Porušení zásady transparentnosti postupu zadavatele podle § 6 odst. 1 zákona
č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, nezpůsobuje pouhá možnost naplnění tvrzené, avšak neprokázané domněnky manipulace, ke které mohlo dojít při losování.
Netransparentnost losování způsobují primárně skutkové okolnosti vzbuzující odůvodněnou pochybnost o férovosti jeho průběhu. Úvaha o proveditelnosti možné
manipulace slouží pouze k potvrzení či vyvrácení toho, zda zjištěná netransparentnost mohla či nemohla mít, byť jen teoreticky, vliv na výsledek losování. K porušení
zásady transparentnosti proto může dojít i v případě, že k žádné manipulaci ve skutečnosti nedošlo.
Porušení zásady transparentnosti postupu zadavatele podle § 6 odst. 1 zákona
č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, nezpůsobuje pouhá možnost naplnění tvrzené, avšak neprokázané domněnky manipulace, ke které mohlo dojít při losování.
Netransparentnost losování způsobují primárně skutkové okolnosti vzbuzující odůvodněnou pochybnost o férovosti jeho průběhu. Úvaha o proveditelnosti možné
manipulace slouží pouze k potvrzení či vyvrácení toho, zda zjištěná netransparentnost mohla či nemohla mít, byť jen teoreticky, vliv na výsledek losování. K porušení
zásady transparentnosti proto může dojít i v případě, že k žádné manipulaci ve skutečnosti nedošlo.
Veřejné zakázky: zásada transparentnosti
Žalovaný svým rozhodnutím ze dne 8. 4.
2010 zastavil podle § 118 zákona o veřejných
zakázkách ve znění účinném do 31. 12. 2009
řízení o návrzích žalobkyně a společnosti FIRESTA – Fišer, rekonstrukce, stavby, a. s., na
přezkoumání úkonů zadavatele ve věci veřejné zakázky „Tyršův most v Přerově“. Předseda žalovaného pak následně rozhodnutím ze
dne 21. 7. 2010 zamítl rozklad žalobkyně a potvrdil tak rozhodnutí I. stupně.
Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne
15. 2. 2012, čj. 62 Af 47/2010-53, rozhodnutí
II. stupně zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení.
Dle krajského soudu má transparentnost
zajistit, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem. Zajištění toho, aby
veškeré kroky prováděné v zadávacím řízení
(a tedy i losování) nepůsobily netransparentně, přitom bylo na zadavateli příslušné veřejné zakázky. V daném případě však zadavatel
této povinnosti nedostál. Kombinace žalob-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 12 / 2 012
kyní zmíněných skutečností, které losování
provázely (tj. příprava losovacích kartiček
před aktem losování, náramky na rukou losující a vysoká neprůhledná dřevěná losovací
nádoba), způsobila porušení zásady transparentnosti, a to i přesto, že se žalobkyní na dovozované závěry pohybovaly na úrovni nijak
neprokázaných domněnek. Celkový průběh
losování skutečně mohl navozovat dojem, že
losování neproběhlo řádně a férově. Reálná
možnost, že nebylo losováno, nýbrž že byly
z nádoby vytahovány prostřednictvím magnetů na náramcích losující osoby kartičky, jež
byly předem napuštěny kovovým roztokem,
nemohla být zcela vyloučena. Nebylo podstatné ani to, že o průběhu losování byl vyhotoven
notářský zápis, neboť zmíněné pochybnosti
tento zápis nijak nevyvrátil. Ani přítomnost
notáře nezaručila transparentnost losování.
Závěr o porušení zásady transparentnosti nemůže zvrátit ani skutečnost, že se losování zúčastnili zástupci zájemců, a že tito proti způsobu losování nic nenamítali. Zásadu transparentnosti
bylo tedy třeba přiměřeně aplikovat a vyklá-
dat s ohledem na vývoj technologií. Způsob
losování, který by byl před několika lety považován za řádný a férový, a tedy transparentní,
nešlo považovat za transparentní v době, kdy
již bylo reálně možno losování prováděné takovým způsobem ovlivňovat. K takovému závěru bylo zapotřebí dojít tím spíše, pokud byla zásada transparentnosti aplikována na, ze
své povahy nepřezkoumatelný, akt losování.
ali. Zásadu transparentnosti
bylo tedy třeba přiměřeně aplikovat a vyklá-
dat s ohledem na vývoj technologií. Způsob
losování, který by byl před několika lety považován za řádný a férový, a tedy transparentní,
nešlo považovat za transparentní v době, kdy
již bylo reálně možno losování prováděné takovým způsobem ovlivňovat. K takovému závěru bylo zapotřebí dojít tím spíše, pokud byla zásada transparentnosti aplikována na, ze
své povahy nepřezkoumatelný, akt losování.
Žalovaný [stěžovatel a)] ve své kasační
stížnosti namítl, že závěry krajského soudu
byly spekulativní a neměly oporu v provedeném dokazování. Aplikace závěrů rozsudku
Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010,
čj. 1 Afs 45/2010-159, č. 2189/2011 Sb. NSS,
nebyla v projednávaném případě namístě.
V kauze tzv. karlovarské losovačky byla prokázána při losování manipulace. Skutkové
okolnosti šetřeného případu byly odlišné. Žalobkyně i soud přiznaly spekulativnost vlastních tvrzení, přičemž však neváhaly vystavět
na nich svou argumentaci. Soud neváhal jít
tak daleko, že uvedl doporučený způsob losování (i ten by však teoreticky bylo možno považovat za neférový).
Osoba zúčastněná na řízení [stěžovatel b)]
ve své kasační stížnosti namítla, že jako zadavatel splnila všechny zákonné podmínky a losování probíhalo řádně, nediskriminačně
a transparentně. Aby stěžovatel b) zaručil co
největší objektivitu losování, byli při něm přítomni jak notář, tak zástupci všech zájemců.
Krajský soud nesprávně posuzoval věc se zřetelem na právní větu vyslovenou v případě
tzv. karlovarské losovačky, neboť v posuzovaném případě je oproti němu evidentní, že
proběhlo řádné losování, nikoliv „hledání“
kartiček. Pokud v průběhu losování nikdo
z přítomných nezaznamenal žádnou okolnost, která by mohla ovlivnit výsledek losování, pak způsob losování nevzbudil žádnou pochybnost a se všemi uchazeči bylo zacházeno
stejně. Domněnky, které soud bere v úvahu,
jsou nepodložené a spíše fantaskní. Všichni
přítomní měli možnost vidět kartičky i osudí.
Pokud by losující osoba měla na rukou náramek s přívěsky, bylo by pro ni obtížné před
očima všech přítomných od sebe nepozorovaně oddělit napuštěné kartičky přitažené
k náramku, aby jednu vylosovala a ostatní
vhodila zpět. Výběr losující osoby nemohl zadavatel nijak ovlivnit a v okamžiku losování
jeho zástupcům nemohly dojít žádné souvislosti, díky nimž mohlo být losování zmanipulované. Za neférové je třeba považovat jednání
neúspěšných uchazečů hledajících způsob,
jak zpochybnit řádně proběhnuvší losování.
Pokud by se ve světle těchto pochybností postupovalo při každém losování, byla by narušena důvěra mezi zadavateli a soutěžícími.
Nejvyšší správní soud obě kasační stíž-
nosti zamítl.
Z odůvodnění:
(...) Oba stěžovatelé dále ve shodě namítají, že krajský soud nesprávně vyložil pojem
„transparentnost“ a vystavěl své závěry na nepodložených domněnkách o možné manipulaci. Ani tato námitka není důvodná.
hledajících způsob,
jak zpochybnit řádně proběhnuvší losování.
Pokud by se ve světle těchto pochybností postupovalo při každém losování, byla by narušena důvěra mezi zadavateli a soutěžícími.
Nejvyšší správní soud obě kasační stíž-
nosti zamítl.
Z odůvodnění:
(...) Oba stěžovatelé dále ve shodě namítají, že krajský soud nesprávně vyložil pojem
„transparentnost“ a vystavěl své závěry na nepodložených domněnkách o možné manipulaci. Ani tato námitka není důvodná.
Podle § 6 zákona o veřejných zakázkách je
zadavatel povinen při postupu podle tohoto
zákona „dodržovat zásady transparentnosti,
rovného zacházení a zákazu diskriminace“.
Výkladem pojmu transparentnost se již
podrobně zabýval Nejvyšší správní soud ve
svém rozsudku ze dne 15. 9. 2010, čj. 1 Afs
45/2010-159, č. 2189/2011 Sb. NSS. Svůj výklad opřel mimo jiné o judikaturu Soudního
dvora (zejména rozsudky ze dne 7. 12. 2000,
Telaustria Verlags GmbH a Telefonadress
GmbH proti Telekom Austria AG, C-324/98,
Sb. rozh., s. I-10745, bod 62, a ze dne 13. 11. 2008,
Coditel Brabant SA proti Commune d’Uccle
a Région de Bruxelles-Capitale, C-324/07,
Sb. rozh., s. I-8457, bod 25). Uzavřel přitom,
že „podmínkou dodržení zásady transparentnosti je tedy průběh zadávacího řízení
takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný. Motivy jednotlivých osob
participujících na výběru zájemců o veřejnou zakázku (ať již budou tyto motivy plně
zákonné, dané pouhou neschopností navenek působit férově a řádně, event. nezákonné, nebo snad dokonce kriminální) jsou
v tomto ohledu pro posouzení porušení zásady transparentnosti irelevantní. Porušení
zásady transparentnosti nastává nezávisle
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 12 / 2 012
na tom, zda se podaří prokázat konkrétní
porušení některé konkrétní zákonné povinnosti. Tyto úvahy platí tím spíše v případě,
kdy se přistoupí k losování, protože losování
je úkon ze své povahy nepřezkoumatelný.“
Není přitom důvod se od výše uvedené
interpretace v projednávané věci odchýlit.
Transparentnost všech kroků zadavatele je
základním požadavkem kladeným na průběh
zadávání veřejných zakázek. Jak přitom poukázal také krajský soud, obsah tohoto pojmu
se může měnit v závislosti na proměňujících
se protizákonných praktikách narušujících
hodnoty chráněné právem veřejných zakázek. Právě vývoj těchto praktik přitom jednoznačně musí vést k závěru, že i pochybení,
která dříve nebyla vnímána jako dostatečně
relevantní narušení čitelnosti kroků zadavatele, budou nyní vnímána jako natolik zásadní, že v nich bude spatřováno porušení zásady transparentnosti.
Odkaz na citovaný judikát ze strany krajského soudu, co do interpretace zákonného
pojmu „transparentnost“, byl zcela případný.
Je nutno odmítnout námitky stěžovatelů, že
jeho užití bylo v daném případě nevhodné.
Z obsahu kasačních stížností lze však dovodit,
že stěžovatelé ve své podstatě nebrojí proti
judikát,
samotnému odkazu na uvedený
nýbrž proti závěrům, které krajský soud učinil na základě tohoto výkladu, po jeho aplikaci na nyní projednávaný případ.
Odkaz na citovaný judikát ze strany krajského soudu, co do interpretace zákonného
pojmu „transparentnost“, byl zcela případný.
Je nutno odmítnout námitky stěžovatelů, že
jeho užití bylo v daném případě nevhodné.
Z obsahu kasačních stížností lze však dovodit,
že stěžovatelé ve své podstatě nebrojí proti
judikát,
samotnému odkazu na uvedený
nýbrž proti závěrům, které krajský soud učinil na základě tohoto výkladu, po jeho aplikaci na nyní projednávaný případ.
K tomu Nejvyšší správní soud předesílá,
že posouzení transparentnosti losování v žádném případě nespočívá v dokazování, zda došlo při losování k manipulaci, či nikoliv. Pro
porušení zásady transparentnosti postačí, že
okolnosti případu vzbuzují odůvodněnou pochybnost o férovosti průběhu losování. K tomu může dojít i v případě, že k žádné manipulaci nedošlo. Jak poukázal Nejvyšší správní
soud ve shora citovaném rozsudku, pochybnosti mohou vzejít i z pouhé neschopnosti
působit navenek při losování férově.
Jelikož žalobkyní tvrzené skutečnosti byly mezi účastníky nesporné, lze vést v daném
případě pouze spor o tom, zda tyto skutečnosti skutečně vzbuzují důvodné, objektivně
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 12 / 2 012
vnímané pochybnosti o férovosti a řádnosti
losování.
V projednávané věci krajský soud vycházel z následujícího skutkového stavu: Losovací kartičky byly připravovány mimo kontrolu
notáře či zástupců zájemců, losování probíhalo z neprůhledné vysoké dřevěné nádoby
a losující měla na rukou kovové náramky.
né, lze vést v daném
případě pouze spor o tom, zda tyto skutečnosti skutečně vzbuzují důvodné, objektivně
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 12 / 2 012
vnímané pochybnosti o férovosti a řádnosti
losování.
V projednávané věci krajský soud vycházel z následujícího skutkového stavu: Losovací kartičky byly připravovány mimo kontrolu
notáře či zástupců zájemců, losování probíhalo z neprůhledné vysoké dřevěné nádoby
a losující měla na rukou kovové náramky.
Také Nejvyšší správní soud shledává
v kombinaci uvedených skutečností významné pochybnosti o transparentnosti průběhu
losování. Již samotná příprava losovacích kartiček mimo kontrolu notáře či zástupců zájemců vzbuzuje zásadní pochyby. V kombinaci
s tím, že losující osoba měla na rukou kovové
náramky a že losování probíhalo z vysoké
dřevěné (tedy k magnetickým silám netečné)
neprůhledné nádoby, pak otevírá prostor pro
domněnku, kterou vznesla žalobkyně. Tato
domněnka spočívá v možnosti, že losující
osoba mohla mít v náramcích s přívěšky magnety, losovací kartičky byly napuštěny roztokem s mikročástečkami kovu a tímto způsobem
mohlo být losování ovlivněno. S ohledem na
popsané skutkové okolnosti přitom nelze takovou domněnku vyloučit. Je však nutno zdůraznit, že nikoliv sama možnost naplnění takové domněnky představuje porušení zásady
transparentnosti, nýbrž v prvé řadě popsané
skutkové okolnosti (způsob přípravy kartiček, výběr losovací nádoby a existence náramků na rukou losující). Je zcela namístě se
ptát, proč byla zvolena příprava kartiček předem, proč bylo losováno z vysoké dřevěné
neprůhledné nádoby a proč měla losující na
rukou náramky. Nic totiž nebránilo tomu, aby
byly losovací kartičky připravovány v přítomnosti notáře a zástupců zájemců, aby si losující osoba náramky sundala a bylo losováno
i z průhledné nádoby (například způsobem,
který předestírá krajský soud). Je zjevné, že
skutečný průběh úkonů spojených s losováním v této věci (zejména příprava losovacích
kartiček) byl mnohem méně čitelný a kontrolovatelný. Po zadavateli je přitom nutno požadovat, aby se vyvaroval podobných pochybení, které značně snižují průhlednost losování.
Je totiž především na něm, aby zajistil transparentnost úkonů, které provádí on sám či
jím pověřená osoba.
Úvaha o proveditelnosti žalobkyní předestřené možné manipulace, jakkoliv se může
zdát stěžovatelům nepravděpodobná či fantaskní, slouží pouze k potvrzení či vyvrácení
toho, zda zjištěná netransparentnost mohla či
nemohla mít, byť jen teoreticky, vliv na výsledek losování. Pro učinění závěru, že losování
bylo v daném případě netransparentní, proto
nebylo zdaleka rozhodující, jakou možnost
ovlivnění losování žalobkyně prezentovala.
on sám či
jím pověřená osoba.
Úvaha o proveditelnosti žalobkyní předestřené možné manipulace, jakkoliv se může
zdát stěžovatelům nepravděpodobná či fantaskní, slouží pouze k potvrzení či vyvrácení
toho, zda zjištěná netransparentnost mohla či
nemohla mít, byť jen teoreticky, vliv na výsledek losování. Pro učinění závěru, že losování
bylo v daném případě netransparentní, proto
nebylo zdaleka rozhodující, jakou možnost
ovlivnění losování žalobkyně prezentovala.
Losování nelze považovat za netransparentní pouze z toho důvodu, že teoreticky
existuje způsob, jak mohlo být ovlivněno.
I přesto, že celé losování proběhne transparentně, nelze zcela vyloučit možnost, že k určitému ovlivnění jeho výsledku dojde. V takovém případě by ovšem nemohlo být losování
nezákonné pro porušení zásady transparentnosti, nýbrž jedině proto, že losování bylo
skutečně ovlivněno, což by bylo nutné prokázat. Naopak, pokud by losování neproběhlo
transparentně, došlo by k porušení § 6 zákona o veřejných zakázkách i za situace, kdy by
snad bylo možné prokázat, že k žádnému
ovlivnění výsledku losování nedošlo.
Výše uvedené závěry proto nemůže zvrátit ani tvrzení stěžovatele b), že by bylo pro
losující obtížné vždy před vylosováním jednoho uchazeče oddělit od magnetů kartičky
ostatních uchazečů taktéž napuštěné roztokem s mikročástečkami kovu. Případná obtížnost provedení manipulace nemůže mít vliv na
posouzení transparentnosti losování. Obtížnost nebo naopak snadnost provedení popsané manipulace může být do značné míry dána
použitou technologií a zkušeností a zručností losující osoby. V každém případě však byly
v projednávané věci i přes případnou obtížnost ovlivnění losování dány výše zmíněné
skutkové okolnosti a byly to právě ony, které
ve své vzájemné kombinaci založily důvodné
pochybnosti o férovosti losování. Navíc by
k ovlivnění losování došlo například i tím, že
by byla roztokem s mikročástečkami kovu napuštěna jediná kartička.
Skutečnost, že žádné pochybnosti o průběhu losování ani notář ani zástupci zájemců
na místě nevznesli, může být snad jedině dokladem toho, že okolnosti, které transparentnost losování narušily, nebyly přímo do očí
bijící. Nevznesením námitek přímo na místě
však nelze upřít zájemcům o veřejnou zakázku právo, aby námitky uplatnili až po zralé
úvaze. I když si totiž na místě podezřelých
okolností mohou všimnout, teprve s odstupem času si mohou uvědomit, že tyto okolnosti mohly narušit férovost losování. Stejně
tak si lze představit, že zájemci budou ochotni námitky vznášet až po důkladnějším seznámení se s právním rámcem zadávání veřejných zakázek.
mo do očí
bijící. Nevznesením námitek přímo na místě
však nelze upřít zájemcům o veřejnou zakázku právo, aby námitky uplatnili až po zralé
úvaze. I když si totiž na místě podezřelých
okolností mohou všimnout, teprve s odstupem času si mohou uvědomit, že tyto okolnosti mohly narušit férovost losování. Stejně
tak si lze představit, že zájemci budou ochotni námitky vznášet až po důkladnějším seznámení se s právním rámcem zadávání veřejných zakázek.
Ani to, že žádnou pochybnost o transparentnosti průběhu losování neshledal přítomný notář, a proto do notářského zápisu
žádné takové pochybnosti nevtělil, samo
o sobě nemůže být důkazem toho, že losování bylo transparentní. Navíc přítomný notář
v notářském zápise uvedl, že „pracovník společnosti Allowance, s.r.o., pan Josef J. předem
připravil kartičky s číselným označením 1-14
tak, jak byly uchazeči uvedeni v Seznamu
doručených a přijatých žádostí o účast“. Přinejmenším přípravy kartiček předem si tedy
přítomný notář zjevně všiml, pouze v ní nespatřoval narušení transparentnosti průběhu
losování. Notářský zápis nicméně v tomto
ohledu ani nemůže poskytovat závazné hodnocení skutkového stavu, pouze osvědčuje
skutečnosti, kterým byl notář přítomen [viz
§ 79 zákona č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich činnosti (notářský řád)].
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 12 / 2 012
Společnost s ručením omezeným SDS EXMOST proti Úřadu pro ochranu hospodářské
soutěže, za účasti statutárního města Přerova, o zrušení zadání veřejné zakázky, o kasačních stížnostech žalovaného a osoby zúčastněné na řízení. *) S účinností od 1. 4. 2012 bylo ustanovení změněno zákonem č. 55/2012 Sb.