I. Pro určení výše kauce skládané s podáním návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (§ 115 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách) se u veřejné zakázky na stravovací poukazy do nabídkové ceny veřejné zakázky neza- středků musely fakticky hradit. Vzhledem k tomu tato „skrytá provize“ netvoří úplatu za plnění veřejné zakázky, a není tedy součástí nabídkové ceny. Žalovaný proto pochybil, pokud při výpočtu kauce podle § 115 zákona o veřejných zakázkách zohledňoval i tuto „skrytou provizi“ a požadoval po žalobci kauci vyšší.
Jestliže pak žalovaný správní řízení zastavil pro nedoplacení kauce, postupoval nezákonně. Na shora uvedené nemá žádný vliv ani rozsudek Soudního dvora ze dne 18. 1. 2007, Jean Auroux a další proti Commune de Roanne, C-220/05, Sb. rozh. I-385, který žalovaný předložil při jednání zdejšího soudu. V tomto rozsudku Soudní dvůr uvedl, že pro určení hodnoty zakázky je třeba vzít v úvahu celkovou hodnotu zakázky z pohledu potenciálního uchazeče, což zahrnuje nejen úhrn částek, které má zaplatit zadavatel, ale i všechny příjmy pocházející od třetích osob.
Podle názoru zdejšího soudu je však třeba tento závěr Soudního dvora vztahovat toliko k situaci, kterou v daném rozsudku řešil (samozřejmě též k situacím skutkově a právně shodným nebo obdobným). Podle zdejšího soudu však byla situace v případě posuzovaném Soudním dvorem ve zmíněném rozsudku odlišná od případu právě posuzovaného zdejším soudem, kdy byly příjmy od třetích osob zcela mimo veřejné prostředky a zadavatel jejich dosažení nijak negarantoval a ani do vztahu mezi dodavatelem stravenek a provozovatelem stravovacích zařízení nemohl nijak zasáhnout.
Jak vyplynulo z citovaného rozsudku, dodavatel zakázky měl zhotovit pro zadavatele zábavní centrum na území zadavatele (města). Součástí díla bylo vybudování multikina a obchodních prostor (to mělo být Veřejné zakázky: výše kauce a č. 258/2011 Sb. S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 7 / 2 013 převedeno na třetí osoby) a dále vybudování parkoviště, přístupové cesty a veřejných prostor, které měly být předány zadavateli (bod 13 rozsudku). Zadavatel měl přímo vyplatit dodavateli cca 3 miliony eur za parkoviště a dále měl podle smlouvy dodavatel právo na cca 8 milionů eur jako protiplnění za stavby určené třetím osobám.
Zadavatel měl také přispět na financování veškerých stavebních prací v částce cca 2,5 milionu eur (body 17 a 45 rozsudku). Zadavatel se podle smlouvy měl stát automaticky vlastníkem pozemků a staveb, které jsou určeny k převedení na třetí osoby a dosud nebyly prodány, a současně měl zajistit plnění platných smluv (až na výjimky). Z uvedeného je tedy podle soudu zřejmé, že v případě řešeném Soudním dvorem byly příjmy poskytované třetími osobami dodavateli zadavatelem garantované již ve smlouvě o veřejné zakázce a současně se jednalo o prostředky, které souvisely s veřejnými rozpočty.
Pokud měl podle smlouvy uzavřené se zadavatelem na plnění veřejné zakázky dodavatel právo na příjmy od třetích osob za prodej staveb a pozemků (obchodních prostor a multikina) a navíc se zadavatel automaticky stával vlastníkem pozemků a staveb, které jsou určeny k převedení na třetí osoby a dosud převedeny nebyly, nelze dospět k jinému závěru, než že jsou příjmy vztahující se k těmto stavbám a pozemkům poskytovány k tíži veřejných prostředků.
Soudní dvůr ve zmíněném rozsudku tedy nijak nepopírá závěry soudu zdejšího, že do hodnoty zakázky je třeba zahrnovat nejen plnění poskytované zadavatelem, ale veškerá plnění poskytovaná dodavateli, která jdou (byť nepřímo) k tíži veřejných prostředků. (...) počítává částka odpovídající nominální hodnotě poptávaných stravovacích poukazů ani očekávaná provize získaná od třetích osob ze soukromých zdrojů, tj. od provozovatelů veřejných stravovacích zařízení. Tyto částky tedy netvoří součást základu pro výpočet kauce dle § 115 zákona o veřejných zakázkách.
II. Z povahy věci není vyloučeno, že názor Soudního dvora vyjádřený ve věci Auroux (C-220/05) o tom, že pro určení hodnoty veřejné zakázky na stavební práce je nutné vzít v úvahu celkovou hodnotu zakázky z pohledu potenciálního uchazeče (tedy i případné příjmy poskytnuté ze soukromých zdrojů), může být uplatněn i u veřejných zakázek na dodávky a služby.
I. Pro určení výše kauce skládané s podáním návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (§ 115 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách) se u veřejné zakázky na stravovací poukazy do nabídkové ceny veřejné zakázky neza- středků musely fakticky hradit. Vzhledem k tomu tato „skrytá provize“ netvoří úplatu za plnění veřejné zakázky, a není tedy součástí nabídkové ceny. Žalovaný proto pochybil, pokud při výpočtu kauce podle § 115 zákona o veřejných zakázkách zohledňoval i tuto „skrytou provizi“ a požadoval po žalobci kauci vyšší.
Jestliže pak žalovaný správní řízení zastavil pro nedoplacení kauce, postupoval nezákonně. Na shora uvedené nemá žádný vliv ani rozsudek Soudního dvora ze dne 18. 1. 2007, Jean Auroux a další proti Commune de Roanne, C-220/05, Sb. rozh. I-385, který žalovaný předložil při jednání zdejšího soudu. V tomto rozsudku Soudní dvůr uvedl, že pro určení hodnoty zakázky je třeba vzít v úvahu celkovou hodnotu zakázky z pohledu potenciálního uchazeče, což zahrnuje nejen úhrn částek, které má zaplatit zadavatel, ale i všechny příjmy pocházející od třetích osob.
Podle názoru zdejšího soudu je však třeba tento závěr Soudního dvora vztahovat toliko k situaci, kterou v daném rozsudku řešil (samozřejmě též k situacím skutkově a právně shodným nebo obdobným). Podle zdejšího soudu však byla situace v případě posuzovaném Soudním dvorem ve zmíněném rozsudku odlišná od případu právě posuzovaného zdejším soudem, kdy byly příjmy od třetích osob zcela mimo veřejné prostředky a zadavatel jejich dosažení nijak negarantoval a ani do vztahu mezi dodavatelem stravenek a provozovatelem stravovacích zařízení nemohl nijak zasáhnout.
Jak vyplynulo z citovaného rozsudku, dodavatel zakázky měl zhotovit pro zadavatele zábavní centrum na území zadavatele (města). Součástí díla bylo vybudování multikina a obchodních prostor (to mělo být Veřejné zakázky: výše kauce a č. 258/2011 Sb. S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 7 / 2 013 převedeno na třetí osoby) a dále vybudování parkoviště, přístupové cesty a veřejných prostor, které měly být předány zadavateli (bod 13 rozsudku). Zadavatel měl přímo vyplatit dodavateli cca 3 miliony eur za parkoviště a dále měl podle smlouvy dodavatel právo na cca 8 milionů eur jako protiplnění za stavby určené třetím osobám.
Zadavatel měl také přispět na financování veškerých stavebních prací v částce cca 2,5 milionu eur (body 17 a 45 rozsudku). Zadavatel se podle smlouvy měl stát automaticky vlastníkem pozemků a staveb, které jsou určeny k převedení na třetí osoby a dosud nebyly prodány, a současně měl zajistit plnění platných smluv (až na výjimky). Z uvedeného je tedy podle soudu zřejmé, že v případě řešeném Soudním dvorem byly příjmy poskytované třetími osobami dodavateli zadavatelem garantované již ve smlouvě o veřejné zakázce a současně se jednalo o prostředky, které souvisely s veřejnými rozpočty.
Pokud měl podle smlouvy uzavřené se zadavatelem na plnění veřejné zakázky dodavatel právo na příjmy od třetích osob za prodej staveb a pozemků (obchodních prostor a multikina) a navíc se zadavatel automaticky stával vlastníkem pozemků a staveb, které jsou určeny k převedení na třetí osoby a dosud převedeny nebyly, nelze dospět k jinému závěru, než že jsou příjmy vztahující se k těmto stavbám a pozemkům poskytovány k tíži veřejných prostředků.
Soudní dvůr ve zmíněném rozsudku tedy nijak nepopírá závěry soudu zdejšího, že do hodnoty zakázky je třeba zahrnovat nejen plnění poskytované zadavatelem, ale veškerá plnění poskytovaná dodavateli, která jdou (byť nepřímo) k tíži veřejných prostředků. (...) počítává částka odpovídající nominální hodnotě poptávaných stravovacích poukazů ani očekávaná provize získaná od třetích osob ze soukromých zdrojů, tj. od provozovatelů veřejných stravovacích zařízení. Tyto částky tedy netvoří součást základu pro výpočet kauce dle § 115 zákona o veřejných zakázkách.
II. Z povahy věci není vyloučeno, že názor Soudního dvora vyjádřený ve věci Auroux (C-220/05) o tom, že pro určení hodnoty veřejné zakázky na stavební práce je nutné vzít v úvahu celkovou hodnotu zakázky z pohledu potenciálního uchazeče (tedy i případné příjmy poskytnuté ze soukromých zdrojů), může být uplatněn i u veřejných zakázek na dodávky a služby.
[16] Evropské předpisy předmětnou otázku ve vztahu k posuzované věci neupravují, stanoví pouze obecný rámec pro zadává-
ní veřejných zakázek a jejich přezkum (např. směrnice Rady 89/665/EHS o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce). Zákon o veřejných zakázkách tento rámec podstatně přesahuje, a to i v části, jež podrobně upravuje řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
[17] Stěžovatel se v kasační stížnosti odvolal na rozhodnutí Soudního dvora ve věci Auroux, které se zabývalo tím, jak určit hodnotu zakázky za účelem posouzení, zda je dosažena prahová hodnota stanovená směrnicí o veřejných zakázkách na stavební práce.
[18] Ve shodě se stěžovatelem Nejvyšší správní soud považuje odůvodnění tohoto rozsudku za relevantní ve skutkově obdobných případech. Byť rozsudek výslovně odkazuje pouze na vybrané body preambule a čl. 6 směrnice o veřejných zakázkách na stavební práce, tato ustanovení jsou ve shodném či obdobném znění obsažena i ve směrnici Rady 93/36/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky, směrnici Rady 92/50/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, i v nové směrnici o veřejných zakázkách.
[19] Nelze vyloučit, že by byl závěr Soudního dvora, podle nějž je třeba pro určení hodnoty zakázky vzít v určitých případech v úvahu celkovou hodnotu zakázky z pohledu potenciálního uchazeče, tedy i příjmy od třetích osob, přiměřeně použitelný nejen v případě veřejných zakázek na stavební práce, ale i u veřejných zakázek na dodávky či služby. Neplatí proto názor krajského soudu, podle něhož může být součástí nabídkové ceny vždy jen úplata, která jde k tíži veřejných prostředků.
[20] Zároveň je však třeba uvést, že se předložený spor od věci posuzované Soudním dvorem podstatně liší. Soudní dvůr se, jak bylo zmíněno výše, zabýval otázkou, jak určit hodnotu zakázky za účelem posouzení, zda je dosažena prahová hodnota stanovená směrnicí o veřejných zakázkách na stavební práce. Zadavatel si v případě posuzovaném Soudním dvorem sjednal ve smlouvě s dodavatelem, že dodavatel obdrží úplatu od tře-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 7 / 2 013
tích osob a i výše úplaty byla sjednána ve smlouvě. Dle dalších článků smlouvy se zadavatel měl stát vlastníkem všech pozemků a staveb, které byly určeny k převedení na třetí osoby a nebyly prodány, a současně měl zajistit plnění smluv, s výjimkou smluv pracovních, a převzít závazky dodavatele. Věc nyní posuzovaná Nejvyšším správním soudem je však skutkově i právně odlišná. Mimo jiné zde neexistoval vztah mezi případnými platbami třetích osob ze soukromých zdrojů a konkrétní veřejnou zakázkou, jaký naopak jednoznačně existoval ve věci posuzované Soudním dvorem.
[21] Jak uvedl i žalovaný v prvním rozhodnutí ve věci, vydavatelé stravovacích poukazů si se třetími subjekty nesjednávají provize vázané na konkrétní veřejné zakázky. Provize se třetími subjekty se sjednávají prostřednictvím dlouhodobých smluv bez ohledu na jednotlivé časově na nich nezávislé veřejné zakázky. Vydavatel stravovacích poukazů může mít s každým stravovacím zařízením sjednanou odlišnou smlouvu s různě stanovenou provizí, provize se může odvíjet od rozličných faktorů a smlouvy mohou být uzavřeny na odlišně dlouhou dobu. Tyto skutečnosti však zpravidla nezávisí na jednotlivých veřejných zakázkách vydavatelů stravovacích poukazů. V případě veřejné zakázky jako v nyní posuzované věci je velmi obtížné mít přehled o všech relevantních provizích a pro zadavatele by bylo velmi složité zahrnout je do předpokládané hodnoty veřejné zakázky, mimo jiné z důvodu, že se jednalo o veřejnou zakázku na obecně použitelné stravovací poukazy nevázané na konkrétní stravovací zařízení.
[22] Nejvyšší správní soud se proto ztotožnil s názorem krajského soudu i obou účastníků řízení, že se do nabídkové ceny i předpokládané hodnoty veřejné zakázky nezapočítává částka odpovídající nominální hodnotě poptávaných stravovacích poukazů. Souhlasí tedy i s názorem krajského soudu, že při nákupu
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 7 / 2 013
stravovacích poukazů dochází ke směně vzájemně značně zastupitelných nositelů hodnot, nadto přenositelných z osoby na osobu.
[23] Pokud by žalovaný chtěl započítávat každou skrytou provizi ve všech případech veřejných zakázek, musel by započítávat např. i všechny slevy, které si konkrétní uchazeč o veřejnou zakázku v minulosti vyjednal se svými dodavateli, neboť i tyto slevy umožňují uchazeči, aby snížil svou nabídkovou cenu, a tudíž odčerpával menší část veřejných prostředků. Takovýto postup by vedl k absurdním důsledkům, mnohdy by byl neproveditelný pro nezjistitelnost všech údajů tohoto typu a nakonec by mohl vést i k nerovnému přístupu žalovaného k jednotlivým uchazečům, pokud by některý údaj opomněl nebo nezjistil. Tento postup ze zákona o veřejných zakázkách nevyplývá a neodpovídal by ani jeho smyslu.
[24] Krajský soud proto správně posoudil, že v případě posuzovaných stravovacích poukazů nebyla provize součástí nabídkové ceny. Netvoří tak ani součást základu pro výpočet kauce dle § 115 zákona o veřejných zakázkách.
[25] Nejvyšší správní soud je povinen při výkladu zákona o veřejných zakázkách přihlížet i k účelu relevantních směrnic. Ze shora uvedeného odůvodnění i ve vztahu k výše citovanému rozsudku Soudního dvora EU ve věci Auroux ovšem vyplývá, že nemusel podat návrh na rozhodnutí předběžné otázky Soudnímu dvoru (čl. 267 Smlouvy o fungování Evropské unie, rozsudek ze dne 6. 10. 1982, Cilfit a další, 283/81, Recueil, s. 3415, a navazující judikatura).
[26] Jak Nejvyšší správní soud uvedl již v úvodu odůvodnění a nyní znovu připomíná, nezabýval se řízením před stěžovatelem věcně, ale rozhodoval pouze ve vztahu k určení výše kauce skládané s podáním návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
Akciová společnost Sodexo Pass Česká republika proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, za účasti Státního zemědělského intervenčního fondu, o přezkum úkonů zadavatele, o kasační stížnosti žalovaného.