K právu na soudní ochranu při přezkumu opatření obecné povahy podle pandemického zákona
Ústavní soud obdržel shora označené ústavní stížnosti stěžovatelek, které se v řízení před Nejvyšším správním soudem domáhaly zrušení mimořádného opatření Ministerstva zdravotnictví ze dne 6. 4. 2021 č. j. MZDR 14592/2021-3/MIN/KAN, vydaného s odkazem na § 80 odst. 1 písm. g) zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů. Stěžovatelky nyní brojí proti dvěma rozhodnutím Nejvyššího správního soudu, který jejich návrhy odmítl jako návrhy zjevně neopodstatněné.
Podle ustanovení § 63 zákona č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu, ve spojení s § 112 odst. 1 zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, může Ústavní soud v zájmu hospodárnosti řízení spojit ke společnému projednání věci, které u něho byly zahájeny a skutkově spolu souvisí nebo se týkají týchž účastníků. Jelikož výše uvedené ústavní stížnosti směřují proti rozhodnutím Nejvyššího správního soudu týkajících se totožné věci, existuje zde jejich skutková souvislost. Ústavní soud proto z důvodu hospodárnosti a efektivity řízení dle výše uvedených ustanovení tyto věci spojil ke společnému řízení. Řízení o výše označených ústavních stížnostech bude dále vedeno pod sp. zn. II. ÚS 2385/21 a v souladu s rozhodnutím pléna Ústavního soudu o ustavení senátů ze dne 24. 11. 2020 č. Org. 61/20, v platném znění, a s rozvrhem práce pro rok 2021 ze dne 24. 11. 2020 č. Org. 01/21, v platném znění, je soudkyní zpravodajkou v této věci soudkyně Kateřina Šimáčková.
Poučení: Proti usnesení Ústavního soudu není odvolání přípustné. V Brně dne 7. září 2021
Pavel Rychetský, v. r. předseda Ústavního soudu
A. Předpoklady k věcnému projednání
11. Ústavní stížnosti splňují předpoklady k věcnému projednání stanovené zákonem č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen "zákon o Ústavním soudu"). Za těchto předpokladů je zapotřebí se podrobněji vyjádřit toliko k otázce zastoupení advokátem.
12. Dle § 30 odst. 1 zákona o Ústavním soudu musí být fyzické osoby jako účastníci řízení před Ústavním soudem zastoupeny advokátem v rozsahu stanoveném zvláštními předpisy. Ústavní soud nicméně vyložil, že je-li účastníkem nebo vedlejším účastníkem řízení před Ústavním soudem advokát, nemusí být zastoupen jiným advokátem [stanovisko pléna sp. zn. Pl. ÚS-st. 42/15 ze dne 8. 10. 2015 (ST 42/79 SbNU 637; 290/2015 Sb.)]. Je-li advokát dle odkazovaného stanoviska schopen hájit práva a zájmy ve své vlastní věci, obdobně platí, že je schopen tak učinit tam, kde vystupuje jako zákonný zástupce jiné osoby.
Vystupuje-li jako zákonný zástupce účastníka či vedlejšího účastníka řízení před Ústavním soudem advokát, nemusí být zastoupen jiným advokátem. To však samozřejmě platí jen pro případy, kdy mezi zákonným zástupcem a jím zastupovaným dítětem či dětmi nebude nezbytné dětem ustanovit kolizního opatrovníka s ohledem na možný střet zájmů mezi dětmi a rodičem-advokátem či s ohledem na nejlepší zájem dítěte. Tato situace však v posuzovaném případě nenastala, a proto Ústavní soud neshledal žádný důvod, proč by nemohl v tomto případě zákonný zástupce jako advokát děti zastupovat v řízení o projednávané ústavní stížnosti.
B. Meritorní přezkum
13. Mimořádné opatření Ministerstva zdravotnictví, jehož zrušení se stěžovatelky domáhaly, bylo vydáno na základě § 69 odst. 1 písm. i) a odst. 2 zákona o ochraně veřejného zdraví. Při úvahách o charakteru tohoto mimořádného opatření je třeba vyjít z toho, jakou formu pro něj předepisuje právní řád; je-li forma určitého aktu jednoznačně určena, není totiž zpravidla namístě přehodnocování z materiálních hledisek [viz obdobně nález sp. zn. Pl. ÚS 19/11 ze dne 31. 1. 2012 (N 23/64 SbNU 223; 132/2012 Sb.), bod 31; nebo usnesení sp. zn. Pl. ÚS 8/20 ze dne 22. 4. 2020 (U 6/99 SbNU 485), body 35 a 50-54]. Předmětné mimořádné opatření se dle § 94a odst. 2 zákona o ochraně veřejného zdraví vydává jako opatření obecné povahy, a tak je třeba vycházet z tohoto jednoznačného určení formy, které nikdo z účastníků nezpochybnil. Ústavní soud navíc již ve své judikatuře akceptoval, že předmětné mimořádné opatření má charakter opatření obecné povahy (usnesení sp. zn. II. ÚS 977/21 ze dne 27. 4. 2021).
14. Opatření obecné povahy představují "určité překlenutí dvou v činnosti veřejné správy tradičních základních forem jednostranných správních aktů: normativních (abstraktních) právních aktů na jedné straně a individuálních (konkrétních) právních aktů na straně druhé" [nález sp. zn. III. ÚS 3817/17 ze dne 14. 5. 2019 ve znění opravného usnesení ze dne 23. 5. 2019 (N 78/94 SbNU 73), bod 30]. Jelikož opatření obecné povahy sdílí některé charakteristiky s normativními právními akty (právními předpisy), vztahují se na ně přiměřeně i požadavky, které ústavní pořádek na tyto akty klade.
15. Ústavní soud ve své judikatuře dovodil, že "neústavnost zákona nebo jeho jednotlivých ustanovení může vyplynout i z nedostatečné úpravy určitého právního institutu nebo jeho součásti (opomenutí zákonodárce), jestliže tato skutečnost znemožňuje, byť jen v některých případech, jejich ústavně konformní použití. Nemůže-li k odstranění takovéto neústavnosti dojít zrušením pouze částí právní úpravy předmětného právního institutu, pak závěr o neústavnosti dopadá na tuto úpravu jako celek". Jelikož Ústavní soud nemůže zákony doplňovat či měnit, nezbývá mu než danou zákonnou úpravu zrušit, i když její jednotlivé části samy o sobě nemusejí být protiústavní [nález sp. zn. Pl.
ÚS 32/18 ze dne 30. 7. 2019 (N 141/95 SbNU 213; 232/2019 Sb.), bod 22, a tam citovaná judikatura]. Nedostatečná úprava způsobující neústavnost přitom může spočívat i v chybějící výjimce z určité právní úpravy [tamtéž, bod 23]. Tato východiska platí obdobně i pro opatření obecné povahy a jeho přezkum správními soudy či Ústavním soudem.
16. Neústavnost či nezákonnost opatření obecné povahy může spočívat i v nedostatečné úpravě určité otázky; jelikož obecné soudy nemají pravomoc opatření obecné povahy doplňovat či měnit, dopadá nezákonnost či neústavnost na opatření obecné povahy jako na celek či na tu jeho část, v níž byl nedostatek zjištěn. Odmítnou-li se obecné soudy věcně zabývat námitkou, že úprava obsažená v opatření obecné povahy je nedostatečná pro tvrzený nedostatek jejich pravomoci, porušují základní právo na soudní ochranu dle čl. 36 odst. 1 Listiny.
17. Nejvyšší správní soud se v napadených rozhodnutích odmítl věcně zabývat námitkou stěžovatelek, že nezákonnost mimořádného opatření spočívá v absenci výjimky z testování pro osoby, které prokáží adekvátní hladinu protilátek proti viru SARS-CoV-2. Odůvodnil to tím, že správní soudy nemohou opatření obecné povahy doplňovat či měnit. V pravomoci Nejvyššího správního soudu ovšem bylo předmětné opatření zrušit či vyslovit jeho nezákonnost (§ 13 odst. 4 pandemického zákona). Nejvyšší správní soud se tedy měl věcně zabývat tím, zda námitka nedostatečné úpravy výjimek v předmětném mimořádném opatření je či není důvodná a na tomto základě měl v situaci, kdy by dospěl k závěru, že je úprava výjimek v napadeném opatření obecné povahy nedostatečná, napadené mimořádné opatření (jeho relevantní část) případně zrušit či vyslovit jeho nezákonnost.
Je třeba poukázat na to, že Nejvyšší správní soud deklaroval, že jeho úkolem je postupovat obdobně jako Ústavní soud při přezkumu právních předpisů, avšak bez vysvětlení nereflektoval judikaturu Ústavního soudu a odmítl se namítaným nedostatkem v úpravě mimořádného opatření substantivně zabývat. Tím Nejvyšší správní soud porušil právo stěžovatelek na soudní ochranu dle čl. 36 odst. 1 Listiny.
18. Stěžovatelky navíc z obsahového hlediska namítaly porušení práva na rovné zacházení a práva na vzdělání, tedy ústavně zaručených práv dle čl. 1 a čl. 3 odst. 1 Listiny a čl. 33 Listiny. Soudní ochranu ve věcech týkajících se základních práv přitom vyloučit nelze (čl. 4 Ústavy České republiky ve spojení s čl. 36 odst. 2 větou druhou Listiny), což však Nejvyšší správní soud fakticky učinil tím, že se věcně nezabýval námitkou porušení těchto práv.
19. Ústavní soud se nevyjadřuje k otázce, zda byla či nebyla úprava obsažená v mimořádném opatření dostatečná, respektive zda lze nezákonnost či neústavnost spatřovat v absenci výjimky pro osoby se zjištěnými protilátkami. Je nyní úkolem Nejvyššího správního soudu, aby se věcně námitkou stěžovatelek zabýval; Ministerstvo zdravotnictví pak bude mít v řízení před Nejvyšším správním soudem možnost uplatnit své argumenty. Závěrem je třeba konstatovat, že pochybení Nejvyššího správního soudu nespočívá v tom, že se v napadených rozhodnutích nevypořádal s pozdější judikaturou (taková povinnost by ostatně nebyla splnitelná), nýbrž v tom, že svou přezkumnou pravomoc vyložil úzce, čímž upřel stěžovatelkám právo na soudní ochranu, a učinil tak, ačkoliv se stěžovatelky dovolávaly svých ústavně zaručených práv na rovné zacházení a na vzdělání.
20. Napadenými rozhodnutími bylo porušeno právo stěžovatelek na soudní ochranu dle čl. 36 odst. 1 Listiny, a proto Ústavní soud podle § 82 odst. 2 písm. a) zákona o Ústavním soudu vyhověl ústavní stížnosti a podle § 82 odst. 3 písm. a) tohoto zákona napadená rozhodnutí zrušil. Odlišné stanovisko soudce Ludvíka Davida Nesouhlasím s výrokem ani odůvodněním nálezu.
Za prvé se domnívám, že Nejvyšší správní soud (dále jen "NSS") splnil - v případě obou ve výroku nálezu citovaných usnesení - povinnost řádně, resp. dostatečnou měrou přezkoumat předmětné mimořádné opatření ministerstva. A to i ve světle námitky stěžovatelek, že mezi výjimky z antigenního testování mělo být zařazeno i prokázání protilátek. Učinil tak v prvně označeném usnesení zejména v bodech 20, 34-39, ve druhém zejména v bodech 21, 25, 34-42. Také zdrženlivost přezkumu, funkčnost realizace mimořádného opatření, jeho naplněný legitimní cíl jsou pro mne v dané souvislosti relevantní argumenty.
Jinak bychom se již dostali, vlastně de lege ferenda, na pole expertního zkoumání. Za druhé odkaz na nález sp. zn. Pl. ÚS 32/18 ze dne 30. 7. 2019 (N 141/95 SbNU 213; 232/2019 Sb.) (body 22, 23), který NSS neměl respektovat, není přiléhavý. Shrnu-li proč, pak docházím k závěru, že předmětné mimořádné opatření je/bylo ústavně konformně aplikovatelné i bez "chybějící" výjimky průkazu protilátek. Naproti tomu se v citovaných pasážích nálezu argumentuje situacemi výrazně, v podstatných skutkových znacích i právních aspektech, odlišnými.
Za třetí nejsem přesvědčen, že kasační nález naplňuje postulát efektivnosti ústavního přezkumu. Z jeho předposledního bodu 19 si navíc dovozuji spíše otázky. Stačí, když NSS v novém rozhodnutí doplní zřejmě žádoucí formulaci například z jiných judikátů téhož soudu? Nebo se má námitkou chybějícího uznávání testu na protilátky skutečně věcně zabývat, jak se uvádí? Může se změnit na rozhodnutí NSS po nynějším kasačním nálezu opravdu něco podstatného ve prospěch stěžovatelek?