znění zákonů č. 148/1996 Sb. a č. 28/2000 Sb.“ Ustanovení $ 2a odst. 5 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, se vztahuje toliko na případy doložení jednoho z kvalifikačních předpokladů, a to oprávnění k podnikání dle $ 2b odst. 1 písm. a) téhož zákona. Pokud je kvalifikace dokládána i u jiných osob, pomocí nichž má být splněna za- kázka (u subdodavatelů), musí uchazeč v nabídce přesně uvést tyto osoby a vymezit pří- slušné části zakázky, u nichž uvažuje o provedení těmito osobami (subdodavateli).
Zadavatel vedle kvalifikačních předpokla- dů pro splnění veřejné zakázky dle $ 2b odst. 1 9 Dostupný na http.//www.nsoud.cz. zákona č. 199/1994 Sb. [včetně předpokladu podle písm. 4)], v souladu s $ 2a odst. 3 téhož zákona, vymezil další požadavek, a to na před- ložení dokladu o autorizaci (k tomu přede- vším viz $ 2 zákona č. 360/1992 Sb.). I přes souvislost autorizace s oprávněním k podni- kání jde o další samostatný požadavek. Podle $ 24 odst. 5 zákona č. 199/1994 Sb. u nabídek předpokládajících splnění zakázky s pomocí jiných osob prokazuje splnění kvalifikačních předpokladů uchazeč, který nabídku podává, pokud se jeho oprávnění k podnikání vztahuje na celý rozsah veřejné zakázky.
Jinak prokazují splnění kvalifikační- ho předpokladu podle $ 2b odst. 1 písm. a) citovaného zákona i tyto osoby. Jak je zřejmé již z dikce tohoto ustanovení (které je v předmětném zadání veřejné zakáz- ky v podstatě jen reprodukováno), vztahuje se toto ustanovení toliko na případy doložení jednoho z kvalifikačních předpokladů, a to oprávnění k podnikání dle $ 2b odst. 1 písm. a) citovaného zákona, a nikoli dalšího (shora uvedeného) požadavku zadavatele. Již z tohoto důvodu nemůže obstát závěr stěžovatele, opí- rající se o $ 2 odst. 5 zákona č. 199/1994 Sb. Pro úplnost je nutno uvést, že účelem to- hoto ustanovení je upravit postup v přípa- dech, kdy zakázka má být realizována „s po- mocí jiných osob“ (v odborné literatuře se většinou hovoří o subdodavatelích - viz např. Jurčík R.
Zadávání veřejných zakázek v pra- xi. Vydání první. Praha : C. H. Beck, 2002). Jde o situaci, kdy určitou část zakázky realizu- je uchazeč, ostatní části zakázky subdodava- tel (subdodavatelé). Proto i splnění kvalifi- kačního předpokladu die $ 2b odst. I písm. a) zákona č. 199/1994 Sb. při podání nabídky dokládá především uchazeč, a to i v případě, že část zakázky bude realizovat subdodavatel (subdodavatelé), pokud i sám uchazeč splňu- je tento předpoklad (neboť za realizaci zakáz- ky odpovídá v prvé řadě uchazeč).
Teprve v případě, že uvedený kvalifikační předpo- klad, pokud se týká části zakázky, sám nespl- ňuje, je povinen doložit splnění tohoto před- pokladu u subdodavatele (subdodavatelů). 741 1645 Z tohoto dále vyplývá (i když to není v ci- tovaném ustanovení výslovně uvedeno), že pokud je příslušná kvalifikace dokládána i u subdodavatelů, musí uchazeč v nabídce přesně uvést osoby, pomocí nichž bude za- kázku realizovat, a vymezit příslušné části za- kázky, u nichž uvažuje s provedením subdo- davateli.
Jen tak může zadavatel, a v dalším řízení i Úřad, a eventuálně i soud ve správním soudnictví posoudit, zda bylo u uchazeče i u subdodavatelů doloženo splnění kvalifi- kačních předpokladů. Z ničeho nelze dovodit, jak uvádí v kasač- ní stížnosti stěžovatelka, že podmínka zada- vatele týkající se prokázání kvalifikačních předpokladů u všech osob předkládající spo- lečnou nabídku se netýkala sdružení podle $ 829 a násl. občanského zákoníku. Formula- ce této podmínky je obecná, přičemž právě sdružení několika osob k dosažení sjednané- ho účelu (v tomto případě společné účasti na veřejné obchodní soutěži) je vhodnou a ob- vyklou formou.
Pokud se stěžovatel v kasační stížnosti do- volává ohledně ujednání o subdodavatelích bodu 5.7 smlouvy o sdružení, je třeba přede- vším poukázat na to, že se jednalo o značně neurčitou formulaci, že „Případnými autory budou ..“ (v dalším výčtu jsou uvedeni jak účastníci smlouvy o sdružení, tak i další oso- by). Je tedy třeba přisvědčit krajskému sou- du, že skutečnost, že zakázka, resp. její část, bude realizována pomocí subdodavatelů, z té- to smlouvy jednoznačně dovodit nelze, v žád- ném případě pak, že by bylo konkrétně vy- mezeno, v jakém rozsahu se na zakázce budou podílet uchazeči a v jakém rozsahu subdodavatelé.
To nevyplývá ani z jiných pí- semností předložených v průběhu řízení před soudem. (...) 1645 Veřejné zakázky: dohled nad zadáváním veřejných zakázek Správní trestání: podstatné porušení předpisů o zadávání veřejných zakázek k $ 101 odst. 1 a 2, $ 102 odst. 1 písm. a) a b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách“ I. Pro uvedení, že došlo k porušení zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, konkrétním úkonem zadavatele, postačí dle $ 101 odst. 1 téhož zákona zjištění, že za- davatel úkonem učiněným při zadávání veřejné zakázky nesplnil povinnost nebo porušil zákaz stanovený v citovaném zákoně.
Pro uložení pokuty za správní delikt podle $ 102 odst. 1 písm. a) nebo b) tohoto zákona však musí být prokázáno, že k po- rušení citovaného zákona ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem („podstatně“). Tento kvalifikovaný způsob je naplněn tehdy, pokud v důsledku kon- krétního porušení citovaného zákona ze strany zadavatele došlo nebo alespoň moh- lo dojít k ovlivnění hodnocení nabídek.
IX. Závěr o uložení pokuty za správní delikt podle $ 102 odst. 1 písm. a) nebo b) zá- kona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, musí být opřen o zjištění správního or- gánu, že zadavatel nedodržel postup stanovený v citovaném zákoně, a v důsledku to- ho konkrétní nabídka mohla být vyhodnocena jinak, než by byla vyhodnocena za situace, pokud by k takovému pochybení ze strany zadavatele nedošlo.
a) Ing. arch. Ludvík G., b) Ak. arch. Jan S. a c) Ing. arch. Jindřich Š. proti Úřadu pro ochra- nu hospodářské soutěže, za účasti společnosti s ručením omezeným OMNIA projekt, o přezkoumání veřejné zakázky, o kasační stížnosti žalovaného a osoby zúčastněné na
davatelů) se kvalifikační předpoklady prokazují způsobem uvedeným v § 2a odst. 5 zákona. Posuzování kvalifikačních předpokladů uchazečů podle této podmínky by bylo možné v tom případě, pokud by bylo jednoznačně uvedeno, že uchazeč bude plnit zakázku s pomocí jiných osob. Tak tomu však v tomto případě nebylo, neboť tato skutečnost nevyplývá ze smlouvy o sdružení. Z které naopak vyplývá, že všechny osoby se budou podílet na uvedené zakázce společně a nikoliv jako subdodavatelé. Kasační stížnost podal žalovaný a osoba zúčastněná na řízení OMNIA projekt s. r. o.
Žalovaný namítá, že závěry soudu plynou z nesprávného právního posouzení věci. Má za to, že osvědčení o autorizaci předložil (a tedy splnění kvalifikačního předpokladu prokázal) každý účastník sdružení „vila Tugendhat – rekonstrukce“ řádně a zcela v souladu s požadavkem zadavatele, tzn. samostatně a sám za sebe. O prokázání předmětného kvalifikačního předpokladu Ing. arch. R. a Ing. arch. W. není sporu, ostatní účastníci sdružení – právnické osoby, pak tento kvalifikační předpoklad řádně splnily předložením osvědčení o autorizaci od fyzických osob Ing. arch. A. S. (za spol. OMNIA projekt, s. r. o., a spol. ARCHATT, s. r. o.) a Ing. arch. M. R., Ph.D. (za spol. ARCHTEAM, s. r. o.). Vztah těchto fyzických osob k právnickým osobám – účastníkům sdružení, je pak bezesporu vztahem „subdodavatelským“, na který se použije ustanovení § 2a odst. 5 zákona.
Soud se tedy mýlí, pokud uvádí, že osvědčení o autorizaci předložili pouze Ing. arch. R. a Ing. arch. W., stejně tak s tvrzením, že ustanovení § 2a odst. 5 by šlo použít pouze tehdy, pokud by bylo jednoznačně uvedeno, že uchazeč bude plnit pomocí jiných osob, a že toto ze smlouvy o sdružení nevyplývá. Stěžovatel odkazuje na bod 5.7 smlouvy o sdružení, z kterého podle něj plyne, že pokud někteří ze jmenovaných architektů nejsou členy sdružení, je na ně nutno pohlížet jako na „jiné osoby, s jejichž pomocí se předpokládá splnění zakázky“, tedy jako na subdodavatele.
Dále žalovaný polemizuje s žalobními námitkami, k nimž uvádí, že ustanovení § 2a odst. 5 umožňuje uchazečům o veřejnou zakázku, jejichž oprávnění k podnikání se nevztahuje na celý rozsah veřejné zakázky, a proto předpokládají splnění zakázky pomocí jiných osob, aby splnění kvalifikace prokázali „skrze“ tyto jiné osoby. Zákon žádným způsobem nevymezuje, jakou část předmětu plnění veřejné zakázky musí svým oprávněním pokrývat sám uchazeč, aby mohl na zbytek předmětu použít subdodávky. Dle názoru stěžovatele 1) kvalifikační předpoklad splnili všichni účastníci sdružení a zadavatel tak neměl důvod vyloučit tohoto uchazeče z další účasti na soutěži.
Stěžovatel OMNIA projekt, s. r. o., spatřuje nezákonnost napadeného rozhodnutí ve způsobu, jakým byla posouzena otázka povinnosti účastníků soutěže prokazovat odbornou způsobilost. Uvádí, že dle zadavatele soutěže případ, kdy nabídku podává sdružení, není případem podání nabídky více osobami. Sdružení v soutěži vystupovalo jako jeden účastník a jednalo jako jedna osoba. Na základě smlouvy o sdružení byl specifikován rozsah úkolů a povinností jednotlivých účastníků sdružení a další náležitosti. Ačkoliv sdružení nemá právní subjektivitu, vystupovalo ve veřejné soutěži jako jedna osoba a jako jeden účastník soutěže prostřednictvím vedoucího účastníka sdružení, který právní subjektivitu má.
Za více osob ve smyslu zadání veřejné soutěže je třeba považovat skupinu osob bez bližší dělby úkolů, s právními vztahy založenými v jiné formě než sdružení. Právě pro takovýto případ stanovil zadavatel podmínku prokázání kvalifikačních předpokladů u všech uchazečů. Tuto argumentaci tento stěžovatel opírá o rozsudek Nejvyššího soudu sp.zn. 29 Odo 83/2001, z něhož vyvozuje, že z povahy sdružení vyplývá, že sdružení umožňuje zajistit jednotlivým subjektům věc, na kterou by při samostatném postupu nedosáhly.
Na sdružení osob je tak podle jeho názoru třeba hledět jako na skupinu osob, za kterou jedná a vystupuje vedoucí účastník. Z logiky podstaty sdružení je tedy podle něj zřejmé, že postačí, pokud naplní kvalifikační předpoklady sdružení jako celek, nikoliv každý jeho účastník.
Žalobci ve vyjádření ke kasační stížnosti v několika podáních polemizovali s důvody uvedenými v kasačních stížnostech. Především poukázali na to, že stěžovatelé zaměňují obecnou právní úpravu obsaženou v obchodním zákoníku se speciální úpravou v § 2a zákona č. 199/1994 Sb. Dovozovali, že nebyla ani uzavřena smlouva mezi vítěznými uchazeči a subdodavateli a že nebylo předloženo od všech osob osvědčení o autorizaci. I smlouva o sdružení, které se žalovaný dovolává, je ohledně případného „použití řady subdodavatelů“ nekonkrétní. Navrhli proto, aby kasační stížnosti byly zamítnuty.
Nejvyšší správní soud přezkoumal kasačními stížnostmi napadený rozsudek Krajského soudu v Brně v rozsahu v nich uplatněných důvodů. Vycházel z následujících skutečností, úvah a závěrů.
Zadavatel vedle kvalifikačních předpokladů pro splnění veřejné zakázky dle § 2b odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb. [včetně předpokladu podle písm. a)], v souladu s § 2a odst. 3 téhož zákona, vymezil další požadavek a to na předložení dokladu o autorizaci (k tomu především viz § 2 zákona č. 360/1992 Sb.). I přes souvislost autorizace s oprávněním k podnikání jde o další samostatný požadavek.
Podle § 2 a odst. 5 tohoto zákona, u nabídek předpokládajících splnění zakázky s pomocí jiných osob, prokazuje splnění kvalifikačních předpokladů uchazeč, který nabídku podává, pokud se jeho oprávnění k podnikání vztahuje na celý rozsah veřejné zakázky. Jinak prokazují splnění kvalifikačního předpokladu podle § 2b odst. 1 písm. a) cit. zákona i tyto osoby.
Jak je zřejmé již z dikce tohoto ustanovení (které je v předmětném zadání veřejné zakázky v podstatě jen reprodukováno), vztahuje se toto ustanovení toliko na případy doložení jednoho z kvalifikačních předpokladů, a to oprávnění k podnikání dle § 2b odst. 1 písm. a) cit. zákona a nikoli dalšího (shora uvedeného) požadavku zadavatele. Již z tohoto důvodu nemůže obstát závěr žalovaného, opírající se o § 2 odst. 5 zákona č. 199/1994 Sb.
Pro úplnost je nutno uvést, že účelem tohoto ustanovení je upravit postup v případech, kdy zakázka má být realizována „s pomocí jiných osob“ (v odborné literatuře se většinou hovoří o subdodavatelích – viz např. Jurčík R. Zadávání veřejných zakázek v praxi, vydání první, Praha, C. H. Beck, 2002). Jde o situaci, kdy určitou část zakázky realizuje uchazeč, ostatní části zakázky subdodavatel (subdodavatelé). Proto i splnění kvalifikačního předpokladu dle § 2b odst. 1 písm. a) zákona č. 199/1994 Sb. při podání nabídky dokládá především uchazeč, a to i v případě, že část zakázky bude realizovat subdodavatel (subdodavatelé), pokud i sám uchazeč splňuje tento předpoklad (neboť za realizaci zakázky odpovídá v prvé řadě uchazeč). Teprve v případě, že uvedený kvalifikační předpoklad, pokud se týká části zakázky, sám nesplňuje, je povinen doložit splnění tohoto předpokladu u subdodavatele (subdodavatelů).
Z tohoto dále vyplývá (i když to není v citovaném ustanovení výslovně uvedeno), že pokud je příslušná kvalifikace dokládána i u subdodavatelů, musí uchazeč v nabídce přesně uvést osoby, pomocí nichž bude zakázku realizovat a vymezit příslušné části zakázky, u nichž uvažuje s provedením subdodavateli. Jen tak může zadavatel, a v dalším řízení i Úřad, a event. i soud ve správním soudnictví posoudit, zda bylo u uchazeče i u subdodavatelů doloženo splnění kvalifikačních předpokladů.
Z ničeho nelze dovodit, že jak uvádí v kasační stížnosti osoba zúčastněná na řízení, že podmínka zadavatele týkající se prokázání kvalifikačních předpokladů u všech osob předkládající společnou nabídku, se netýkala sdružení podle § 829 a násl. občanského zákoníku. Formulace této podmínky je obecná, přičemž právě sdružení několika osob k dosažení sjednaného účelu (v tomto případě společné účasti na veřejné obchodní soutěži), je vhodnou a obvyklou formou.
Pokud se žalovaný v kasační stížnosti dovolává a ohledně ujednání o subdodavatelích bodu 5.7 smlouvy o sdružení, je třeba především poukázat na to, že se jednalo o značně neurčitou formulaci, že „Případnými autory budou ---.“ (v dalším výčtu jsou uvedeni jak účastníci smlouvy o sdružení, tak i další osoby). Je tedy třeba přisvědčit krajskému soudu, že skutečnost, že zakázka, resp. její část, bude realizována pomocí subdodavatelů, z této smlouvy jednoznačně dovodit nelze, v žádném případě pak, že by bylo konkrétně vymezeno, v jakém rozsahu se na zakázce budou podílet uchazeči a v jakém rozsahu subdodavatelé. To nevyplývá ani z jiných písemností předložených v průběhu řízení před soudem. Ze všech těchto důvodů bylo žalobami napadené rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže právem zrušeno. Proto byly kasační stížnosti jako nedůvodné zamítnuty.
Úspěšným žalobcům přísluší právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti vůči osobám, které podaly neúspěšnou kasační stížnost, tedy vůči žalovanému a osobě zúčastěné na řízení. Protože v tomto případě nelze uvažovat o podílu jednotlivých těchto osob na neúspěchu, byla vyslovena jejich povinnost uhradit náklady řízení rovným dílem, tj. u každého povinného vůči každému žalobci jednou polovinu (analogické využití § 140 odst. 1 o. s. ř. i ve vztahu k náhradě nákladů řízení).
U každého z žalobců činí náklady řízení o kasační stížnosti náklady na právní zastoupení společným advokátem a to za 2 úkony právní služby [§ 7, § 9 odst. 3 písm. f), § 11 odst. 1 písm. a), d), § 12 odst. 4 vyhlášky č. 177/1996 Sb.] po 1680 Kč, a na náhradě hotových výdajů (§ 13 odst. 3 téže vyhlášky) po 300 Kč za jeden úkon právní služby, tedy celkem 3960 Kč.
Poučení: Proti tomuto rozsudku n e j s o u opravné prostředky přípustné. V Brně dne 30. dubna 2008
JUDr. Petr Příhoda předseda senátu