli, pak musel deklarovat, jaké ustanovení zákona o veřejných zakázkách tím bylo porušeno a případně jaké další sekundární důsledky z toho budou vyvozeny. Orgán dohledu tedy v obou stupních správního řízení in merito dospěl k závěru, že osoba zúčastněná na řízení L. nepostupo- vala podle zákona o veřejných zakázkách, ač- koli měla (tu soud pro posouzení této právní věci vychází toliko z hmotněprávní podstaty závěru správního orgánu prvního stupně, zcela odhlíží od formulace výroku uvedené- ho rozhodnutí a od specifikace příslušného ustanovení zákona o veřejných zakázkách, jež mělo být ze strany osoby zúčastněné na říze- 329 1120 ní porušeno; nevyjadřuje se pro účely této právní věci k zákonnosti ani věcné správnos- ti uvedeného rozhodnutí, neboť tyto otázky budou předmětem samostatného přezkumu zdejším soudem).
Aby však takový závěr mo- hl správní orgán prvního stupně a následně i žalovaný učinit, musel mít najisto postave- no, že osoba zúčastněná na řízení L. je zada- vatelem. Závěr o tom, že osoba zúčastněná na řízení L. je zadavatelem, přitom mohl být s přímými důsledky vyplývajícími pro osobu zůčastněnou na řízení L. učiněn výlučně v ří- zcní podle $ 94 a násl. zákona o veřejných za- kázkách. Pokud by totiž žádné řízení orgán dohledu nevedl, zřetelně by tím rezignoval na naplnění základního smyslu přezkumu vy- jádřeného v $ 94 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, jímž je přezkoumávání zákonnosti úkonů zadavatelů s cílem zajistit transparent- nost zadávání veřejných zakázek a dodržová- ní zásad stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky (...).
Pokud by orgán dohledu naopak vedl jiné ří- zení, než které vedi (tj. řízení o přezkumu úkonů zadavatele podle $ 94 a násl. zákona o veřejných zakázkách), překročil by tím roz- sah své pravomoci, jak je podáván z $ 94 odst. 1 a 2 zákona o veřejných zakázkách. Zároveň platí, že pokud orgán dohledu vedl řízení po- dle $ 94 a násl. zákona o veřejných zakázkách, žádnou svoji pravomoc k přezkumu nepře- kročil, neboť rozhodování o tom, zda zadava- tel při zadání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem o veřejných zakázkách či nikoli, není podle $ 94 odst. 2 písm. b) zá- kona o veřejných zakázkách vázáno toliko na situaci, kdy zadavatel sice obecně postupuje podle zákona o veřejných zakázkách (tedy za- dává veřejnou zakázku v režimu zákona o ve- řejných zakázkách), ale při svých jednotli- vých úkonech zákon o veřejných zakázkách poruší.
Takový výklad, podle něhož by orgán dohledu nemohl přezkum podle $ 94 a násl. zákona o veřejných zakázkách realizovat v případě, kdy formálně nepřezkoumává po- stup zadavatele podle zákona o veřejných za- kázkách, neboť zadavatel zakázku v režimu zákona o veřejných zakázkách vůbec nezadá- val, by tedy odporoval jak $ 94 odst. 1 a $ 94 odst. 2 písm. b) tohoto zákona, tak administ- 330 rativní logice věci a smyslu samotné existen- ce orgánu dohledu, neboť absolutní rezigna- ce zadavatele na postup podle zákona o veřej- ných zakázkách se z pohledu zásad, na nichž má být zadávací řízení podle citovaného zá- kona vystavěno, jeví jako postup nebezpeč- nější než „toliko“ zadavatelovo pochybení při jednotlivém úkonu v rámci zadávacího řízení, jež jinak podle zákona o veřejných zakázkách proběhlo.
Je-li tedy přezkoumáván soulad postupu konkrétního subjektu, který je „zadavate- lem“ ve smyslu $ 2 zákona o veřejných zakáz- kách, neboť jsou v jeho případě splněny podmínky pro takovou kvalifikaci, a uskuteč- ňuje-li se tak v jediném řízení, jež přichází v úvahu (tj. v řízení o přezkumu úkonů zada- vatele podle $ 94 a násl. uvedeného zákona), pak musí být v jeho rámci ze strany orgánu dohledu dodržena všechna procesní pravi- dla, která jsou pro takový přezkum předepsá- na. Kromě obecných pravidel podávaných ze správního řádu jde o speciální pravidla podá- vaná právě z $ 94 a násl. zákona o veřejných zakázkách.
Z hlediska aplikace konkrétních procesních pravidel (včetně speciálních pra- videl podle $ 94 a násl.) nemůže být rozho- dující, zda subjekt, jenž je zadavatelem, poru- šil zákon o veřejných zakázkách „toliko“ tím, že v rámci zadávacího řízení, jež jinak formál- ně proběhlo v režimu zákona o veřejných za- kázkách, neprovedl jednotlivý úkon v soula- du s konkrétním ustanovením tohoto zákona, anebo zda takový zadavatel vůbec veřejnou zakázku v režimu zákona o veřejných zakáz- kách nezadával (tedy neprovedl podle tohoto zákona žádný úkon).
Správní orgán prvního stupně a následně i žalovaný byli tedy povin- ni postupovat v řízení podle $ 94 a násl., a tedy i aplikovat bezezbytku $ 99 zákona o veřej- ných zakázkách upravující otázku účasten- ství v řízení. Pokud přitom zadavatel vůbec nepostupoval podle zákona o veřejných za- kázkách, pak sice formálně skutečně nemoh- lo být přezkoumáváno „rozhodnutí zadava- tele o přidělení veřejné zakázky podle f 65 zákona o veřejných zakázkách“ (podle $ 65 jmenovaného zákona totiž zadavatel formál- ně nerozhodoval, a tedy zakázku formálně podle $ 65 „nepřidělil“), avšak závěr o abso- lutní rezignaci zadavatele na postup podle zá- kona o veřejných zakázkách v sobě materiál- ně musí nutně zahrnovat i závěr ohledně pochybení při samotném zadání veřejné zakázky, tj. závěr o tom, že zakázka nebyla „přidělena“ postupem podle $ 65 zákona o veřejných zakázkách.
Správní řízení řešící primárně otázku, zda bylo či nebylo postupo- váno podle zákona o veřejných zakázkách, které je uzavřeno s výsledkem, podle něhož podle zákona o veřejných zakázkách postu- pováno nebylo, má navíc v situaci, kdy zada- vatel již uzavřel smlouvy s jednotlivými doda- vateli, jejichž uzavření mělo zadávací řízení podie tohoto zákona předcházet, tytéž dů- sledky jako závěr orgánu dohledu v řízení o přezkumu rozhodnutí zadavatele o přiděle- ní veřejné zakázky, podle něhož veřejná za- kázka nebyla přidělena postupem podle $ 65 zákona o veřejných zakázkách.
Důsledkem je tu totiž v obou případech zejména neplat- nost smluv podle $ 90 odst. 1 zákona o veřej- ných zakázkách, ať už z toho důvodu, že for- málně šlo o úkon, který by odporoval tomuto zákonu, nebo o úkon, který by jej obcházel. Orgán dohledu tu v obou stupních správního řízení rozhodoval v situaci, kdy zakázka již by- la „zadána“ a je logické, že formálně nebyla „přidělena podle S 65 zákona o veřejných zakázkách“, neboť zákon o veřejných zakáz- kách ze strany zadavatele ani zčásti aplikován nebyl.
Zahrnuje-li však závěr orgánu dohledu o tom, že zadavatel podle zákona o veřejných zakázkách nepostupoval, v sobě nutně i závěr o tom, že veřejná zakázka nebyla přidělena řádným postupem (tedy že o ní nebylo roz- hodováno podle $ 65 zákona o veřejných za- kázkách), a je-li podle $ 99 téhož zákona účastníkem správního řízení vítězný uchazeč v případě, kdy je přezkoumáván postup zada- vatele při rozhodování o přidělení zakázky, pak jím nutně musí být i tehdy, pokud je pře- zkoumáváno zadání veřejné zakázky uskuteč- něné jinak než formálně „přidělením podle J 65 zákona o veřejných zakázkách“.
V obou případech je vítězný uchazeč ve vzta- hu k zadavateli ve zcela shodné situaci a je zcela namístě, aby byl i ve stejné procesní si- tuaci v řízení před orgánem dohledu. Přihlédne-li soud navíc k definici „zadání veřejné zakázky“, jímž se podle $ 17 písm. c) zákona o veřejných zakázkách rozumí „roz- hodnutí zadavatele o přidělení veřejné za- kázky“, pak ze shora uvedeného vyplývá, že na plnění, které mělo být realizováno na zá- kladě uzavřených smluv mezi osobou zúčast- něnou na řízení L. coby zadavatelem a jeho jednotlivými dodavateli (nyní žalobci), je ma- teriálně nutné nahlížet jako na plnění, které je veřejnou zakázkou, která již byla zadána, byť nikoli formálně správným postupem po- dle $ 65 zákona o veřejných zakázkách.
Na takto zadanou veřejnou zakázku je tak třeba nahlížet jako na zakázku, která byla zadána ji- nak než řádným rozhodnutím zadavatele o je- jím přidělení, tedy přidělena nezákonně. Na vítězné uchazeče je pak za tohoto stavu třeba pohlížet právě jako na uchazeče, kterým byla zakázka přidělena nezákonným postupem nerespektujícím $ 65 zákona o veřejných za- kázkách. V takovém případě museli správní orgán prvního stupně i žalovaný aplikovat $ 99 ve spojení s $ 65 uvedeného zákona a se žalobci jako s účastníky správního řízení jed- nat, aniž by žalobci museli o přiznání posta- vení účastníků řízení žádat, popř. aniž by mu- seli činit jakékoli jiné úkony; podle $ 99 zákona o veřejných zakázkách byli totiž účast- níky správního řízení ex lege, a to již od jeho počátku.
Nutnost aplikace $ 99 zákona o veřejných zakázkách je dále dokládána i tím, že subjekt, proti němuž správní řízení směřovalo, tedy osoba zúčastněná na řízení L., byl za jeho účastníka považován coby zadavatel právě s poukazem na $ 99 zákona o veřejných za- kázkách, nadto otázku účastenství v řízení správní orgán prvního stupně i sám žalovaný posuzoval podle $ 99 tohoto zákona i ve vzta- hu k osobě zúčastněné na řízení C. Z tohoto důvodu pokládá soud za lichý argument žalo- vaného, podle něhož neproběhlo-li zadávací řízení podle zákona o veřejných zakázkách, nemohou se procesní pravidla podle tohoto zákona vůbec použít.
Argumentací aď absur- dum by totiž bylo možné dospět k nespráv- ným závěrům, a sice že osoba zúčastněná na řízení L, vůbec zadavatelem není, popř. že po- 331 1121 kud zadávací řízení podle zákona o veřejných zakázkách vůbec neproběhlo, nemohli orgán dohledu vůbec ve věci rozhodnout. Soud tedy uzavírá, že žalobcům svědčilo právo na účastenství ve správním řízení, a si- ce podle $ 99 věty druhé zákona o veřejných zakázkách. Pokud tedy měli být žalobci účast- níky správního řízení, pak skutečnost, že s ni- mi takto jednáno již od počátku správního ří- zení nebylo, se dotýká jejich základních procesních práv.
Soud sice odmítá argumen- taci žalobců, podle níž orgán dohledu v obou stupních správního řízení již z toho důvodu, že se žalobci nejednal jako s účastníky správ- ního řízení, nedostál své povinnosti zjistit přesně a úplně skutečný stav věci, avšak do- spívá k závěru, že pokud žalobci nemohli ve správním řízení již od jeho počátku vystupo- vat coby jeho účastníci, nemohli účinně uplatnit žádné právo z těch, jež jsou jinak účastníkům správního řízení garantována. Postup správního orgánu prvního stupně aprobovaný následně žalovaným, jenž se ve vztahu ke konkrétním právům žalobců projevil vydáním napadeného rozhodnutí, jim zne- možnil být v průběhu správního řízení jakko- li procesně aktivními.
Žalovaný pak žalob- cům znemožnil fakticky brojit námitkami proti rozhodnutí vydanému v prvním stupni správního řízení. Pokud žalobci podali roz- klady proti rozhodnutí čn merito vydanému v prvním stupni správního řízení (přestože jim toto rozhodnutí nebylo doručeno) a po- kud tyto rozklady byly zamítnuty výlučně s poukazem na nedostatek legitimace žalob- ců k jejich podání, pak se žalovaný dopustil podstatného porušení ustanovení o řízení před ním, a sice $ 99 zákona o veřejných za- kázkách. Toto podstatné porušení ustanove- ní o účastnících správního řízení mělo za ná- sledek nezákonnost rozhodnutí ve věci samé, a to již z toho důvodu, že řádné opravné pro- středky žalobců podané proti prvostupňové- mu rozhodnutí in merito byly zamítnuty vý- lučně z toho důvodu, že žalovaný žalobce za účastníky správního řízení nepovažoval.
Ža- lobci nadto právě uvedené pochybení žalova- ného v žalobě namítali. 1121 Veřejné zakázky: přezkum rozhodnutí zadavatele o výběru MaM“ nejvhodnější nabídky k $ 59 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákonů č. 148/1996 Sb. a č. 28/2000 5b.“ Je-li zadávací řízení v režimu zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zaká- zek, ukončeno (tedy je-li již uzavřena smlouva na realizaci veřejné zakázky s vítěz- ným uchazečem dle $ 40 citovaného zákona), není tím vyloučena možnost orgánu dohledu zabývat se ex officio zákonností úkonů zadavatele, které tomu předcházely.
Jestliže je takové přezkumné řízení zahájeno, musí v něm být rozhodnuto ve smyslu $ 59 a 60 citovaného zákona, což představuje i možnost zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky.
Obchodní společnosti a) až p) proti předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutě-