Orgán, který posuzuje, zda se použije zásada příkazu retroaktivity ve prospěch pachatele (čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, § 2 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich), musí podřadit konkrétní čin konkrétního pachatele pod všechna relevantní ustanovení upravující přestupek, celkový výsledek posoudit a podle toho rozhodnout, zda je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Pokud se nová právní úprava stane účinnou až poté, co rozhodnutí správního orgánu předtím nabylo právní moci, musí v řízení o žalobě proti takovému rozhodnutí tuto úvahu v plném rozsahu učinit krajský soud, i pokud bude muset posoudit určitý aspekt, který dřívější právní úprava nestanovila.
[12] Podstatou sporu před Nejvyšším správním soudem je vyřešení sporu, zda se má krajský soud při posuzování toho, zda se má ve smyslu čl. 40 odst. 6 Listiny uplatnit pro žalobce příznivější právní úprava, zabývat touto otázkou toliko v abstraktní rovině, nebo zda má sám posoudit novou právní úpravu s ohledem na konkrétní skutkové okolnosti.
[13] Nejvyšší správní soud se naopak nemůže vyjadřovat k námitkám žalobce, že se danou otázkou měl zabývat již stěžovatel v rámci správního řízení. Nejvyšší správní soud je vázán důvody kasační stížnosti, nejde-li o zákonem výslovně předvídané výjimky (§ 109 odst. 4 s. ř. s.). Nepřísluší mu tak se v tomto řízení jakkoliv vyjadřovat k jiným závěrům krajského soudu, než které byly napadeny kasační stížností.
[14] Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že kasační stížnost je důvodná.
[15] Se stěžovatelem nelze souhlasit, že se krajský soud odchýlil od svého dřívějšího rozsudku čj. 29 Af 101/2016-78. V něm totiž dospěl ke stejnému závěru, že postačuje abstraktní výhodnost nové právní úpravy ve prospěch pachatele. Následně však uvedl: „Pro úplnost je nutné uvést, že žalovaný (ani předseda žalovaného) neměl povinnost tuto okolnost z hlediska viny zkoumat (dle aplikované právní úpravy se nejednalo o součást znaku skutkové podstaty). I přesto se tímto aspektem žalovaný (i předseda žalovaného) zabýval, a to na základě žalobcem uplatněných námitek. Soud proto může přezkoumat jejich závěry i v tomto ohledu.“ K plnému přezkumu tedy přistoupil jen kvůli tomu, že se podle něj takovou otázkou stěžovatel v dané věci nad rámec svých povinností zabýval, zatímco v nyní posuzované věci dospěl k závěru opačnému.
[16] Podle čl. 40 odst. 6 Listiny platí, že „[t]restnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.“ Věta druhá zakotvuje tzv. zásadu příkazu retroaktivity ve prospěch pachatele. Stejné pravidlo je promítnuto i do aktuálně účinného zákona upravujícího správní trestání, tedy do zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, který v § 2 odst. 1 stanoví, že „[o]dpovědnost za přestupek se posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku; podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, je-li to pro pachatele přestupku (dále jen "pachatel") příznivější“.
[17] Již z jazykového výkladu daných ustanovení vyplývá, že základním pravidlem je posuzování odpovědnosti za přestupek (dříve i správní delikt) podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdější zákon se má použít jen tehdy, pokud je to pro pachatele příznivější. Jinými slovy, pokud pozdější zákon pro pachatele příznivější není, ať již proto, že je pro pachatele buď méně příznivý, nebo by vedl ke stejnému výsledku, pak se má použít zákon účinný v době, kdy byl skutek spáchán.
[17] Již z jazykového výkladu daných ustanovení vyplývá, že základním pravidlem je posuzování odpovědnosti za přestupek (dříve i správní delikt) podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdější zákon se má použít jen tehdy, pokud je to pro pachatele příznivější. Jinými slovy, pokud pozdější zákon pro pachatele příznivější není, ať již proto, že je pro pachatele buď méně příznivý, nebo by vedl ke stejnému výsledku, pak se má použít zákon účinný v době, kdy byl skutek spáchán.
[18] K tomu, jak má být toto pravidlo aplikováno ve správním soudnictví se podrobně vyjádřil rozšířený senát Nejvyššího správního soudu v usnesení ze dne 16. 11. 2016, čj. 5 As 104/2013-46, č. 3528/2017 Sb. NSS, z něhož vycházel i krajský soud. Rozšířený senát v přijaté právní větě uvedl: „Rozhoduje-li krajský soud ve správním soudnictví o žalobě proti rozhodnutí správního orgánu, kterým bylo rozhodnuto o vině a trestu za správní delikt v situaci, kdy zákon, kterého bylo použito, byl po právní moci správního rozhodnutí změněn nebo zrušen, je povinen přihlédnout k zásadě vyjádřené ve větě druhé čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, podle níž se trestnost činu posoudí a trest ukládá podle právní úpravy, která nabyla účinnosti až poté, kdy byl trestný čin spáchán, je-li to pro pachatele příznivější.“
[19] V tomto směru je tak v prvé řadě třeba odmítnout námitku stěžovatele, že dochází bez legitimního důvodu k prolamování § 75 s. ř. s., který ukládá správnímu soudu vycházet při přezkumu rozhodnutí správního orgánu ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu. Rozšířený senát se této otázce v uvedeném usnesení velmi podrobně věnoval, neboť byla stěžejní pro učinění shora uvedeného závěru. Nyní rozhodující senát není oprávněn se od těchto závěrů odchýlit, pokud by ze zcela výjimečných důvodů neshledal, že by věc předložil postupem podle § 17 s. ř. s. rozšířenému senátu znovu, aby ten překonal svůj dříve zaujatý názor. Tomu by však měla odpovídat podrobná polemika stěžovatele s dříve vyslovenými závěry rozšířeného senátu. O tu se však stěžovatel ani nepokusil a namísto toho stručně setrval u obecných východisek, aniž by jakkoliv reagoval na detailní argumentaci rozšířeného senátu.
[19] V tomto směru je tak v prvé řadě třeba odmítnout námitku stěžovatele, že dochází bez legitimního důvodu k prolamování § 75 s. ř. s., který ukládá správnímu soudu vycházet při přezkumu rozhodnutí správního orgánu ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu. Rozšířený senát se této otázce v uvedeném usnesení velmi podrobně věnoval, neboť byla stěžejní pro učinění shora uvedeného závěru. Nyní rozhodující senát není oprávněn se od těchto závěrů odchýlit, pokud by ze zcela výjimečných důvodů neshledal, že by věc předložil postupem podle § 17 s. ř. s. rozšířenému senátu znovu, aby ten překonal svůj dříve zaujatý názor. Tomu by však měla odpovídat podrobná polemika stěžovatele s dříve vyslovenými závěry rozšířeného senátu. O tu se však stěžovatel ani nepokusil a namísto toho stručně setrval u obecných východisek, aniž by jakkoliv reagoval na detailní argumentaci rozšířeného senátu.
[20] Rozšířený senát se však v daném usnesení nijak konkrétně nevyjádřil k tomu, kdy je pozdější zákon pro pachatele příznivější, a má tedy dojít k aplikaci zásady příkazu retroaktivity ve prospěch pachatele dle čl. 40 odst. 6 Listiny. Nicméně v bodě 43 citovaného usnesení k tomu, v jakém postavení jsou při aplikaci krajské soudy, však uvedl: „Tam, kde správní soud posuzuje právní stránku věci, proto musí mít podle rozšířeného senátu stejný právní prostor či rámec, jaký (by) měl správní orgán. Nelze přece připustit, aby existoval významný rozdíl mezi kognicí správního orgánu v běžícím řízení, soudu přezkoumávajícího jeho výsledek (meritorní rozhodnutí o vině a trestu) a posléze zase správního orgánu, který pokračuje v řízení poté, co mu soud jeho rozhodnutí (z jiných důvodů) zrušil. Je-li soud nadán úplnou kasační pravomocí nejen z hlediska nezákonnosti správního rozhodnutí, vadného řízení, ale i nedostatečnosti skutkových zjištění, je zřejmé, že i hmotněprávní posouzení věci musí odpovídat aktuálnímu právnímu stavu v době jeho rozhodování. Plná jurisdikce se tedy uplatní jak co do jejího obsahu, tak co do času. Na tom nic nemění fakt, že by soud nenahrazoval svým výrokem správní rozhodnutí (s výjimkou moderace), ale na příznivější změnu zákona by reagoval prostým kasačním výrokem bez stopy výtky vůči správnímu orgánu I. a II. stupně, ovšem se závazným právním názorem k aplikaci a interpretaci hmotného práva na skutkový stav správně zjištěný správním orgánem (či doplněný soudem). Důležité ovšem je, aby soud měl povinnost zkoumat, zda nedošlo ke změně zákona, bez ohledu, jestli to žalobce učiní předmětem svých žalobních námitek.“
[21] Z těchto závěrů rozšířeného senátu je třeba dovodit, že v případě aplikace příkazu retroaktivity ve prospěch pachatele tam, kde podmínky pro jeho aplikaci nastaly až po právní moci rozhodnutí správního orgánu, není správní soud soudem přezkumným, ale nalézacím. Ohledně posouzení dané otázky se totiž musí řídit právním stavem v době svého rozhodování, byť zde takový právní stav nebyl v době rozhodování správního orgánu. Krajský soud tak v tomto případě bude z povahy věci prvním, kdo se bude danou otázkou zabývat.
[21] Z těchto závěrů rozšířeného senátu je třeba dovodit, že v případě aplikace příkazu retroaktivity ve prospěch pachatele tam, kde podmínky pro jeho aplikaci nastaly až po právní moci rozhodnutí správního orgánu, není správní soud soudem přezkumným, ale nalézacím. Ohledně posouzení dané otázky se totiž musí řídit právním stavem v době svého rozhodování, byť zde takový právní stav nebyl v době rozhodování správního orgánu. Krajský soud tak v tomto případě bude z povahy věci prvním, kdo se bude danou otázkou zabývat.
[22] Zbývá proto posoudit, kdy je ve smyslu čl. 40 odst. 6 věty druhé Listiny pozdější zákon pro pachatele příznivější. K této otázce se již vyjádřil Ústavní soud. Například v nálezu ze dne 22. 1. 2001, sp. zn. IV. ÚS 158/2000, č. 12/2001 Sb. ÚS, uvedl: „Rozhodujícím kritériem pro posouzení otázky, zda použití pozdějšího zákona by bylo pro pachatele příznivější, je celkový výsledek z hlediska trestnosti, jehož by bylo při aplikaci toho či onoho zákona dosaženo, s přihlédnutím ke všem právně rozhodným okolnostem konkrétního případu. Použití nového práva je tedy pro pachatele příznivější tehdy, jestliže jeho ustanovení posuzována jako celek skýtají výsledek příznivější, než právo dřívější.“ Tento závěr pak potvrdil, i pokud jde o přestupky, například v nálezu ze dne 16. 6. 2020, sp. zn. Pl. ÚS 4/20, č. 325/2020 Sb.
[23] K těmto závěrům dochází i trestněprávní doktrína. Ta k tomu například uvádí: „Konkrétní čin konkrétního pachatele je nutno takto podřadit pod všechny souhrny trestněprávních norem, které byly v účinnosti v době počínající dnem spáchání činu a končící dnem rozhodnutí ve věci. Těchto souhrnů takových norem může být i více než dva. […] Pro pachatele bude nejpříznivější, jestliže se po porovnání souborů trestněprávních norem dospěje k závěru, že by jeho čin nenaplňoval znaky žádného trestného činu.“ (Šámal, P. § 16 [Časová působnost]. In: Šámal, P., Púry, F., Rizman, S. Trestní zákon. 6. vydání. Praha : Nakladatelství C. H. Beck, 2004, s. 142.).
[24] Shora uvedené závěry je třeba shrnout tedy tak, že orgán, který posuzuje, zda se použije zásada příkazu retroaktivity ve prospěch pachatele, musí podřadit konkrétní čin konkrétního pachatele pod všechna relevantní ustanovení řešící přestupek, celkový výsledek posoudit a podle toho rozhodnout, zda je pozdější právní úprava pro pachatele výhodnější. Jak již bylo uvedeno shora, pokud úprava výhodnější není, má se použít úprava účinná v době spáchání přestupku. Pokud nová právní úprava nabude účinnosti až po vydání rozhodnutí správního orgánu, které nabude právní moci, pak musí tuto úvahu v plném rozsahu učinit krajský soud, i pokud v takovém případě bude muset posoudit i určitý aspekt, který dřívější právní úprava nestanovila. Jen tak je totiž naplněn požadavek, aby krajský soud rozhodoval v plné jurisdikci o trestním obvinění.
[24] Shora uvedené závěry je třeba shrnout tedy tak, že orgán, který posuzuje, zda se použije zásada příkazu retroaktivity ve prospěch pachatele, musí podřadit konkrétní čin konkrétního pachatele pod všechna relevantní ustanovení řešící přestupek, celkový výsledek posoudit a podle toho rozhodnout, zda je pozdější právní úprava pro pachatele výhodnější. Jak již bylo uvedeno shora, pokud úprava výhodnější není, má se použít úprava účinná v době spáchání přestupku. Pokud nová právní úprava nabude účinnosti až po vydání rozhodnutí správního orgánu, které nabude právní moci, pak musí tuto úvahu v plném rozsahu učinit krajský soud, i pokud v takovém případě bude muset posoudit i určitý aspekt, který dřívější právní úprava nestanovila. Jen tak je totiž naplněn požadavek, aby krajský soud rozhodoval v plné jurisdikci o trestním obvinění.
[25] Se stěžovatelem lze omezeně souhlasit, že tento závěr šlo dovodit i z dřívějšího rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 11. 2017, čj. 9 As 51/2017-41, v němž soud mj. uvedl: „Pouze za předpokladu, že by krajský soud nezohlednil novou právní úpravu, která by byla pro stěžovatele skutečně příznivější, by bylo nutné rozsudek z důvodu uvedeného v § 103 odst. 1 písm. a) s. ř. s. zrušit (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 8. 6. 2017, čj. 4 Afs 55/2017-104).“ Tento závěr se nicméně primárně vztahoval k posouzení rozdílnosti právních úprav a výslovným předmětem sporu nebyl nyní řešený problém, že právní úprava v obecné rovině příznivější je, ale není zřejmé, zda bude příznivější, i pokud jde o konkrétní skutek. Nicméně i v tam posuzované věci byla právní úprava částečně odlišná a Nejvyšší správní soud věcně posoudil, zda konkrétní jednání pachatele bylo postižitelné i podle nové úpravy. Ani v dané věci soudu nepostačovala úvaha, že nová právní úprava může v některých jiných případech vést k tomu, že by stíhané jednání již postižitelné nebylo, ale posoudil konkrétní jednání pachatele podle nové úpravy.
[26] Je nerelevantní poukaz žalobce, že se proti takovému posouzení bude moci bránit případně pouze kasační stížností. Je třeba si uvědomit, že zásada příkazu retroaktivity ve prospěch pachatele je výjimkou z pravidla, že se vychází ze zákona účinného v době spáchání skutku. Zohledňuje dodatečnou dekriminalizaci stíhaného jednání od určitého okamžiku, a proto k této skutečnosti má přihlédnout ten orgán, který ve věci právě rozhoduje, protože dříve rozhodující orgány tak učinit nemohly. Neexistuje žádné právo na to, aby se touto otázkou musely nejprve zabývat správní orgány a tuto jejich úvahu následně přezkoumával soud ve správním soudnictví. Pokud by tomu tak bylo, musel by správní soud vždy zrušit rozhodnutí správního orgánu, pokud by došlo v době řízení před krajským soudem k jakékoliv změně v právní úpravě týkající se odpovědnosti za přestupek, protože by si sám nemohl učinit úvahu, zda je tato nová právní úprava pro pachatele příznivější nebo nikoliv. Tento závěr je zjevně absurdní.
[26] Je nerelevantní poukaz žalobce, že se proti takovému posouzení bude moci bránit případně pouze kasační stížností. Je třeba si uvědomit, že zásada příkazu retroaktivity ve prospěch pachatele je výjimkou z pravidla, že se vychází ze zákona účinného v době spáchání skutku. Zohledňuje dodatečnou dekriminalizaci stíhaného jednání od určitého okamžiku, a proto k této skutečnosti má přihlédnout ten orgán, který ve věci právě rozhoduje, protože dříve rozhodující orgány tak učinit nemohly. Neexistuje žádné právo na to, aby se touto otázkou musely nejprve zabývat správní orgány a tuto jejich úvahu následně přezkoumával soud ve správním soudnictví. Pokud by tomu tak bylo, musel by správní soud vždy zrušit rozhodnutí správního orgánu, pokud by došlo v době řízení před krajským soudem k jakékoliv změně v právní úpravě týkající se odpovědnosti za přestupek, protože by si sám nemohl učinit úvahu, zda je tato nová právní úprava pro pachatele příznivější nebo nikoliv. Tento závěr je zjevně absurdní.
[27] Nelze přisvědčit ani argumentu žalobce, že se stěžovatel věnoval již tomu, zda jeho pochybení mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Takovou úvahu krajský soud totiž vůbec neučinil, a Nejvyššímu správnímu soudu proto nepřísluší takovou úvahu za krajský soud domýšlet. Krajský soud totiž naopak své závěry opřel o to, že tuto úvahu musí učinit v prvé řadě stěžovatel. Navíc nelze přehlédnout, že žalobce poukazuje na úvahu stěžovatele týkající se pouze výše uložené pokuty. Navíc v této souvislosti stěžovatel uvedl, že žalobce „neomezil hospodářskou soutěž jako takovou“, nikoliv to, že jeho jednáním nedošlo ani nemohlo dojít k ovlivnění výběru dodavatele [§ 268 odst. 1 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek].