č. 286/1993 Sb. (v textu též „zákon o ochraně hospodářské soutěže“ nebo jen „zá- kon“) Nelze vytvořit rámec, který by určoval podmínky, při jejichž splnění by Úřad pro ochranu hospodářské soutěže musel podle $ 8a odst. 2 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, spojení podniků povolit. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže není povinen sám nabízet mož- né závazky a omezení, za nichž by byl připraven spojení podniků povolit. Při posuzování okolností rozhodných pro povolení spojení podniků ne- ní rozhodující procenty vyjádřená míra nárůstu dominantního postavení, jestliže koncentrace jednoho ze soutěžitelů již dosahuje vysoké dominant- ní pozice.
Uznává-li Úřad pro ochranu hospodářské soutěže v obdobných přípa- dech určitou skutečnost jako výhodu ze spojení podniků, musí ji podle zá- sady rovnosti zpravidla uznat jako výhodu i v dalším případě, neboť tatáž skutečnost působí kvalitativně stejně nebo podobně. Jinak tomu však -bude při hodnocení, zda taková výhoda — ve spojení s ostatními -— je v konkrét- ním případě způsobilá kvantitativně převážit újmu, která může vzniknout narušením soutěže v důsledku spojení konkrétních soutěžitelů, neboť indi- viduální rysy každého jednotlivého případu zpravidla převáží.
Názor žalobce vychází z posunutého či dokonce obráceného významu $ 8a zákona o ochraně hospodářské soutěže, totiž předpokládá kooperativní funkci správního orgánu, již však správní orgán nemá, rozhodně nikoli prvoplánově. Úko- lem Úřadu je veřejnoprávní ochrana sou- těže. K tomu vyzývá i zmiňované ustano- vení $ 8a zákona K povolení spojení podniků (dále jen „fůze“) dochází za pod- mínky prokázaných výhod, jež takové spojení přinese, a to nikoli pouze ve pro- spěch osob na fúzi zúčastněných, resp. národního hospodářství jako celku, nýbrž poměřovat je třeba i uspokojení spotře- bitelské poptávky, to, zda zamýšlené spo- jení přinese výhody spotřebitelům např. ve zvýšení kvality, rozšíření sortimentu, snížení cen apod. Bilanční poměřování dopadů na soutěž a národohospodář- ských efektů koncentrace je uplatňová- no v řadě silných ekonomik (USA, Kana- da, Austrálie, Francie, Belgie, Švédsko).
Pravidla, jimiž se Úřad při svém rozhodo- vání řídí, mohou vycházet z různých konceptů, z nichž nejbližší, které ovliv- ňuje naše nazírání na trh, je teorie efek- tivní soutěže a teorie svobody soutěže. Hayekova teorie efektivní soutěže, vy- cházející z protipólů trhu dokonalé kon- kurence a monopolního trhu, byla dále v dílech J. M. Clarka, Posnera a Stiglera rozvinuta a zůstává při faktu nedokonalé konkurence. Je tak třeba usilovat o dosa- žení efektivní soutěže; hlavním cílem je přitom blahobyt spotřebitelů, nabytý ces- tou zvyšování efektivity podniků, a ochra- 690 na soutěže je nástrojem k dosažení toho- to cíle.
Freiburská škola třicátých let XX. století, jež ovlivnila německé kartelové právo (Katzenbach, Hoppmann), vychá- zí z teze, že soutěžní politika má chránit soutěž samu o sobě, přibližovat struk- turu trhu co nejvíce modelu dokonalé konkurence a potom se pozitivní ekono- mické efekty dostaví samy. Omezení sou- těže není možno normativně vymezit a je potřebné je posuzovat případ od pří- padu. Zohledňují se přitom politické a sociální aspekty. Neujasněnost právní filozofie při formulování citovaného pa- ragrafu neumožňuje správnímu orgánu ani soudu důsledně aplikovat to které vyhraněné pojetí soutěžní politiky a sou- časně ani včlenit mezi kritéria přezkumu zákonnosti správního rozhodnutí kon- krétní dílčí aspekty, jimiž má být poměr mezi újmou a výhodami poměřován.
Je zde tedy významný prostor pro úvahu o povolení fúze, který zákonodárce správ- nímu orgánu svěřil. Navíc důkazní bře- meno leží na soutěžitelích, na správním orgánu však odpovědnost za přesvěd- čivé zdůvodnění svého stanoviska. To je obtížnější úměrně absenci zákonných kritérií, neboť ani tato skutečnost nezba- vuje správní orgán povinnosti své roz- hodnutí náležitě odůvodnit; přitom ne- lze hovořit o volném správním uvážení, nýbrž o volné hodnotící úvaze správní- ho orgánu při posuzování důkazů, jež mu v rámci řízení byly předloženy.
Kri- téria, jimiž se správní orgán řídí, objek- tivně existují, jsou užívána na dalších vyspělých trzích a z rozhodnutí žalova- ného Úřadu je patrné, že v rámci svých úvah tyto užívané parametry absorboval. Na druhé straně se na úvod sluší připo- menout, že zůstává odpovídající zákonu, ale i pravidlům soutěže vůbec, pasivní úloha Úřadu při tomto procesu povolo- vání, alespoň co se týče omezení a závaz- ků nezbytných pro ochranu hospodář- ské soutěže. Tato možnost míří na odpo- vědnost Úřadu vůči veřejnému zájmu, jestliže dospěje k závěru, že soutěžitelé zúčastnění na fúzi přesvědčivě doložili převážení výhod nad újmou, jež s sebou spojení pravidelně přináší (měřeno za- chováním efektivní soutěže).
Lze pouká- zat i na nařízení Rady EHS č. 4064/89 a nařízení Komise ES č. 447/98 o kontro- le spojování podniků, jež byla koncipo- vána obdobně; záleželo na aktivitě účast- níků fúze, aby přijali závazky ve prospěch zachování účinné soutěže tak, aby byly zcela odstraněny pochybnosti Komise o přípustnosti fúze a aby bylo zajištěno, že fúze nebude narušovat hospodářskou soutěž. V tomto směru ani nařízení ne- specifikovalo, jaké druhy závazků mo- hou účastníci spojení přijmout (struktu- rální a nestrukturální), a Komise nehrála v tomto procesu aktivní roli.
Ani zákon č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, tak nestanovil a správní orgán nebyl povinen sám iniciativně nabíd- nout řešení, aby fúze mohla být povole- na. K pochopení tohoto závěru stačí po- ukázat na obdobné názorové soupeření probíhající před přijetím nařízení, totiž názor, že hmotněprávní posouzení fúzí by se mělo zaměřit jen na aspekty soutě- že, a názor, že i cíle průmyslové politiky či aspekty zaměstnanosti by měly být brány v úvahu. Ovšem od rozhodnutí případu De Havilland (1991) je všeobec- ně přijímáno, že kontrola koncentrací je výlučně záležitostí soutěžní politiky a že „jiné faktory představují pouze pokry- teckou zástěrku národních zájmů“ (E.
H. P. Hordijk). Nařízení zdůraznilo význam, jaký je třeba přičíst ekonomickému roz- měru politiky v oblasti soutěžního prá- va, totiž důraz na ekonomickou analýzu. Týž autor varuje před přehnaným opti- mismem, pokud jde o prezentaci ekono- mických odhadů fúzí jako věci objektiv- ní, bez subjektivních nebo arbitrážních a politických prvků. Rozhraničení rele- vantních výrobních a oblastních trhů, zhodnocení pozice na trhu, odhad nedo- volených omezení hospodářské soutěže v odpovídajícím tržním kontextu jsou veskrze záležitostí posouzení.
To je pak vedeno ekonomickým chápáním, ekono- mickou teorií, mírou odpovědnosti či zdravým rozumem. Ekonomická analýza stěží dokáže s matematickou přesností přesvědčit o jediném možném výsledku hmotněprávního přezkumu fúzí. V tom- to směru je pak z důvodů shora poda- ných jasné, že role soudu se vyčerpává na typických prvcích přezkumu správ- ních rozhodnutí, jakými jsou zákonnost, kontinuita rozhodnutí, základní principy, přesvědčivost. Čím více je však rozhod- nutí závislé na posouzení jiných nežli právních argumentů, tím více odpověd- nosti za výsledek se přenáší na správní orgán, a v tom je role orgánu moci vý- konné nezastupitelná.
Na tom se v ko- nečné fázi projevuje dělba mocí ve státě a soud má za to, že není důvod na tom cokoli měnit. Lze tedy uzavřít, že apel ža- lobce na aktivní přístup k vyhovění po- žadavku na povolení spojení není opráv- něný, pokud se období, o němž řízení probíhalo, dotýká, to jest za účinnosti zákona č. 63/1991 Sb. (resp. nařízení č. 4064/89). Postoj Úřadu byl konzistent- ní nejen vůči právní úpravě národní, nýbrž i vůči evropskému právnímu pro- středí. Úřad si výtku nezaslouží, i když tento soud by byl připraven kooperativ- ní přístup správního orgánu aprobovat.
K porušení zákona však nedošlo. Dů- vodová zpráva k zákonu č. 286/1993 Sb. předpokládá, že půjde o výhody z pohle- du veřejného zájmu a především spotře- bitele, a nikoli z hlediska ekonomické bi- lance spojovaných podniků. Část teorie O. Bejček, Kartelové právo, 1998) při- tom vyjádřila požadavek, aby Úřad hos- podářské výhody blíže specifikoval nebo 691 280 je přímo spojoval s dlouhodobými celo- společenskými hospodářskými výhoda- mi (např. národohospodářsky zdůvodni- telné zlepšení mezinárodní konkurence - schopnosti zúčastněných podniků), část G.
Munková, ZOHS, 1994, s. 57) to však naopak vůbec nepředpokládá. Uznává-li žalovaný v jiných obdob- ných případech určitou skutečnost jako výhodu ze spojení soutěžitelů, musí ji podle zásady rovnosti zpravidla uznat ja- ko výhodu též v případě posuzovaném, neboť tatáž skutečnost nutně působí kvalitativně stejně nebo podobně. Jinak je tomu však zpravidla při hodnocení, zda taková výhoda, ve spojení s ostatní- mi, je v daném konkrétním případě způ- sobilá kvantitativně převážit újmu, která může vzniknout narušením soutěže v důsledku spojení konkrétních soutěži- telů.
Zde totiž individuální rysy každého jednotlivého případu zpravidla převáží. Nelze se ztotožnit s myšlenkou, že je možné vytvořit rámec, který by ohrani- čoval podmínky, při jejichž splnění by Úřad spojení povolit musel. Takovýto přístup obecně by šel nad rámec zákona a contra legem by zúžil prostor, v němž se může správní orgán pohybovat. Žalo- vaný shromáždil dostatek důkazů, aby na základě jejich hodnocení mohl při- jmout zodpovědně závěr, o němž bude mít za to, že nejlépe odpovídá ochraně soutěžního prostředí.
Formulace, kterou žalovaný užil při hodnocení výhod fúze, jež žalobce předestřel, však vypovídá ni- koli o přezíravosti, ale spíše o racionalitě přístupu k věci. Žalovaný uznal praktic- ky bez výhrad předestřené výhody jako zcela relevantní argumentaci: nepolemi- zuje s ní co do vlastního obsahu, označu- je však výhody za nikterak výjimečné. Úřad se nemýlí, považujeli výhody za obecné a nekonkrétně formulované. Je 692 ovšem otázkou, zda to v daném případě není dostačující. Na tom však polemika může ustat; není totiž sporu o tom, že jde o výhody, jež fúze přinese, a to zpo- chybněno nebylo.
Úřadu nelze (při vě- domí složitého vývoje náhledu na pro- ces schvalování fúzí na půdě Komise ES) vytýkat nerozhodný postoj v průběhu ří- zení, pokud jde o prve deklarovanou při- pravenost projednat závazky a omezení. Postup, který posléze zvolil, lépe odpoví- dá postupu Komise a přitom je v souladu se zákonem. Nelze přijmout ani argu- mentaci komparací jednotlivých přípa- dů, neboť z důvodu shora řečeného pro věcnou odlišnost a jedinečnost každého případu nelze vytvořit vzorec, který by definoval požadavky, jejichž splnění by povolení spojení zaručilo.
Obměnou slov lze totéž říci i o tzv. ostatních závazcích, o nichž Úřad uvedl, že k nim přihlíží. Z kontextu příslušného úseku odůvodnění rozhodnutí orgánu I. stupně (s. 35 - 36) však plyne, že tyto závazky byly vymezeny obecně a jako ta- kové reflektují běžné členění na struktu- rální a jiné. Úřad jednotlivé závazky po- soudil a přiřkl jim vždy určitou váhu - význam a svůj zamítavý verdikt náležitě odůvodnil. Žalobce předkládá obecně přijímané závazky, o nichž může mít odůvodněně za to, že budou pozitivně přijaty Úřadem.
Úřad jejich prospěšnost poměřuje zákonným kritériem, a prová- dí tak hodnocení ve vztahu ke konkrétní situaci na trhu. Jeho zamítavý postoj ne- postrádá logiku, byť vychází z řady hypo- tetických předpokladů. Ty by nepochyb- ně nebyly na místě, pokud by ve své podstatě nešlo o ekonomickou prognó- zu (srov. otázku synergického efektu mož- ného využití přírodních zdrojů). Soud není oprávněn vyjadřovat se ke správ- nosti fúzí, jež proběhly a nebyly předmě- tem soudního přezkumu. Úřad vymezil relevantní trh správně, a to ve všech jeho segmentech.
Především, trh může být vyměřen velmi úzce. Výrobky, které jsou vzájemně zaměnitelné pro své objektiv- ní vlastnosti (povaha, cena, užití), mají být zařazeny do stejného trhu. K tomu přistupuje kritérium ověření podmínek hospodářské soutěže a struktury nabíd- ky a poptávky. Vyskytuje se také občas opomíjené hledisko dodavatele, totiž zda je schopen výrobce reagovat na změny situace na trhu a změnit výrobu určitého druhu na jiný typ. Evropský soudní dvůr postupně upřesňoval, povýtce často i zu- žoval věcný trh (Continental can, 1973).
Kromě případu Nestlé/Perrier, který Úřad podrobně rozebírá, lze poukázat i na věc Hoffman la Roche (r. 1976) atomizující trh až na jednotlivé vitamíny; obdobně i v případu British Sugar (1988) je defi- nován samostatný tch krystalovým cu- krem nebo plochým sklem ve věci Verre- plat (1988), slunečnicovým olejem ve věci Médéol/Elosna (1994). Zejména by- lo argumentováno zvláštními vlastnost- mi, díky nimž jsou schopny uspokojovat stálé potřeby, a nezastupitelností či za- měnitelností. V tomto směru je postup žalovaného možný a nevymyká se z rám- ce daného praxí unijních institucí.
Vy- měření dvou věcně relevantních trhů je odůvodněno odlišnými vlastnostmi obou typů produktů, pro něž je spotřebitelé kupují (rozdílné fyzikální vlastnosti, chuť, zamýšlené užití, konzumované množství). Geografický trh zahrnuje oblast, ve které jsou zúčastnění podnikatelé zapo- jeni do poptávky a nabídky výrobků a služeb a v níž jsou soutěžní podmínky, které mohou být významně odlišné od sousedních oblastí, dostatečně stejnoro- dé. Nejde v žádném případě o to, kam všude podnikatel umisťuje své dodávky, nýbrž o vlastnosti trhu.
Úřad v L stupni tento požadavek vystihl, když položil dů- raz na podmínky pro zákazníky i cenové úrovně, které jsou vskutku v ČR homo- genní a výrazně se od přeshraničního trhu liší. Přesvědčivý je i argument žalo- vaného opírající se o případ Union Carbi- de (1995). U spotřebitelských produktů je obecně často považován za geografic- ký trh právě členský stát, neboť i báze pro distribuci bývá národní; jsou to růz- né místní specifické požadavky, odpoví- dající přáním místních spotřebitelů, a ta- ké existence odlišného legislativního prostředí [shodně Leon Britton, Centre for European Policy Studies (Brussels 1991), Magnezi/Mavelli 1991].
Rozdílnost soutěžního prostředí jako důvod pro vnímání národního trhu jako samostat- ného byl vyjádřen ve věci Mannesmann/ /Hoesch (1992). Ve zmiňované věci Nest- lé/Perrier sehrála významnou roli pro určení relevantního geografického trhu věrnost národním výrobcům ze strany spotřebitelů (D. G. Goyder, EC Competi- tion Law, 3. vydání, Oxford). Z hlediska požadavků zákona není rozhodující kon- krétními procenty vyjádřená míra nárůs- tu dominantního postavení. Je nesporné, že koncentrace jednoho ze soutěžitelů dosahuje vysoké dominantní pozice, resp. je jasně dominantní.
Jestliže tedy případný rozdíl mezi údaji Úřadu a ža- lobce činí 0,65 % zvýšeného podílu na tr- hu, není tato cifra nikterak významná, protože jde o situaci, kdy k vytvoření do- minantního postavení nedochází teprve spojením firem, nýbrž stávající domi- nantní pozice na trhu je posilována. Zde pak hrají roli méně argumenty vztahující se k číselným údajům o nárůstu kon- centrace, více však údaje o charakteru fúze a dopadech na trh. I kdyby se Úřad zmýlil při zjišťování podílu na trhu v roz- sahu namítaném žalobcem, na zákon- nost rozhodnutí by to z uvedeného dů- vodu vliv nemělo.
Soud připomíná, že existují i jiné metody zjišťování postave- 693 280 ní na trhu, které více počítají se skuteč- ným vlivem subjektu na dění na trhu a přesným procentním bodům přikláda- jí menší význam (teorie Safe Harbour po- čítaný L-indexem). Pokud jde o opakovanou námitku ne- dostatečného zjištění skutkového stavu při zjišťování podílu žalobce na trhu, pak nezbývá než odkázat především na to, že žalovaný věnoval této otázce dostateč- nou pozornost, když si zajistil podklady pro výpočet podílu na trhu způsobem, který je obvyklý, totiž údaji poskytnutý- mi soutěžiteli, ale i údaji zveřejněnými marketingovými agenturami.
Žalovaný se také vypořádal s údaji dokládanými v rámci rozkladu tak, že je považoval za účelové, a pokud směřují jen k potvrzení rozdílu v nárůstu podílu žalobce a spo- lečnosti P. na trhu o 0,8 %, soud se k vý- znamu tohoto rozdílu již vyjádřil. Obsáh- lé odůvodnění rozhodnutí žalovaného lze tak stěží označit za nepřezkoumatel- né co do důvodů. Zohlednění dovozu a vývozu zastupitelných produktů je ve spisu uvedeno (č. I. 299). Soud ovšem nepovažuje za správné, jestliže Úřad ze dvou kazuistik Evropské komise dovodil zásadu platnou pro český trh, totiž že existuje podstatný rozdíl mezi nárůstem tržního podílu 0,99 % a 1,01 % (v ex- trémní poloze).
Takový závěr by soud ak- ceptoval tehdy, pokud by existoval způ- sob zjišťování podílu na trhu, jenž by byl objektivizovaný natolik, že by nepřipou- štěl žádné diskuze o správnosti podílu soutěžitelů na trhu, a to právě až do úrovně setiny procentního bodu. Jelikož Úřad provádí zjišťování ke každému pří- padu ad hoc, vycházeje přitom z rozlič- ných pramenů, včetně vlastního zjišťová- ní, soud může stěží přijmout za svou tezi o zásadním významu rozdílu mezi jedno- či dvouprocentním zvýšením podílu na trhu.
O to větší důraz však klade na ma- 694 teriální nebezpečí, které ze spojení ply- ne. Úřad disponoval dostatečnými infor- macemi, aby určil podíl žalobce na tr- hu s ohledem na to, co je z hlediska zákona rozhodné, totiž přesah 30 % cel- kového obratu na celostátním nebo míst- ním trhu daného zboží ($ 8a zákona) - nikoli trhu příhraničního, tedy podílu 50 % či 51 %. Z provedených důkazů je tak nezpo- chybnitelně výrazné překročení 30 % podílu žalobce na trhu a nic nesvědčí o tom, že by započtením produkce vý- robců N., R.
či J. mohlo dojít k výrazné změně poměru sil na trhu. Takovýto zá- věr nelze z dosavadního šetření žalova- ného dovodit. Pokud společnost D. vstoupila na trh v srpnu 2001, nebylo možno s jejím podílem na trhu ještě v březnu roku 2002 počítat, protože ustanovení $ 9 odst 3 zákona. hovoří o období kalendářního roku; v tomto případě je nejbližší celý rok 2002. Index HHI je podpůrným technickým pro- středkem pro získání informace o kon- centraci na trhu a z žalobcovy námitky není zřejmé, jakým způsobem by mohla závěr o podílu na trhu zvrátit informace o hodnotě HHI bez započítání podílu společnosti H.
Jde o pomocné kritérium, bez něhož informace o podílu na trhu může obstát sama o sobě. Postup při je- ho výpočtu není v rozhodnutí žalované- ho naznačen způsobem, jenž by dovolil verifikovat byť jen jeho numerickou správnost. Žalovaný tak neměl důvod zo- hledňovat podíl na trhu společnosti D., jestliže ta vstoupila na trh v době rozho- dování správního orgánu I. stupně a ani v době vydání rozkladového rozhodnutí tato doba nečinila jeden kalendářní rok. Potud je žalobcova výtka neoprávněná. Žalobce konečně namítá porušení zá- sady součinnosti správního orgánu s účast- níky řízení, které spatřuje konkrétně v tom, že Úřad i předseda Úřadu odmíta- li s žalobcem problematiku projednávat a spolupracovat při hledání možnosti vy- hovět požadavku žalobce při zachování hospodářské soutěže, zejména při vyhle- dávání přijatelných závazků a omezení.
Zásada součinnosti - tak, jak je Široce za- ložena v $ 3 odst. 2 správního řádu - se v řízení o povolení spojení soutěžitelů uplatní toliko do té míry, pokud zákon o ochraně hospodářské soutěže jakožto zákon speciální nestanoví jinak. Jestliže tento zákon v $ 8a odst. 2 stanoví, že je na spojujících se soutěžitelích, aby pro- kázali, že újma, která narušením soutěže může vzniknout, bude převážena hospo- dářskými výhodami tohoto spojení, jinak Úřad spojení nepovolí, nelze nikterak dovozovat povinnost Úřadu aktivně hle- dat možnosti pozitivního řešení.
Jedině tehdy, je-li převaha na straně výhod, mů- že Úřad navíc, je-li to za daných okolnos- tí nezbytné pro ochranu hospodářské soutěže, ve svém rozhodnutí o povolení stanovit určitá omezení a závazky k zajiš- tění této ochrany. Je-li však Úřad názo- ru, že žádné případně uložené závazky a omezení nejsou s to zabezpečit, že vý- hody z případně povoleného spojení převýší újmu z téhož plynoucí, není po- vinen je uložit — a tedy ani o nich „vyjed- návat“. S tímto svým závěrem musí účast- níka seznámit a v rozhodnutí jej uvést a odůvodnit.
Tak se v posuzovaném pří- padě, přinejmenším v řízení o rozkla- du, i stalo. Součinnost správního orgánu s účastníky rovněž nelze spatřovat v tom, že by správní orgán účastníka informo- val o tom, že se chystá vydat konečné rozhodnutí ve věci. Ze všech uvedených důvodů Nejvyšší správní soud žalobu jako nedůvodnou v plném rozsahu zamítl ($ 78 odst. 7 s. ř. s.). (ovo)
Akciová společnost K. proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o povole-