Používajíli dva rozdílní podnikatelé na trhu totéž nebo zaměnitelné označení v rozhodné době dvou let před podáním přihlášky ochranné známky k označení výrobků téhož druhu, je vyloučeno, aby takové označe- ní získalo rozlišovací způsobilost pro výrobky pouze jednoho z nich [$ 9 odst. 1 písm. c) zákona č. 137/1995 Sb., o ochranných známkách**].
Používajíli dva rozdílní podnikatelé na trhu totéž nebo zaměnitelné označení v rozhodné době dvou let před podáním přihlášky ochranné známky k označení výrobků téhož druhu, je vyloučeno, aby takové označe- ní získalo rozlišovací způsobilost pro výrobky pouze jednoho z nich [$ 9 odst. 1 písm. c) zákona č. 137/1995 Sb., o ochranných známkách**].
Věc: Akciová společnost Ž. v Ž. proti Úřadu průmyslového vlastnictví, za účasti spo- lečnosti s ručením omezeným T. v H. jako osoby zúčastněné na řízení, o námit- ky proti zápisu ochranné známky. Společnost s ručením omezeným T. jako přihlašovatel podala dne 24. 9. 1998 u Úřadu průmyslového vlastnictví při- hlášku ochranné známky APETITO pro tyto výrobky nebo služby: mlékárenské výrobky, sýry, tavené lahůdkové sýry. Ža- lovaný zveřejnil přihlášku ochranné známky ve věstníku dne 13. 9. 2000. Pro- ti zápisu ochranné známky APETITO do rejstříku podal v zákonné lhůtě námitky žalobce. V námitkách uvedl, že je práv- ním nástupcem odštěpného závodu Ž., » Zrušen zákonem č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách (zkrácený název), s účinností k I. 4. 2004. "9 Srov. S 7 odst. I písm. b) nyní platného a účinného zákona. 1026 národního podniku L. Sýr pod názvem APETITO byl vyvinut právě v tomto od- štěpném závodě, a to v roce 1972. Na trh byl uveden v roce následujícím. Výrobek APETIT(T)O se nepřetržitě vyrábí v Ž. od roku 1973 dodnes. Žalobce v námit- kách argumentoval tím, že přihlašovatel přihlašuje k výlučné formální ochraně slovní označení APETITO v takovém pro- vedení, které je shodné nebo téměř shod- né s označeními APETITO a APETITTO, užívanými dříve po právu žalobcem. Zá- pis takového označení jako ochranné známky by zasáhl do práv žalobce jakož- ní, neboť by mohl vést k vyloučení žalob- ce z jeho užívání. Žalobce zdůraznil, že prokazatelně užíval předmětné označe- ní nejen před podáním přihlášky napa- dené ochranné známky, ale i absolutně dříve než přihlašovatel. Žalobce proto navrhl zamítnutí přihlášky podle $ 9 odst. 1 písm. c) zákona č. 137/1995 Sb., o ochranných známkách. Přihlašovatel ve vyjádření k námit- kám žalobce uvedl, že rozlišovací způso- bilost nezapsaného označení ve smyslu $ 9 odst. 1 písm. c) zákona o ochranných známkách musí dané označení nabýt ve vztahu k určité osobě. Pokud předmětné označení bylo užíváno více osobami, ne- lze hovořit o nabytí rozlišovací způsobi- losti, neboť rozlišovací způsobilost před- pokládá, že označení bude spojováno s určitým výrobcem nebo poskytovate- lem služeb. V daném případě neužíval označení APETITO v průběhu dvou let přede dnem podání přihlášky pouze ža- lobce, nýbrž i jiné subjekty, zejména pak samotný přihlašovatel ochranné znám- ky. Přihlašovatel dále ve vyjádření k ná- mitkám uvedl, že je podobně jako žalob- ce společností vzešlou z privatizace národního podniku L., která od svého vzniku na počátku 90. let převzala výro- bu sýrů APETITO. Je tudíž vyloučeno, aby označení APETITO nebo označení s ním zaměnitelné nabylo rozlišovací způsobilost výlučně pro žalobce. Žalob- ce se proto nemůže dovolávat práv k to- muto nezapsanému označení, která by mohla vyplývat jedině z toho, že toto označení užíval výlučně on. Přihlašova- tel dále poukázal na to, že žalobcovo uží- vání označení APETITO, resp. APETIT- TO, porušovalo též práva přihlašovatele k jeho ochranné známce APETITO č. 178903. Přihlašovatel nikdy nedal ža- lobci souhlas s užíváním shodného nebo zaměnitelného označení, naopak žalob- ce několikrát vyzval, aby se takového uží- vání zdržel. Řízení o žalobě v této věci je vedeno před Krajským soudem v Brně. "Užívání sporného označení žalobcem tu- díž nebylo užíváním v souladu s právem, které jedině by mohlo mít za následek nabytí rozlišovací způsobilosti a s ní spo- jeného práva podat námitky proti při- hlášce ochranné známky podle $ 9 odst. 1 písm. c) zákona o ochranných známkách. Je nepodstatné, kdo jako prv- ní začal užívat předmětné označení; při- hlašovatel nicméně zdůraznil, že to ne- byl ani žalobce, ani přihlašovatel, nýbrž národní podnik L. Přihlašovatel též pou- kázal na to, že zákon o ochranných známkách je vybudován na principu pri- ority přihlášky, nikoliv priority užívání, přičemž výjimky z tohoto principu musí výslovně vyplývat ze zákona. Rozhodnutím Úřadu průmyslového vlastnictví ze dne 14. 3. 2002 byly námitky podané žalobcem zamítnuty. V odůvod- nění rozhodnutí správní orgán I. stupně uvedl, že z dokladů předložených žalob- cem je zřejmé, že používal shodné neza- psané označení APETITO v průběhu uplynulých dvoulet před podáním napa- dené přihlášky ochranné známky pro označování svých výrobků, které jsou 1027 706 shodné a podobné výrobkům ze sezna- mu, pro který byla uvedená přihláška po- dána. Právo k nezapsanému označení lze však získat pouze kvalifikovaným užívá- ním takového označení, tj. užíváním, kte- ré je dlouhodobé, pro svého držitele pří- značné, a především samo o sobě není porušením práv třetích osob. Přihlašova- tel je však majitelem registrované ochranné známky „APETITO“ č. 178903 s právem přednosti od 14. 9. 1993 a s da- tem zápisu 16. 8. 1994, nikdy nedal ža- lobci souhlas k užívání shodného nebo zaměnitelného označení, a naopak jej vy- zval, aby se takového užívání zdržel. Uží- vání namítaného nezapsaného označení žalobcem v rozhodném období dvou let před podáním napadené přihlášky ochranné známky tak nebylo užíváním kvalifikovaným a žalobci nelze přiznat práva držitele nezapsaného označení. Rozklad, jímž žalobce napadl rozhod- nutí vydané v I. stupni, zamítl předseda Úřadu průmyslového vlastnictví svým rozhodnutím ze dne 25. 2. 2003 a napa- dené rozhodnutí současně potvrdil. Jak v odůvodnění uvedl, rozhodnou otázkou bylo posouzení toho, zda je žalobce drži- telem nezapsaného označení, jež v uply- nulých dvou letech před podáním na- padené přihlášky ochranné známky získalo v České republice rozlišovací způsobilost pro něj a jeho výrobky dle $ 9 odst. 1 písm. c) zákona o ochranných známkách, a zda by zápisem zveřejněné- ho označení do rejstříku došlo k zásahu do jeho zákonem chráněných starších práv ve smyslu $ 11 odst. 1 téhož zákona. Přestože doklady předložené žalobcem a týkající se počátků výroby sýru označo- vaného názvem APETITO prokazují, že výroba tohoto sýra byla zahájena v roce 1973 v Ž., též z nich vyplývá, že po deseti letech bylo s produkcí uvedeného vý- robku započato i v H., tedy v odštěpném 1028 závodu, který byl právním předchůdcem přihlašovatele. Po privatizaci národního podniku L. a jeho faktickém rozdělení na více podnikatelských subjektů nebyla otázka případného vlastnictví nehmot- ných statků výslovně řešena. Je však zřej- mé, že žalobce v rozhodné době užíval označení shodné se zveřejněným ozna- čením pro stejné výrobky, pro něž je zve- řejněné označení přihlášeno. Doklady předložené přihlašovatelem pak proka- zují, že sám přihlašovatel užíval označe- ní APETITO, resp. uváděl výrobky (sýry)
Akciová společnost Ž. v Ž. proti Úřadu průmyslového vlastnictví, za účasti spo-