Veřejným zadavatelem je subjekt, který mimo jiné splňuje podmínku stanove- nou v $ 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, tj. uspokojuje potřeby ve veřejném zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Skutečnost, že subjekt vykonává svou činnost v rámci hospodářské soutěže, je významným indikátorem toho, že by předmětné potřeby mohly mít průmyslovou nebo obchodní povahu. V takové situaci je však nutno zvážit také všechny další rele- vantní právní a skutkové okolnosti, zejména posoudit, za jakým primárním účelem je činnost subjektu vykonávána. Jednalo-li by se o účel dosažení zisku, je málo prav- děpodobné, aby potřeby, jež uspokojuje, měly jinou než průmyslovou či obchodní povahu.
Veřejným zadavatelem je subjekt, který mimo jiné splňuje podmínku stanove- nou v $ 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, tj. uspokojuje potřeby ve veřejném zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Skutečnost, že subjekt vykonává svou činnost v rámci hospodářské soutěže, je významným indikátorem toho, že by předmětné potřeby mohly mít průmyslovou nebo obchodní povahu. V takové situaci je však nutno zvážit také všechny další rele- vantní právní a skutkové okolnosti, zejména posoudit, za jakým primárním účelem je činnost subjektu vykonávána. Jednalo-li by se o účel dosažení zisku, je málo prav- děpodobné, aby potřeby, jež uspokojuje, měly jinou než průmyslovou či obchodní povahu.
(...) Stěžovatel tvrdí, že vzhledem k tomu, že svou činnost vykonává ryze za účelem do- sažení zisku, veškerá jeho činnost má povahu obchodní, není financován státem, jeho vztah ke zdravotním pojišťovnám je v celém rozsahu obchodního charakteru, za porušení svých obchodních závazků odpovídá celým svým majetkem a stát nad stěžovatelem nevy- konává kontrolu, ani ho nikterak nepodporu- je v jeho podnikatelské činnosti, nenaplňuje podmínky definice veřejného zadavatele po- dle nového ZVZ. V důsledku toho má stěžova- tel za to, že v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny měl žalovaný tuto skutečnost při svém rozho- dování ve věci zohlednit. Krajský soud se ztotožnil s tvrzením žalo- vaného, přičemž v napadeném rozsudku uve- dl, že i podle nového ZVZ stěžovatel naplňuje podmínky definice veřejného zadavatele, a proto se čl. 40 odst. 6 Listiny na danou věc neuplatnil. Dříve než se zdejší soud zabýval výkladem samotné definice, považoval za nutné vypořá- dat se s otázkou oprávněnosti aplikace čl. 40 odst. 6 Listiny na daný správní delikt, který svou povahou spadá do kategorie jiných správních deliktů. Tento článek stanoví, že „trestnost Čí- 1113 1959 nu se posuzuje a trest se ukládá podle záko- na účinného v době, kdy byl čin spáchán. Po- zdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější“ V rozsudku Nejvyšší- ho správního soudu ze dne 27. 10. 2004, čj. 6 A 126/2002-27, publikovaném pod č. 461/2005 ' Sb. NSS, bylo rozhodnuto, že „ústavní záruka vyjádřená v článku 40 odst. 6 in fine Listiny základních práv a svobod a spočívající v pří- pustnosti trestání podle nového práva, jestli- že je taková úprava pro pachatele výhodněj- ší platí i v řízení o sankci za správní delikty. “ Vzhledem k tomu, že se v citovaném rozsudku jednalo o správní delikt spáchaný právnickou osobou, je zřejmé, že se judikatu- ra Nejvyššího správního soudu přiklání k ex- tenzivnímu výkladu trestnosti v čl. 40 odst. 6 Listiny, což je i v souladu s judikaturou Ústav- ního soudu (k tomu srovnej například nález Ústavního soudu ze dne 13. 6. 2002, sp. zn. III. ÚS 611/01, nebo nález ze dne 11. 7. 2007, sp. zn. II. ÚS 192/05). Z daného vyplývá, že je nutno aplikovat citovaný článek i na nyní pro- jednávaný případ. Lze tedy souhlasit s kraj- ským soudem, že zodpovězení otázky, zda stě- žovatel je zadavatelem i podle nového ZVZ, je pro posouzení daného případu skutečně klí- čové, neboť v případě, že by se dospělo k zá- včru, že stěžovatel není podle nového ZVZ ve- řejným zadavatelem, postup žalovaného při rozhodování v dané věci by byl nezákonný, je- likož žalovaný vůbec ve svém rozhodnutí aplikaci čl. 40 odst. 6 Listiny nezohlednil, ač- koli tak učinit měl. Nejvyšší správní soud přezkoumal napa- dený rozsudek krajského soudu s ohledem na právní úpravu nového ZVZ a dospěl k závěru, že s některými aspekty odůvodnění napade- ného rozsudku se nelze ztotožnit. Toto stano- visko zdejší soud zdůvodňuje následovně. Z $ 2 starého ZVZ vyplývá, že podle cito- vaného zákona postupují tito zadavatelé ve- řejných zakázek: a) veřejný zadavatel, kterým je 1. Česká republika, 2. státní příspěvková organizace, 3. územní samosprávný celek a v případě hlavního města Prahy a statutár- ních měst též městský obvod nebo městská část, a jimi řízené a zřizované příspěvkové or- ganizace, 4. Pozemkový fond České republi- 1114 ky, státní fond, Česká národní banka, Český rozhlas, Česká televize, Česká konsolidační agentura, zdravotní pojišťovna, dobrovolný svazek obcí a jiná právnická osoba, pokud by- la zřízena zákonem nebo na základě zákona za účelem uspokojování potřeb veřejného zá- jmu a je financována převážně veřejnými za- davateli, nebo je veřejnými zadavateli řízena nebo veřejní zadavatelé jmenují více než po- lovinu členů v jejím správním, řídícím nebo kontrolním orgánu, b) jiná právnická nebo fyzická osoba, zadává-li zakázku na dodávky, služby nebo stavební práce, která je z více než 50 % financována veřejným zadavatelem, nebo c) podnikatel, jestliže je ovládán veřej- ným zadavatelem, nebo jehož podnikání je podmíněno udělením oprávnění, které mu poskytuje zvláštní nebo výhradní práva, a vy- konává některou z činností uvedených v $ 3. Z nového ZVZ a jeho $ 2 upravujícího de- finici veřejného zadavatele vyplývá, že zada- vatelem veřejné zakázky se pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektoro- vý zadavatel, přičemž veřejným zadavatelem je Česká republika, státní příspěvková organi- zace, územní samosprávný celek nebo přís- pěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek nebo ji- ná právnická osoba, pokud byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřej- ného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a zároveň je financována převážně státem či jiným veřejným zadavate- lem nebo je státem či jiným veřejným zadava- telem ovládána nebo stát či jiný veřejný zada- vatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu. Z výše uvedeného je zřejmé, že starý ZVZ považuje za zadavatele právnickou osobu, která byla mimo jiné zřízena zákonem nebo na základě zákona za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu. Nový ZVZ byl v této části doplněn o dodatek, že tyto potřeby ne- mají mít průmyslovou nebo obchodní pova- hu. Z daného plyne, že dodatek „nemají prů- myslovou nebo obchodní povahu“ v definici veřejného zadavatele zakotvené v $ 2 odst. 2 písm. d) bod 1. nového ZVZ okruh veřejných zadavatelů oproti definici veřejného zadava- tele stanovené ve starém ZVZ zúžil. Je tedy možné, že tento dodatek ovlivnil statut stěžo- vatele, a proto je nutno tuto otázku posoudit. Nejvyšší správní soud má za to, že není pochyb o tom, že stěžovatel, jako právnická osoba, potřeby ve veřejném zájmu uspokojo- val, a to jak v době zřízení, tak v době před- mětné, což pramení především z toho, že vedle jiných služeb poskytoval také služby v oboru lázeňství. $ námitkou stěžovatele, že neuspokojoval potřeby ve veřejném zájmu, se tedy zdejší soud neztotožňuje. Veřejný zájem je nutno chápat jako takový zájem, který by bylo možno označit za obecný zájem či obec- ně prospěšný zájem (k tomu srovnej nález Ústavního soudu ze dne 28. 3. 1996, sp. zn. I. ÚS 198/95, č. 23/1996 Sb. ÚS). Zdraví patří k prioritním hodnotám nejen jednotlivce, ale i rodiny a celé společnosti, je základním před- pokladem jejich sociální a ekonomické ús- pěšnosti a podmínkou kvality jejich života. Je tedy zřejmé, že zdraví je zájmem obecně pro- spěšným. Účelem lázeňství je zlepšování zdravotního stavu lidí, přičemž není pochyb o tom, že naplňování takového účelu je uspo- kojováním potřeb ve veřejném zájmu. Přesto- že Nejvyšší správní soud dospěl k tomuto zá- věru na základě odlišné argumentace než krajský soud v napadeném rozsudku, nemění to nic na tom, že ve výsledku se oba soudy shodly, že poskytováním služeb v oboru lá- zeňství jsou uspokojovány potřeby ve veřej- ném zájmu. Otázkou však zůstává, zda tyto potřeby mají či nemají obchodní nebo prů- myslovou povahu. Krajský soud vycházeje z judikatury Ev- ropského soudního dvora dospěl k závěru, že klíčovými právními a skutkovými okolnost- mi, jejichž zohlednění je nutné k posouzení povahy potřeb uspokojovaných stěžovatelem a podle nichž lze dospět k závěru, že se v pří- padě potřeb uspokojovaných stěžovatelem jedná o potřeby, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, jsou okolnosti zříze- ní stěžovatele (státem), výkon kontroly nad jeho činností (státem), použití prostředků z veřejného zdravotního pojištění na úhradu části jeho činností a nikoli primárně ekono- mický cíl stěžovatelovy činnosti (cíl je podle krajského soudu reprezentativní v kombina- ci se zájmem státu o zajištění kontroly nad činností, jež pro stát či pro některý z jeho re- gionů může být považována za příznačnou). Nejvyšší správní soud neshledal, že by v důsledku uvedených relevantních skuteč- ností mohl být učiněn tak jednoznačný závěr, že se v daném případě jedná o potřeby nema- jící průmyslový nebo obchodní charakter. Je sice pravdou, že stěžovatel byl zřízen státem, což vyplývá ze zápisu v obchodním rejstříku, kde je uvedeno, že dne 1. 3. 1999 za- ložil Fond národního majetku ČR (dále jen „FNM“) jako jediný zakladatel na základě no- tářského zápisu sepsaného dne 24. 3. 1999 akciovou společnost THERMAL-F, a. s., bez vý- zvy k upsání akcií. Po zrušení FNM byl vše- chen jeho majetek převeden na Českou re- publiku a jediným akcionářem stěžovatele se tak stalo Ministerstvo financí ČR. Nejvyšší správní soud vycházeje ze správního a soud- ního spisu však neshledal, že by stát v době předmětné, přestože byl stoprocentním akci- onářem, jakýmkoliv způsobem do činnosti stěžovatele aktivně zasahoval či ho finančně podporoval. Podle judikatury Evropského soudního dvora je mezi relevantními okol- nostmi pro posouzení povahy subjektu ve smyslu definice veřejného zadavatele skuteč- ně uváděna okolnost zřízení subjektu, jak ji uvádí i krajský soud, nicméně je zároveň po- važováno za nutné posoudit i okolnosti, za nichž je činnost subjektu vykonávána v předmětné době (k tomu srovnej rozsudky Soudního dvora ES ze dne 10. dubna 2008, Ing. Aigner, C 393/06, Sb. rozh. s. I 2339, ze dne 22. květ- na 2003, Korhonen a další, C-18/01, Recueil, s. I 5321, či ze dne 27. února 2003, ve věci Adolf Truley GmbH, C-373/90, Recueil, s. 101931). Zdejší soud nezastává názor, že by se pouze na základě toho, že stát je zřizovatelem a jedi- ným akcionářem stěžovatele, mohlo dospět k závěru, že potřeby, které stěžovatel uspoko- juje, mají povahu jinou než obchodní či prů- myslovou. Pouhá skutečnost, že stoprocent- ním akcionářem stěžovatele je stát, který je ze zákona veřejným zadavatelem podle $ 2 odst. 2 písm. a) nového ZVZ, neznamená, že by měl 1115 1959 být považován za veřejného zadavatele také. Tento závěr lze dovodit také z rozsudku Soud- ního dvora ES ze dne 15. 1. 1998 ve věci Man- nesmann Anlagenbau a další, C-44/96, Re- cueil, s. 00073, ve kterém je uvedeno, že za veřejnoprávní subjekt či veřejného zadavate- le nemůže být nějaká společnost označena pouze proto, že jejím většinovým vlastníkem je veřejný zadavatel, nebo že na tuto společ- nost byly převedeny prostředky, které veřej- ný zadavatel získal činností vykonávanou za účelem uspokojování potřeb veřejného zá- jmu, které nemají průmyslovou či obchodní povahu (překlad Nejvyššího správního sou- du). Zdejší soud má za to, že je třeba v souvis- losti k okolnostem zřízení důkladně zkoumat a vzájemně porovnat podmínky, za nichž je činnost konkrétního subjektu vykonávána v předmětné době. Především je nutno zjistit, zda si stát vyhradil kontrolu podnikatelské činnosti subjektu, jeli patrný zájem státu na jeho rozvoji spočívající například ve státních dotacích stěžovatele, zda se stát aktivně podí- lí na podnikatelské činnosti subjektu atd. Podie krajského soudu si stát kontrolu nad činností stěžovatele vyhradil. To zdůvod- ňuje za prvé tím, že stát je jediným akcioná- řem, za druhé tím, že stěžovatel působí v rám- ci trhu s výraznými státními ingerencemi. Podle Nejvyššího správního soudu však v da- ném případě stát vykonával kontrolu pouze v rámci práv akcionáře, nikoli z pozice vrch- nostenského subjektu, který by aktivně do činnosti stěžovatele zasahoval či jej finančně podporoval, nebo si ponechával nad uspoko- jováním potřeb v oblasti lázeňství ze své vrch- nostenské pozice zásadní vliv. Nejvyšší správ- ní soud si není ani vědom, že by trh, na kterém stěžovatel působí, tedy hospodářský trh s lá- zeňskými službami, byl trhem s výraznými in- gerencemi státu, jak tvrdí krajský soud. Zdejší soud proto považuje za nutné znovu pře- zkoumat a zdůvodnit, jakým způsobem stát do předmětného trhu zasahuje, v čem kon- krétně krajský soud výrazné ingerence státu spatřuje a jaký mají tyto ingerence vliv na po- souzení povahy potřeb ve smyslu neprůmy- slové či neobchodní povahy, a to s ohledem na další relevantní právní a skutkové okol- 1116 nosti. Podle Nejvyššího správního soudu je třeba při těchto úvahách odlišit ingerence státu ve smyslu konkrétním (zasahování do podnikatelské činnosti konkrétního subjek- tu) a ingerence ve smyslu obecném (obecná kontrola státu ve veřejném zájmu nad činnos- tí všech zdravotnických zařízení za účelem zaručení určité kvality jimi poskytovaných služeb, spočívající v kontrole nad dodržová- ním zákonem stanovených podmínek pro provoz zdravotnických zařízení a výkonem zdravotnických služeb). Zdejší soud nepovažuje za přesvědčivou ani argumentaci krajského soudu, že skuteč- nost, že část činnosti stěžovatele je hrazena z veřejného zdravotního pojištění, podporuje závěr, že potřeby uspokojované stěžovatelem mají jinou než průmyslovou nebo obchodní povahu. Nejvyšší správní soud vychází z toho, že platby za úhradu zdravotní péče v rozsahu poskytovaném na základě všeobecného zdra- votního pojištění podle smluv uzavřených se zdravotnickými zařízeními jsou výdaji zdra- votní pojišťovny a její příjmy zahrnují zejména platby pojistného od pojištěnců, zaměstnava- telů a státu. Úhrada poskytnuté zdravotní pé- če v systému zdravotního pojištění je založena na vzájemném plnění - poskytování zdravot- ní péče pojištěncům zdravotní pojišťovny zdravotnickým zařízením oproti úhradě ná- kladů s tím spojených zdravotní pojišťovnou. Samotná skutečnost, že na základě smluv uza- vřených dle zákona o veřejném zdravotním pojištění se převážně realizuje poskytování a úhrada zdravotní péče a že jejich prostřed- nictvím tak dochází k uspokojování veřej- ných potřeb, neznamená, že vztahy těmito smlouvami založené mají veřejnoprávní cha- rakter. Žádná ze smluvních stran totiž nemá vrchnostenské postavení a jen samotná sku- tečnost, že předmětem těchto smluv jsou statky, na jejichž zachování a rozvíjení má stát natolik intenzivní zájem, že nařizuje a určuje jejich přerozdělování, a které jsou hrazeny z veřejných rozpočtů, neposouvají tyto smlouvy do roviny veřejného práva, jak by to- mu bylo u smluv veřejnoprávních. Na základě toho se zdejší soud ztotožňuje s názorem stě- žovatele, že jeho vztahy se zdravotními pojiš- ťovnami jsou obchodního charakteru, což zdejší soud považuje za skutečnost, která ne- pochybně nepodporuje povahu uspokojova- ných potřeb nemajících průmyslovou nebo obchodní povahu. Na daném nic nemění ani to, že je to stát, kdo rozhoduje o určení toho, které služby budou z veřejného zdravotního pojištění hrazeny, neboť toto určení se shod- ně dotýká všech subjektů provozujících zdra- votnické služby, které jsou oprávněny na zá- kladě smluv se zdravotními pojišťovnami domáhat se úhrady poskytnutých služeb z ve- řejného zdravotního pojištění. Nejvyšší správní soud dále dodává, že je nutno při zvažování povahy potřeb brát zřetel na to, že stěžovatel je nestátním zdravotnic- kým zařízením - právnickou osobou, která jedná samostatně, jako každá jiná obchodní společnost, a ze správního či soudního spisu není patrno, jak již bylo mnohokrát podotknu- to, že by stát do činnosti stěžovatele jakkoli za- sahoval či stěžovatele finančně podporoval. Navzdory tomu, že je stát stoprocentním ak- cionářem stěžovatele, nemá stěžovatel statut státního zdravotnického zařízení, o jehož sta- tutu veřejného zadavatele by nebylo pochyb. Dle $ 11 odst. 1 zákona č. 20/1966 Sb., o péči o zdraví lidu, zdravotní péči poskytují zdravot- nická zařízení státu, obcí, fyzických a právnic- kých osob. Z $ 2 odst. 1 zákona č. 160/1992 Sb., o zdravotní péči v nestátních zdravotnických zařízeních (dále jen „zákon č. 160/1992 Sb.“), vyplývá, že nestátním zdravotnickým zaříze- ním se rozumí jiné zdravotnické zařízení, než zdravotnické zařízení státu. Stěžovatel je právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku, poskytující zdravotní péči. Z dané- ho tedy skutečně jednoznačně vyplývá, že stěžovatel je nestátním zdravotnickým zaříze- ním, a jako takový je subjektem hospodářské soutěže, v rámci níž „soutěží“ o své klienty s ostatními zdravotnickými zařízeními nabí- zejícími stejné či zaměnitelné služby. V této souvislosti je třeba zdůraznit, že stěžovatel není subjektem s výhradním oprávněním k výkonu předmětných zdravotnických slu- žeb, které jsou hrazeny z veřejného zdravot- ního pojištění. Všechny fyzické a právnické osoby mají možnost v souladu se shora uve- deným zákonem č. 160/1992 Sb. získat opráv- nění k provozování nestátního zdravotnické- ho zařízení za splnění obecných podmínek registrace vymezených v $ 9 citovaného zá- kona, které se vztahují k osobě provozovatele, a to jak z hlediska způsobilosti k právním úkonům, bezúhonnosti, tak i odborné a zdra- votní způsobilosti odpovídající druhu a rozsa- hu zdravotní péče poskytované příslušným zařízením podle zákona č. 95/2004 Sb., o pod- mínkách získávání a uznávání odborné způso- bilosti a specializované způsobilosti k výkonu zdravotnického povolání lékaře, zubního lékaře a farmaceuta. Podle $ 17 zákona č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění a o změně a doplnění některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů, mají nestátní zdravotnická zařízení možnost za zákonem stanovených podmínek uzavřít smlouvy se zdravotními pojišťovnami. S ohledem na prá- vě předestřené zdejší soud opakuje, že není pochyb o tom, že stěžovatel je subjektem pů- sobícím v hospodářské soutěži, přestože na zcela specifickém relevantním trhu, kterým je trh s lázeňskými službami. Není ani pochyb o tom, že na tomto specifickém trhu působí za stejných podmínek, jako ostatní subjekty, které poskytují stejné či zaměnitelné služby a které mají stejnou možnost jako on uzavírat S pojišťovnami smlouvy na úhradu poskyto- vaných zdravotnických služeb pro jejich kli- enty z veřejného zdravotního pojištění. Podle judikatury Evropského soudního dvora skutečnost, že subjekt provozuje svoji činnost v rámci hospodářské soutěže, sama o sobě nemůže vést k závěru, že daný subjekt naplňuje potřeby ve veřejném zájmu, které mají průmyslovou nebo obchodní povahu (k tomu srovnej rozsudek ze dne 27. 2. 2003 ve věci Adolf Truley GmbH, C-373/00, Recue- il, s. 01931), neboť i přesto, že určitý subjekt působí v hospodářské soutěži, je financován a kontrolován státem, územními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty, může se v rámci svého výběru rozhodovat podle ji- ných než ekonomických kritérií (k tomu srovnej rozsudek ze dne 10. 11. 1998 ve věci BFI Holding, C-60/96, Recueil, s. 106821). Nicméně okolnost, že subjekt působí v hos- 1117 1959 podářské soutěži, je významným indikátorem toho, že by se o potřeby mající průmyslovou nebo obchodní povahu jednat mohlo (k to- mu srovnej rozsudek ze dne 22. 5. 2003 ve věci Korhonen a další, C-18/01, Recueil, s. 5321 a rozsudek ze dne 10. 11. 1998 ve věci BFI Hol- ding, C-360/96, Recueil, s. 106821), což je nutno při úvahách o povaze uspokojovaných potřeb jako relevantní skutečnost zohlednit. Nejvyšší správní soud ve světle výše uve- deného konstatuje, že v případě zjištění, že subjekt vykonává svou činnost v hospodářské soutěži, je nutno zvážit všechny další relevant- ní právní a skutkové okolnosti, které hypoté- zu potřeb majících obchodní či průmyslovou povahu potvrdí, či vyvrátí. V souvislosti s tím je nutno především posoudit, za jakým pri- márním účelem je činnost subjektu vykoná- vána a podle jakých kritérií se při své činnos- ti rozhoduje. Jednalo-li by se o účel dosažení zisku a kritéria ekonomická, má zdejší soud za to, že je jen velmi málo pravděpodobné, aby potřeby, jež uspokojuje, měly jinou než průmyslovou či obchodní povahu. Okolnost, že subjekt svou činnost provozuje výlučně za účelem zisku, je skutečností, jež je nutno při úvaze o jeho charakteru v souvislosti se statu- tem veřejného zadavatele vždy zohlednit, což lze vyvodit z rozsudku Soudního dvora ES ze dne 11. 6. 2009 ve věci Hans © Christophorus Ovmanns GbR, Orthopedie Schuhtechnik proti AOK Rheinland/Hamburg, C-300/07 (dosud neuvedená strana ve Sbírce rozhod- nutí), ve kterém je uvedeno, že „dotčené ve- řejné zdravotní pojišťovny jsou totiž práv- nickými osobami veřejného práva, jsou vytvořeny zákonem výslovně k plnění po- třeb souvisejících s veřejným zdravím, což Jsou potřeby obecného zájmu, a tyto potřeby mají jinou povahu než průmyslovou nebo obchodní, jelikož služby jsou takovými po- kladnami poskytovány s neziskovým cílem“. Z daného a contrario vyplývá, že poskytování služeb s cílem dosažení zisku v posuzování povahy uspokojovaných potřeb zaujímá vel- mi důležitou roli. Podle krajského soudu stěžovatel vykoná- vá svou činnost za nikoli primárně ekonomic- kým cílem. Primárním účelem činnosti stěžo- 1118 vatele je podle něj cíl reprezentativní v kom- binaci se zájmem státu na zajištění kontroly nad činností, jež je pro stát či pro některý z je- ho regionů považována za příznačnou. Ze soudního a správního spisu není však patrno, že by stát považoval stěžovatelovu činnost za natolik významnou, že by se na jeho činnosti v tomto smyslu aktivně podílel, aby mohl být takový závěr učiněn. Proto zdejší soud pova- žuje za nezbytné znovu přezkoumat, za jakým primárním účelem stěžovatel svou činnost poskytuje. Navíc Nejvyšší správní soud upo- zorňuje v souvislosti s tvrzením, že primár- ním účelem činnosti stěžovatele je „reprezen- tace státu či regionu“, že je třeba zohlednit z obchodního rejstříku patrný záměr FNM v roce 1993 prodat předmětný subjekt sou- kromé společnosti JASMÍN, s. r. 0. Je totiž otázkou, zda v případě primárního reprezen- tativního cíle činnosti stěžovatele by se stát takový subjekt prodat vůbec kdy snažil. Po- kud se jedná o zájem státu na zajištění kon- troly nad činností stěžovatele, k danému se zdejší soud vyjádřil již výše. S ohledem na předestřené Nejvyšší správ- ní soud rozhodl, že je nutno, aby krajský soud znovu přezkoumal povahu předmětných po- třeb. V souladu s judikaturou Evropského soudního dvora je třeba při zvažování toho, zda dotčený subjekt veřejným zadavatelem je, či nikoli, zohlednit veškeré relevantní právní a skutkové okolnosti, přičemž má zdejší soud za to, že následně je nutno pro- vést poměrný test významu jednotlivých sku- tečností s ohledem na konkrétní dotčený subjekt a okolnosti, za nichž svou činnost vy- konává. Přesto, že krajský soud v daném pří- padě respektoval tento „návod“ vycházející z judikatury Evropského soudního dvora, zdejší soud dospěl k závěru, že jeho posouze- ní předmětné právní otázky nebylo na zákla- dě výše uvedeného ve všech ohledech správ- né, ani dostatečné. Při svém dalším posuzování je třeba, aby krajský soud zohlednil výše uvedené úvahy Nejvyššího správního soudu v souladu s $ 110 odst. 3 s. ř. s. Především zdejší soud zdůraz- ňuje, že je nutno, aby krajský soud znovu po- soudil skutečnost, za jakým účelem stěžova- tel primárně svou činnost v předmětné době provozoval a tuto skutečnost zohlednil ve vztahu s okolností, že stěžovatel je subjektem hospodářské soutěže. V tomto ohledu pak považuje zdejší soud v souladu s rozsudkem Soudního dvora ES ze dne 22. května 2003, Korhonen a další, C-18/01, Recueil, s. L5321, za nutné zohlednit i to, zda stěžovatel nese ztráty vzešlé ze své činnosti, či nikoli. Nejvyš- ŠÍ správní soud má v souladu s citovaným roz- sudkem Evropského soudního dvora za to, že kdyby krajský soud v dalším řízení zjistil, že stěžovatel provozuje svoji činnost primárně za účelem dosažení zisku, jak tvrdí stěžovatel, a že nese ztráty vzešlé ze své činnosti, tyto sku- tečnosti, v souvislosti s působením stěžovatele v rámci hospodářské soutěže za stejných pod- mínek jako ostatní subjekty soutěžící v rámci stejného relevantního trhu, by byly natolik pří- značné pro povahu uspokojování potřeb, kte- ré mají průmyslovou nebo obchodní povahu, že by bylo jen velmi málo pravděpodobné, že by tyto potřeby byly takového charakteru, jak stanoví $ 2 odst. 2 písm. d) nového ZVZ. 1960 Zaměstnanost: povinnosti vrátit podporu v nezaměstnanosti k $ 30 odst. 1 písm. a) a $ 55 odst. 3 zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti (v textu také „zákon o zaměstnanosti z roku 2004“) Při existenci některé ze skutečností bránících zařazení nebo vedení uchazeče o zaměstnání v evidenci uchazečů o zaměstnání může úřad práce podle $ 55 odst. 3 zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, vydat rozhodnutí o povinnosti vrátit pod- poru v nezaměstnanosti pouze tehdy, když již předtím kvůli této skutečnosti pravo- mocně rozhodl o vyřazení uchazeče 0 zaměstnání z evidence uchazečů o zaměstná- ní za použití $ 30 odst. 1 písm. a) téhož zákona.
Akciová společnost THERMAL proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o uložení
Nejvyšší správní soud přezkoumal napadený rozsudek krajského soudu v rozsahu kasační stížnosti a v rámci uplatněných důvodů v souladu s § 109 odst. 2 a 3 s. ř. s. a dospěl k závěru, že kasační stížnost je důvodná.
Stěžovatel namítá, že krajský soud nesprávně posoudil právní otázku týkající se předchozího řízení a podává kasační stížnost z důvodů obsažených v § 103 odst. 1 písm. a) s. ř. s.; konkrétně vyjádřeno se jedná o nesprávné posouzení právní otázky definice zadavatele podle nového ZVZ, které mělo podle stěžovatele negativní vliv na výsledek daného správního řízení.
Stěžovatel tvrdí, že vzhledem k tomu, že svou činnost vykonává ryze za účelem dosažení zisku, veškerá jeho činnost má povahu obchodní, není financován státem, jeho vztah ke zdravotním pojišťovnám je v celém rozsahu obchodního charakteru, za porušení svých obchodních závazků odpovídá celým svým majetkem a stát nad stěžovatelem nevykonává kontrolu, ani ho nikterak nepodporuje v jeho podnikatelské činnosti, nenaplňuje podmínky definice veřejného zadavatele podle nového ZVZ. V důsledku toho má stěžovatel za to, že v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny měl žalovaný tuto skutečnost při svém rozhodování ve věci zohlednit.
Krajský soud se ztotožnil s tvrzením žalovaného, přičemž v napadeném rozsudku uvedl, že i podle nového ZVZ stěžovatel naplňuje podmínky definice veřejného zadavatele, a proto se čl. 40 odst. 6 Listiny na danou věc neuplatnil.
Dříve než se zdejší soud zabýval výkladem samotné definice, považoval za nutné vypořádat se s otázkou oprávněnosti aplikace čl. 40 odst. 6 Listiny na daný správní delikt, který svou povahou spadá do kategorie jiných správních deliktů. Tento článek stanoví, že „trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější“. V rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 10. 2004, č. j. 6 A 126/2002
27, publikovaném pod č. 461/2005 Sb. NSS, bylo rozhodnuto, že „ústavní záruka vyjádřená v článku 40 odst. 6 in fine Listiny základních práv a svobod a spočívající v přípustnosti trestání podle nového práva, jestliže je taková úprava pro pachatele výhodnější, platí i v řízení o sankci za správní delikty.“ Vzhledem k tomu, že se v citovaném rozsudku jednalo o správní delikt spáchaný právnickou osobou, je zřejmé, že se judikatura Nejvyššího správního soudu přiklání k extenzivnímu výkladu trestnosti v čl. 40 odst. 6 Listiny, což je i v souladu s judikaturou Ústavního soudu (k tomu srovnej například nález Ústavního soudu ze dne 13. 6. 2002, sp. zn. III. ÚS 611/01, nebo nález ze dne 11. 7. 2007, sp. zn. II. ÚS 192/05). Z daného vyplývá, že je nutno aplikovat citovaný článek i na nyní projednávaný případ. Lze tedy souhlasit s krajským soudem, že zodpovězení otázky, zda stěžovatel je zadavatelem i podle nového ZVZ, je pro posouzení daného případu skutečně klíčové, neboť v případě, že by se dospělo k závěru, že stěžovatel není podle nového ZVZ veřejným zadavatelem, postup žalovaného při rozhodování v dané věci by byl nezákonný, jelikož žalovaný vůbec ve svém rozhodnutí aplikaci čl. 40 odst. 6 Listiny nezohlednil, ačkoli tak učinit měl.
Nejvyšší správní soud přezkoumal napadený rozsudek krajského soudu s ohledem na právní úpravu nového ZVZ a dospěl k závěru, že s některými aspekty odůvodnění napadeného rozsudku se nelze ztotožnit. Toto stanovisko zdejší soud zdůvodňuje následovně.
Z ustanovení § 2 starého ZVZ vyplývá, že podle citovaného zákona postupují tito zadavatelé veřejných zakázek: a) veřejný zadavatel, kterým je 1. Česká republika, 2. státní příspěvková organizace, 3. územní samosprávný celek a v případě hlavního města Prahy a statutárních měst též městský obvod nebo městská část, a jimi řízené a zřizované příspěvkové organizace, 4. Pozemkový fond České republiky, státní fond, Česká národní banka, Český rozhlas, Česká televize, Česká konsolidační agentura, zdravotní pojišťovna, dobrovolný svazek obcí a jiná právnická osoba, pokud byla zřízena zákonem nebo na základě zákona za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu a je financována převážně veřejnými zadavateli, nebo je veřejnými zadavateli řízena nebo veřejní zadavatelé jmenují více než polovinu členů v jejím správním, řídícím nebo kontrolním orgánu, b) jiná právnická nebo fyzická osoba, zadává-li zakázku na dodávky, služby nebo stavební práce, která je z více než 50 % financována veřejným zadavatelem, nebo c) podnikatel, jestliže je ovládán veřejným zadavatelem, nebo jehož podnikání je podmíněno udělením oprávnění, které mu poskytuje zvláštní nebo výhradní práva, a vykonává některou z činností uvedených v § 3.
řízena nebo veřejní zadavatelé jmenují více než polovinu členů v jejím správním, řídícím nebo kontrolním orgánu, b) jiná právnická nebo fyzická osoba, zadává-li zakázku na dodávky, služby nebo stavební práce, která je z více než 50 % financována veřejným zadavatelem, nebo c) podnikatel, jestliže je ovládán veřejným zadavatelem, nebo jehož podnikání je podmíněno udělením oprávnění, které mu poskytuje zvláštní nebo výhradní práva, a vykonává některou z činností uvedených v § 3.
Z nového ZVZ a jeho ustanovení § 2 upravujícího definici veřejného zadavatele vyplývá, že zadavatelem veřejné zakázky se pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel, přičemž veřejným zadavatelem je Česká republika, státní příspěvková organizace, územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek nebo jiná právnická osoba, pokud byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a zároveň je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
Z výše uvedeného je zřejmé, že starý ZVZ považuje za zadavatele právnickou osobu, která byla mimo jiné zřízena zákonem nebo na základě zákona za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu. Nový ZVZ byl v této části doplněn o dodatek, že tyto potřeby nemají mít průmyslovou nebo obchodní povahu. Z daného plyne, že dodatek „nemají průmyslovou nebo obchodní povahu“ v definici veřejného zadavatele zakotvené v § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. nového ZVZ okruh veřejných zadavatelů oproti definici veřejného zadavatele stanovené ve starém ZVZ zúžil. Je tedy možné, že tento dodatek ovlivnil statut stěžovatele, a proto je nutno tuto otázku posoudit.
Nejvyšší správní soud má za to, že není pochyb o tom, že stěžovatel, jako právnická osoba, potřeby ve veřejném zájmu uspokojoval, a to jak v době zřízení, tak v době předmětné, což pramení především z toho, že vedle jiných služeb poskytoval také služby v oboru lázeňství. S námitkou stěžovatele, že neuspokojoval potřeby ve veřejném zájmu, se tedy zdejší soud neztotožňuje. Veřejný zájem je nutno chápat jako takový zájem, který by bylo možno označit za obecný zájem či obecně prospěšný zájem (k tomu srovnej nález Ústavního soudu ze dne 28. 3. 1996, sp. zn. I. ÚS 198/95). Zdraví patří k prioritním hodnotám nejen jednotlivce, ale i rodiny a celé společnosti, je základním předpokladem jejich sociální a ekonomické úspěšnosti a podmínkou jejich kvality života. Je tedy zřejmé, že zdraví je zájmem obecně prospěšným. Účelem lázeňství je zlepšování zdravotního stavu lidí, přičemž není pochyb o tom, že naplňování takového účelu je uspokojováním potřeb ve veřejném zájmu. Přestože Nejvyšší správní soud dospěl k tomuto závěru na základě odlišné argumentace než krajský soud v napadeném rozsudku, nemění to nic na tom, že ve výsledku se oba soudy shodly, že poskytováním služeb v oboru lázeňství jsou uspokojovány potřeby ve veřejném zájmu. Otázkou však zůstává, zda tyto potřeby mají či nemají obchodní nebo průmyslovou povahu.
Krajský soud vycházeje z judikatury Evropského soudního dvora dospěl k závěru, že klíčovými právními a skutkovými okolnostmi, jejichž zohlednění je nutné k posouzení povahy potřeb uspokojovaných stěžovatelem a podle nichž lze dospět k závěru, že se v případě potřeb uspokojovaných stěžovatelem jedná o potřeby, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, jsou okolnosti zřízení stěžovatele (státem), výkon kontroly nad jeho činností (státem), použití prostředků z veřejného zdravotního pojištění na úhradu části jeho činností a nikoli primárně ekonomický cíl stěžovatelovy činnosti (cíl je podle krajského soudu reprezentativní v kombinaci se zájmem státu o zajištění kontroly nad činností, jež pro stát či pro některý z jeho regionů může být považována za příznačnou).
Nejvyšší správní soud neshledal, že by v důsledku uvedených relevantních skutečností mohl být učiněn tak jednoznačný závěr, že se v daném případě jedná o potřeby nemající průmyslový nebo obchodní charakter.
Je sice pravdou, že stěžovatel byl zřízen státem, což vyplývá ze zápisu v obchodním rejstříku, kde je uvedeno, že dne 1. 3. 1999 založil Fond národního majetku ČR (dále jen „FNM“) jako jediný zakladatel na základě notářského zápisu sepsaného dne 24. 3. 1999 akciovou společnost THERMAL-F, a.s., bez výzvy k upsání akcií. Po zrušení FNM byl všechen jeho majetek převeden na Českou republiku a jediným akcionářem stěžovatele se tak stalo Ministerstvo financí ČR. Nejvyšší správní soud vycházeje ze správního a soudního spisu však neshledal, že by stát v době předmětné, přestože byl stoprocentním akcionářem, jakýmkoliv způsobem do činnosti stěžovatele aktivně zasahoval či ho finančně podporoval. Podle judikatury Evropského soudního dvora je mezi relevantními okolnostmi pro posouzení povahy subjektu ve smyslu definice veřejného zadavatele skutečně uváděna okolnost zřízení subjektu, jak ji uvádí i krajský soud, nicméně je zároveň považováno za nutné posoudit i okolnosti, za nichž je činnost subjektu vykonávána v předmětné době (k tomu srovnej rozsudky Soudního dvora ES ze dne 10. dubna 2008, Ing. Aigner, C
393/06, Sb. rozh. s. I
2339, ze dne 22. května 2003, Korhonen a další, C
18/01, Recueil, s. I
5321, či ze dne 27. února 2003, ve věci Adolf Truley GmbH, C-373/00, Recueil, s. I-01931). Zdejší soud nezastává názor, že by se pouze na základě toho, že stát je zřizovatelem a jediným akcionářem stěžovatele, mohlo dospět k závěru, že potřeby, které stěžovatel uspokojuje, mají povahu jinou než obchodní či průmyslovou. Pouhá skutečnost, že stoprocentním akcionářem stěžovatele je stát, který je ze zákona veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. a) nového ZVZ, neznamená, že by měl být považován za veřejného zadavatele také. Tento závěr lze dovodit také z rozsudku Soudního dvora ES ze dne 15. 1. 1998 ve věci Mannesmann Anlagenbau a další, C – 44/96, Recueil, s. I-00073, ve kterém je uvedeno, že za veřejnoprávní subjekt či veřejného zadavatele nemůže být nějaká společnost označena pouze proto, že jejím většinovým vlastníkem je veřejný zadavatel, nebo že na tuto společnost byly převedeny prostředky, které veřejný zadavatel získal činností vykonávanou za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou či obchodní povahu (překlad Nejvyššího správního soudu). Zdejší soud má za to, že je třeba v souvislosti k okolnostem zřízení důkladně zkoumat a vzájemně porovnat podmínky, za nichž je činnost konkrétního subjektu vykonávána v předmětné době. Především je nutno zjistit, zda si stát vyhradil kontrolu podnikatelské činnosti subjektu, je
li patrný zájem státu na jeho rozvoji spočívající například ve státních dotacích stěžovatele, zda se stát aktivně podílí na podnikatelské činnosti subjektu atd.
Podle krajského soudu si stát kontrolu nad činností stěžovatele vyhradil. To zdůvodňuje za prvé tím, že stát je jediným akcionářem, za druhé tím, že stěžovatel působí v rámci trhu s výraznými státními ingerencemi. Podle Nejvyššího správního soudu však v daném případě stát vykonával kontrolu pouze v rámci práv akcionáře, nikoli z pozice vrchnostenského subjektu, který by aktivně do činnosti stěžovatele zasahoval či jej finančně podporoval, nebo si ponechával nad uspokojováním potřeb v oblasti lázeňství ze své vrchnostenské pozice zásadní vliv. Nejvyšší správní soud si není ani vědom, že by trh, na kterém stěžovatel působí, tedy hospodářský trh s lázeňskými službami, byl trhem s výraznými ingerencemi státu, jak tvrdí krajský soud. Zdejší soud proto považuje za nutné znovu přezkoumat a zdůvodnit, jakým způsobem stát do předmětného trhu zasahuje, v čem konkrétně krajský soud výrazné ingerence státu spatřuje a jaký mají tyto ingerence vliv na posouzení povahy potřeb ve smyslu neprůmyslové či neobchodní povahy, a to s ohledem na další relevantní právní a skutkové okolnosti. Podle Nejvyššího správního soudu je třeba při těchto úvahách odlišit ingerence státu ve smyslu konkrétním (zasahování do podnikatelské činnosti konkrétního subjektu) a ingerence ve smyslu obecném (obecná kontrola státu ve veřejném zájmu nad činností všech zdravotnických zařízení za účelem zaručení určité kvality jimi poskytovaných služeb, spočívající v kontrole nad dodržováním zákonem stanovených podmínek pro provoz zdravotnických zařízení a výkonem zdravotnických služeb).
Zdejší soud nepovažuje za přesvědčivou ani argumentaci krajského soudu, že skutečnost, že část činnosti stěžovatele je hrazena z veřejného zdravotního pojištění, podporuje závěr, že potřeby uspokojované stěžovatelem mají jinou než průmyslovou nebo obchodní povahu. Nejvyšší správní soud vychází z toho, že platby za úhradu zdravotní péče v rozsahu poskytovaném na základě všeobecného zdravotního pojištění podle smluv uzavřených se zdravotnickými zařízeními jsou výdaji zdravotní pojišťovny a její příjmy zahrnují zejména platby pojistného od pojištěnců, zaměstnavatelů a státu. Úhrada poskytnuté zdravotní péče v systému zdravotního pojištění je založena na vzájemném plnění – poskytování zdravotní péče pojištěncům zdravotní pojišťovny zdravotnickým zařízením oproti úhradě nákladů s tím spojených zdravotní pojišťovnou. Samotná skutečnost, že na základě smluv uzavřených dle zákona o veřejném zdravotním pojištění se převážně realizuje poskytování a úhrada zdravotní péče, a že jejich prostřednictvím tak dochází k uspokojování veřejných potřeb, neznamená, že vztahy těmito smlouvami založené mají veřejnoprávní charakter. Žádná ze smluvních stran totiž nemá vrchnostenské postavení a jen samotná skutečnost, že předmětem těchto smluv jsou statky, na jejichž zachování a rozvíjení má stát natolik intenzivní zájem, že nařizuje a určuje jejich přerozdělování a které jsou hrazeny z veřejných rozpočtů, neposouvají tyto smlouvy do roviny veřejného práva, jak by tomu bylo u smluv veřejnoprávních. Na základě toho se zdejší soud ztotožňuje s názorem stěžovatele, že jeho vztahy se zdravotními pojišťovnami jsou obchodního charakteru, což zdejší soud považuje za skutečnost, která nepochybně nepodporuje povahu uspokojovaných potřeb nemajících průmyslovou nebo obchodní povahu. Na daném nic nemění ani to, že je to stát, kdo rozhoduje o určení toho, které služby budou z veřejného zdravotního pojištění hrazeny, neboť toto určení se shodně dotýká všech subjektů provozujících zdravotnické služby, které jsou oprávněny na základě smluv se zdravotními pojišťovnami domáhat se úhrady poskytnutých služeb z veřejného zdravotního pojištění.
Nejvyšší správní soud dále dodává, že je nutno při zvažování povahy potřeb brát zřetel na to, že stěžovatel je nestátním zdravotnickým zařízením - právnickou osobou, která jedná samostatně, jako každá jiná obchodní společnost, a ze správního či soudního spisu není patrno, jak již bylo mnohokrát podotknuto, že by stát do činnosti stěžovatele jakkoli zasahoval či stěžovatele finančně podporoval. Navzdory tomu, že je stát stoprocentním akcionářem stěžovatele, nemá stěžovatel statut státního zdravotnického zařízení, o jehož statutu veřejného zadavatele by nebylo pochyb. Dle § 11 odst. 1 zákona č. 20/1966 Sb., o péči o zdraví lidu, ve znění pozdějších předpisů, zdravotní péči poskytují zdravotnická zařízení státu, obcí, fyzických a právnických osob. Z § 2 odst. 1 zákona č. 160/1992 Sb., o zdravotní péči v nestátních zdravotnických zařízeních, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon č. 160/1992 Sb.), vyplývá, že nestátním zdravotnickým zařízením se rozumí jiné zdravotnické zařízení, než zdravotnické zařízení státu. Stěžovatel je právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku, poskytující zdravotní péči. Z daného tedy skutečně jednoznačně vyplývá, že stěžovatel je nestátním zdravotnickým zařízením, a jako takový je subjektem hospodářské soutěže, v rámci níž „soutěží“ o své klienty s ostatními zdravotnickými zařízeními nabízejícími stejné či zaměnitelné služby. V této souvislosti je třeba zdůraznit, že stěžovatel není subjektem s výhradním oprávněním k výkonu předmětných zdravotnických služeb, které jsou hrazeny z veřejného zdravotního pojištění. Všechny fyzické a právnické osoby mají možnost v souladu se shora uvedeným zákonem č. 160/1992 Sb. získat oprávnění k provozování nestátního zdravotnického zařízení za splnění obecných podmínek registrace vymezených v § 9 citovaného zákona, které se vztahují k osobě provozovatele, a to jak z hlediska způsobilosti k právním úkonům, bezúhonnosti, tak i odborné a zdravotní způsobilosti odpovídající druhu a rozsahu zdravotní péče poskytované příslušným zařízením podle zákona č. 95/2004 Sb. , o podmínkách získávání a uznávání odborné způsobilosti a specializované způsobilosti k výkonu zdravotnického povolání lékaře, zubního lékaře a farmaceuta. Podle § 17 zákona č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění a o změně a doplnění některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů, mají nestátní zdravotnická zařízení možnost za zákonem stanovených podmínek uzavřít smlouvy se zdravotními pojišťovnami. S ohledem na právě předestřené zdejší soud opakuje, že není pochyb o tom, že stěžovatel je subjektem působícím v hospodářské soutěži, přestože na zcela specifickém relevantním trhu, kterým je trh s lázeňskými službami. Není ani pochyb o tom, že na tomto specifickém trhu působí za stejných podmínek, jako ostatní subjekty, které poskytují stejné či zaměnitelné služby, a které mají stejnou možnost jako on uzavírat s pojišťovnami smlouvy na úhradu poskytovaných zdravotnických služeb pro jejich klienty z veřejného zdravotního pojištění.
Podle judikatury Evropského soudního dvora skutečnost, že subjekt provozuje svoji činnost v rámci hospodářské soutěže, sama o sobě nemůže vést k závěru, že daný subjekt naplňuje potřeby ve veřejném zájmu, které mají průmyslovou nebo obchodní povahu (k tomu srovnej rozsudek ze dne 27. 2. 2003 ve věci Adolf Truley GmbH, C - 373/00, Recueil, s. I-01931), neboť i přesto, že určitý subjekt působí v hospodářské soutěži, je financován a kontrolován státem, územními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty, může se v rámci svého výběru rozhodovat podle jiných než ekonomických kritérií (k tomu srovnej rozsudek ze dne 10. 11. 1998 ve věci BFI Holding, C – 360/96, Recueil, s. I-06821). Nicméně okolnost, že subjekt působí v hospodářské soutěži, je významným indikátorem toho, že by se o potřeby mající průmyslovou nebo obchodní povahu jednat mohlo (k tomu srovnej rozsudek ze dne 22. 5. 2003 ve věci Korhonen a další, C – 18/01, Recueil, s. I-5321 a rozsudek ze dne 10. 11. 1998 ve věci BFI Holding, C – 360/96, Recueil, s. I-06821), což je nutno při úvahách o povaze uspokojovaných potřeb jako relevantní skutečnost zohlednit.
Nejvyšší správní soud ve světle výše uvedeného konstatuje, že v případě zjištění, že subjekt vykonává svou činnost v hospodářské soutěži, je nutno zvážit všechny další relevantní právní a skutkové okolnosti, které hypotézu potřeb majících obchodní či průmyslovou povahu potvrdí, či vyvrátí. V souvislosti s tím je nutno především posoudit, za jakým primárním účelem je činnost subjektu vykonávána a podle jakých kritérií se při své činnosti rozhoduje. Jednalo-li by se o účel dosažení zisku a kritéria ekonomická, má zdejší soud za to, že je jen velmi málo pravděpodobné, aby potřeby, jež uspokojuje, měly jinou než průmyslovou či obchodní povahu. Okolnost toho, že subjekt svou činnost provozuje výlučně za účelem zisku, je skutečností, jež je nutno při úvaze o jeho charakteru v souvislosti se statutem veřejného zadavatele vždy zohlednit, což lze vyvodit z rozsudku Soudního dvora ES ze dne 11. 6. 2009 ve věci Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopedie Schuhtechnik proti AOK Rheinland/Hamburg, C
300/07 (dosud neuvedena strana ve Sbírce rozhodnutí), ve kterém je uvedeno, že „dotčené veřejné zdravotní pojišťovny jsou totiž právnickými osobami veřejného práva, jsou vytvořeny zákonem výslovně k plnění potřeb souvisejících s veřejným zdravím, což jsou potřeby obecného zájmu, a tyto potřeby mají jinou povahu než průmyslovou nebo obchodní, jelikož služby jsou takovými pokladnami poskytovány s neziskovým cílem“. Z daného a contrario vyplývá, že poskytování služeb s cílem dosažení zisku v posuzování povahy uspokojovaných potřeb zaujímá velmi důležitou roli.
Podle krajského soudu stěžovatel vykonává svou činnost za nikoli primárně ekonomickým cílem. Primárním účelem činnosti stěžovatele je podle něj cíl reprezentativní v kombinaci se zájmem státu o zajištění kontroly nad činností, jež je pro stát či pro některý z jeho regionů považována za příznačnou. Ze soudního a správního spisu není však patrno, že by stát považoval stěžovatelovu činnost za natolik významnou, že by se na jeho činnosti v tomto smyslu aktivně podílel, aby mohl být takový závěr učiněn. Proto zdejší soud považuje za nezbytné znovu přezkoumat, za jakým primárním účelem stěžovatel svou činnost poskytuje. Navíc Nejvyšší správní soud upozorňuje v souvislosti s tvrzením, že primárním účelem činnosti stěžovatele je „reprezentace státu či regionu“, že je třeba zohlednit z obchodního rejstříku patrný záměr FNM v roce 1993 prodat předmětný subjekt soukromé společnosti JASMÍN, s. r. o. Je totiž otázkou, zda v případě primárního reprezentativního cíle činnosti stěžovatele by se stát takový subjekt prodat vůbec kdy snažil. Pokud se jedná o zájem státu na zajištění kontroly nad činností stěžovatele, k danému se zdejší soud vyjádřil již výše.
S ohledem na předestřené Nejvyšší správní soud rozhodl, že je nutno, aby krajský soud znovu přezkoumal povahu předmětných potřeb. V souladu s judikaturou Evropského soudního dvora je třeba při zvažování toho, zda dotčený subjekt veřejným zadavatelem je, či nikoli, zohlednit veškeré relevantní právní a skutkové okolnosti, přičemž má zdejší soud za to, že následně je nutno provést poměrný test významu jednotlivých skutečností s ohledem na konkrétní dotčený subjekt a okolnosti, za nichž svou činnost vykonává. Přesto, že krajský soud v daném případě respektoval tento „návod“ vycházející z judikatury Evropského soudního dvora, zdejší soud dospěl k závěru, že jeho posouzení předmětné právní otázky nebylo na základě výše uvedeného ve všech ohledech správné, ani dostatečné.
Při svém dalším posuzování je třeba, aby krajský soud zohlednil výše uvedené úvahy Nejvyššího správního soudu v souladu s § 110 odst. 3 s. ř. s. Především zdejší soud zdůrazňuje, že je nutno, aby krajský soud znovu posoudil skutečnost, za jakým účelem stěžovatel primárně svou činnost v předmětné době provozoval a tuto skutečnost zohlednil ve vztahu s okolností, že stěžovatel je subjektem hospodářské soutěže. V tomto ohledu pak považuje zdejší soud v souladu s rozsudkem Soudního dvora ES ze dne 22. května 2003, Korhonen a další, C - 18/01, Recueil, s. I-5321, za nutné zohlednit i to, zda stěžovatel nese ztráty vzešlé ze své činnosti, či nikoli. Nejvyšší správní soud má v souladu s citovaným rozsudkem Evropského soudního dvora za to, že kdyby krajský soud v dalším řízení zjistil, že stěžovatel provozuje svoji činnost primárně za účelem dosažení zisku, jak tvrdí stěžovatel, a že nese ztráty vzešlé ze své činnosti, tyto skutečnosti, v souvislosti s působením stěžovatele v rámci hospodářské soutěže za stejných podmínek jako ostatní subjekty soutěžící v rámci stejného relevantního trhu, by byly natolik příznačné pro povahu uspokojování potřeb, které mají průmyslovou nebo obchodní povahu, že by bylo jen velmi málo pravděpodobné, že by tyto potřeby byly takového charakteru, jak stanoví § 2 odst. 2 písm. d) nového ZVZ.
S ohledem na závěry výše předestřené Nejvyšší správní soud napadený rozsudek krajského soudu v souladu s § 110 odst. 1 s. ř. s. zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
V novém řízení krajský soud v souladu s § 110 odst. 2 s. ř. s. rozhodne rovněž o náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti.
P o u č e n í : Proti tomuto rozsudku n e j s o u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 10. září 2009
JUDr. Radan Malík
předseda senátu