Omezení, díky němuž není možné využít jednací řízení bez uveřejnění, jestliže
stav exkluzivity způsobil zadavatel sám, se plně vztahuje na situaci, kdy následnou
veřejnou zakázku uzavírá zadavatelem zcela ovládaná právnická osoba. za unesení důkazního břemene ze strany
žalobce . Žalobce ani po výzvě správce daně
nenavrhl ani neprokázal žádné kritérium pro
uplatnění společných výdajů . [37] Nelze akceptovat postup žalobce, který veškeré výdaje na pořádání akce zaúčtoval
jako daňově neúčinné a po skončení akce část
těchto výdajů přeúčtoval na daňově účinné,
a to do výše příjmů z reklam . V takovémto postupu se zcela vytrácí věcná souvislost příjmů
s náklady požadovaná zákonem o daních z příjmů . Výše příjmů by takto nezávisela na vynaložených nákladech, ale naopak výše nákladů by
de facto závisela na získaných příjmech . Zmíněná souvislost však znamená, že bez vynaložení
uvedených nákladů by žalobce očekávané příjmy vůbec nezískal či ani neměl možnost získat . [38] Je pravdou, že bez výdajů na organizaci daných akcí by nebylo možno reklamní činnost provádět, zároveň by však
bez těchto výdajů nebylo možno provádět
ani hlavní činnost nadačního fondu, tedy
podporovat kulturní, sportovní a podobné
aktivity veterinárních lékařů . Nelze tedy výdaje na organizaci dané akce ve výši příjmů
z reklamy automaticky považovat za daňově
uznatelné . [39] V nyní projednávané věci lze mít za
to, že výše příjmů získaných z reklamy bezprostředně nesouvisí pouze s výdaji na organizaci dané akce . Počet subjektů, které by
mohly mít zájem inzerovat na podobných
akcích, je omezen, stejně jako počet potenciálních hostů (veterinárních lékařů) . Příjmy
z reklamy tedy mohou být obdobné i v případech, kdy by náklady na dané akce byly nižší,
či naopak vyšší . Lze předpokládat, že veterinární lékaři mají zájem se zúčastnit kulturní SBÍRKA ROZHOD NUTÍ N SS 9 /2016 či sportovní akce bez ohledu na to, např . kdo
akci moderuje (což může být podstatná část
nákladů na danou akci), a zadavatelé reklamy
by tedy i tak byli spokojeni, jelikož by jejich
reklamu viděl obdobný počet lidí . [40] Pouze na okraj soud dodává, že vůle
zákonodárce omezit účelové přesuny financí
pomocí poskytování reklam neziskovým subjektům vyplývá z důvodové zprávy k zákonu
č . 157/1993 Sb ., kterým se mění a doplňuje zákon České národní rady č . 586/1992 Sb ., o daních z příjmů, ve znění zákona České národní
rady č . 35/1993 Sb . a zákona č . 96/1993 Sb .,
zákon České národní rady č . 337/1992 Sb .,
o správě daní a poplatků, ve znění zákona České národní rady č . 35/1993 Sb ., a zákon České národní rady č . 593/1992 Sb ., o rezervách
pro zjištění základu daně z příjmů . Tento zákon zdanění příjmů z reklam u neziskových
subjektů zavedl: „Navrhované znění značně
omezí možnost spekulativně prohlašovat
a při vzniku těchto subjektů registrovat za
poslání jinak obecně běžné podnikatelské
aktivity. Současně se zabrání dosud ‚neomezenému‘ přesunu nezdaněných finančních
zdrojů prostřednictvím reklamy od tuzemských fyzických a právnických osob, které
dosud nelze u ‚neziskových‘ příjemců danit
a ztíží se i obcházení poskytování darů, které je pro daňové účely limitováno. Omezí se
spekulativní zřizování ‚neziskových‘ subjektů přímo podnikateli k uspokojování jejich
nezdaněné hmotné spotřeby .“ (viz Důvodová
zpráva k zákonu č . 157/1993 Sb ., změna zákonů o daních z příjmů a o správě daní a poplatků, k bodům 16 až 18, 22 a 30, Poslanecká
sněmovna Parlamentu České republiky, tisk
č . 258, rok 1993) .
Omezení, díky němuž není možné využít jednací řízení bez uveřejnění, jestliže
stav exkluzivity způsobil zadavatel sám, se plně vztahuje na situaci, kdy následnou
veřejnou zakázku uzavírá zadavatelem zcela ovládaná právnická osoba. za unesení důkazního břemene ze strany
žalobce . Žalobce ani po výzvě správce daně
nenavrhl ani neprokázal žádné kritérium pro
uplatnění společných výdajů . [37] Nelze akceptovat postup žalobce, který veškeré výdaje na pořádání akce zaúčtoval
jako daňově neúčinné a po skončení akce část
těchto výdajů přeúčtoval na daňově účinné,
a to do výše příjmů z reklam . V takovémto postupu se zcela vytrácí věcná souvislost příjmů
s náklady požadovaná zákonem o daních z příjmů . Výše příjmů by takto nezávisela na vynaložených nákladech, ale naopak výše nákladů by
de facto závisela na získaných příjmech . Zmíněná souvislost však znamená, že bez vynaložení
uvedených nákladů by žalobce očekávané příjmy vůbec nezískal či ani neměl možnost získat . [38] Je pravdou, že bez výdajů na organizaci daných akcí by nebylo možno reklamní činnost provádět, zároveň by však
bez těchto výdajů nebylo možno provádět
ani hlavní činnost nadačního fondu, tedy
podporovat kulturní, sportovní a podobné
aktivity veterinárních lékařů . Nelze tedy výdaje na organizaci dané akce ve výši příjmů
z reklamy automaticky považovat za daňově
uznatelné . [39] V nyní projednávané věci lze mít za
to, že výše příjmů získaných z reklamy bezprostředně nesouvisí pouze s výdaji na organizaci dané akce . Počet subjektů, které by
mohly mít zájem inzerovat na podobných
akcích, je omezen, stejně jako počet potenciálních hostů (veterinárních lékařů) . Příjmy
z reklamy tedy mohou být obdobné i v případech, kdy by náklady na dané akce byly nižší,
či naopak vyšší . Lze předpokládat, že veterinární lékaři mají zájem se zúčastnit kulturní SBÍRKA ROZHOD NUTÍ N SS 9 /2016 či sportovní akce bez ohledu na to, např . kdo
akci moderuje (což může být podstatná část
nákladů na danou akci), a zadavatelé reklamy
by tedy i tak byli spokojeni, jelikož by jejich
reklamu viděl obdobný počet lidí . [40] Pouze na okraj soud dodává, že vůle
zákonodárce omezit účelové přesuny financí
pomocí poskytování reklam neziskovým subjektům vyplývá z důvodové zprávy k zákonu
č . 157/1993 Sb ., kterým se mění a doplňuje zákon České národní rady č . 586/1992 Sb ., o daních z příjmů, ve znění zákona České národní
rady č . 35/1993 Sb . a zákona č . 96/1993 Sb .,
zákon České národní rady č . 337/1992 Sb .,
o správě daní a poplatků, ve znění zákona České národní rady č . 35/1993 Sb ., a zákon České národní rady č . 593/1992 Sb ., o rezervách
pro zjištění základu daně z příjmů . Tento zákon zdanění příjmů z reklam u neziskových
subjektů zavedl: „Navrhované znění značně
omezí možnost spekulativně prohlašovat
a při vzniku těchto subjektů registrovat za
poslání jinak obecně běžné podnikatelské
aktivity. Současně se zabrání dosud ‚neomezenému‘ přesunu nezdaněných finančních
zdrojů prostřednictvím reklamy od tuzemských fyzických a právnických osob, které
dosud nelze u ‚neziskových‘ příjemců danit
a ztíží se i obcházení poskytování darů, které je pro daňové účely limitováno. Omezí se
spekulativní zřizování ‚neziskových‘ subjektů přímo podnikateli k uspokojování jejich
nezdaněné hmotné spotřeby .“ (viz Důvodová
zpráva k zákonu č . 157/1993 Sb ., změna zákonů o daních z příjmů a o správě daní a poplatků, k bodům 16 až 18, 22 a 30, Poslanecká
sněmovna Parlamentu České republiky, tisk
č . 258, rok 1993) .
[71] Stěžovatel a) totiž namítá, že není
pravda, že by se ve svém rozhodnutí nezabýval znaleckými posudky a zcela přešel původní smlouvu o dílo ze dne 27 . 10 . 2006 včetně
licenčních podmínek . Tvrdí, že se těmito dokumenty zabýval, přičemž dovodil, že omezující licenční podmínky byly sice vytvořeny
stěžovatelem b), avšak žalobkyně a) požadovala vytvoření zcela nové aplikace, která měla
s čipovou kartou spolupracovat . Bylo tak
možné nechat zpracovat návrh řešení aplikace DOS a její následné realizace jiným subjektem . Krajský soud dle stěžovatele a) nesprávně posoudil skutkový stav tak, že při tvorbě
aplikace DOS by bylo nezbytné zasáhnout
do software i hardware servisního centra,
ačkoliv tento závěr ze znaleckých posudků
nevyplývá . Žalobkyně a) tak nemusela první smlouvu uzavřít v návaznosti na postupy
stěžovatele b), jinými slovy nebyly naplněny
předpoklady pro zadání zakázky v jednacím
řízení bez uveřejnění dle § 23 odst . 4 písm . a)
zákona o veřejných zakázkách . Výklad krajského soudu ohledně nemožnosti potrestání
žalobkyně a) jakožto subjektu ovládaného
stěžovatelem b) umožnil obcházení zákona .
[72] Aby bylo možné posoudit tuto námitku, je nutné zabývat se jednak tím, zda
byl postup stěžovatele b) skutečně v rozporu
s právními předpisy, jak dovodil stěžovatel a)
i krajský soud, jednak potom tím, zda je možno tentýž postup provedený žalobkyní a) rovněž možné vyhodnotit jako nezákonný, ačkoliv licenční podmínky sama nedohodla .
[73] První z otázek je podrobně zodpovězena v bodech [84] – [94] tohoto rozsudku .
Nejvyšší správní soud na tuto pasáž odkazuje
a pro stručnost uvádí, že se při hodnocení
této otázky ztotožnil se stěžovatelem a) i krajským soudem a uzavřel, že institut jednacího
řízení bez uveřejnění nelze využít, pokud
zadavatel stav exkluzivity způsobí sám svým
předchozím jednáním . Posouzení postupu
stěžovatele b) stěžovatelem a) a krajským
soudem bylo správné, podmínky pro možnost využít jednací řízení bez uveřejnění nebyly ve věci splněny .
[74] Poté, co Nejvyšší správní soud tuto
otázku uzavřel, přikročil dále k posouzení,
zda tentýž postup zadání veřejné zakázky,
odůvodněný existencí týchž licenčních podmínek, avšak tentokrát využitý žalobkyní a),
je, či není nezákonný .
[75] Žalobkyně a), tedy Dopravní podnik
hlavního města Prahy, je akciovou společností, jejímž zřizovatelem a jediným akcionářem
je stěžovatel b), tedy hlavní město Praha . Žalobkyně a) je plně ovládána stěžovatelem b) .
Přijmout konstrukci krajského soudu a uzavřít, že jednání stěžovatele b) je nezákonné
a totéž jednání žalobkyně a) je zákonné pouze z toho důvodu, že byla jako osoba ovládaná stěžovatelem b) vázána jím uzavřenými
licenčními podmínkami, a proto jinak jednat
nemohla, by dle Nejvyššího správního soudu skutečně bylo popřením smyslu a účelu
zákonné úpravy veřejných zakázek, jímž je
rozvoj hospodářské soutěže, transparentnost
a nediskriminace .
[75] Žalobkyně a), tedy Dopravní podnik
hlavního města Prahy, je akciovou společností, jejímž zřizovatelem a jediným akcionářem
je stěžovatel b), tedy hlavní město Praha . Žalobkyně a) je plně ovládána stěžovatelem b) .
Přijmout konstrukci krajského soudu a uzavřít, že jednání stěžovatele b) je nezákonné
a totéž jednání žalobkyně a) je zákonné pouze z toho důvodu, že byla jako osoba ovládaná stěžovatelem b) vázána jím uzavřenými
licenčními podmínkami, a proto jinak jednat
nemohla, by dle Nejvyššího správního soudu skutečně bylo popřením smyslu a účelu
zákonné úpravy veřejných zakázek, jímž je
rozvoj hospodářské soutěže, transparentnost
a nediskriminace .
[76] Z dokumentů založených ve správním spise a citovaných v rozsudku krajského
soudu na s . 18–20 je patrné, že stěžovatel b)
měl již od počátku poměrně jasnou představu o tom, jaké aplikace by měla do budoucna platforma Opencard obsahovat . Musel si
být vědom také toho, že licenční podmínky,
které s vybraným uchazečem uzavře, budou
poté omezovat rozvoj platformy ve vztahu
k dalším aplikacím, tedy že při zadávání veřejné zakázky budou limitovat také žalobkyni a) .
[77] Žalobkyně a) nadto není nějaký třetí
nezávislý subjekt odlišný od stěžovatele b),
který by se mohl dovolávat již existujících licenčních podmínek a zadat zakázku v jedna-
SB ÍRKA ROZHODNUTÍ NSS 9/2 016
cím řízení bez uveřejnění . Naopak, stěžovatel b) ji zřídil a je jejím jediným akcionářem .
Právě proto, že jde o subjekt zcela ovládaný
stěžovatelem b), musí i na něj plně dopadnout nevýhoda nevhodně sjednaných licenčních podmínek . Omezení, kvůli němuž není
možné využít jednací řízení bez uveřejnění,
jestliže stav exkluzivity způsobil zadavatel
sám, se plně promítne i ve vztahu k osobě,
kterou „použije“ ten, kdo nevýhodné licenční podmínky uzavřel .
[78] Podstatná je přitom skutečnost, že ve
věci nejde o to, že by byla žalobkyně a) trestána za chybu jiného subjektu . Tak tomu není .
Žalobkyně a) je trestána za to, že jako subjekt
nakládající s veřejnými prostředky nesprávně uzavřela, že za existujících okolností může
zadat veřejnou zakázku na vytvoření aplikace DOS v jednacím řízení bez uveřejnění dle
§ 23 odst . 4 písm . a) zákona o veřejných zakázkách . Tento postup však využít nemohla,
neboť jednací řízení bez uveřejnění dle tohoto ustanovení lze využít pouze tehdy, pokud
exkluzivitu jediného dodavatele nezpůsobí
zadavatel sám svým předchozím jednáním
(srov . argumentaci v bodech [84] – [94] tohoto rozsudku) .
[79] Exkluzivitu společnosti HAGUESS
způsobil stěžovatel b) s ní dohodnutými nevýhodnými licenčními podmínkami . Žalobkyně
a) si měla být z pozice osoby ovládané stěžovatelem b) vědoma toho, že omezení způsobené jejím zřizovatelem a jediným akcio-
nářem na ni rovněž dopadá . Potrestána tak
byla nikoliv za nesprávné jednání stěžovatele b), ale za svůj vlastní postup, kdy nesprávně vyhodnotila, že může využít jednací řízení
bez uveřejnění, ačkoliv pro to nebyly naplněny podmínky .
[79] Exkluzivitu společnosti HAGUESS
způsobil stěžovatel b) s ní dohodnutými nevýhodnými licenčními podmínkami . Žalobkyně
a) si měla být z pozice osoby ovládané stěžovatelem b) vědoma toho, že omezení způsobené jejím zřizovatelem a jediným akcio-
nářem na ni rovněž dopadá . Potrestána tak
byla nikoliv za nesprávné jednání stěžovatele b), ale za svůj vlastní postup, kdy nesprávně vyhodnotila, že může využít jednací řízení
bez uveřejnění, ačkoliv pro to nebyly naplněny podmínky .
[80] Důsledkem omezení žalobkyně a),
tedy nemožnosti zadat veřejnou zakázku
v jednacím řízení bez uveřejnění přímo společnosti HAGUESS, přitom není nerealizovatelnost projektu (aplikace DOS) . Důsledkem
je pouze nutnost zadat tuto zakázku veřejně,
a dát tak i jiným uchazečům možnost se o ni
ucházet .
SBÍRKA ROZHOD NUTÍ N SS 9 /2016
[81] Rozsudek proto ve vztahu k posouzení žaloby žalobkyně a) neobstojí a je třeba jej zrušit . Dalším důvodem, pro který je
rozsudek nezákonný, je formulace výroků .
Stěžovatel a) rozhodl o vině a trestu obou
žalobců jedním rozhodnutím se strukturovaným výrokem . Krajský soud poté sice velmi přehledně zrekapituloval vývoj případu
a všemi žalobními námitkami se argumentačně podrobně zabýval, avšak zrušil rozhodnutí
jako celek, tedy ve vztahu k oběma žalobcům,
ačkoliv zároveň zamítl žalobu stěžovatele b) .
Dle Nejvyššího správního soudu bylo nutné
výrok rozsudku formulovat jinak a specifikovat, ve které části výroku se rozhodnutí
stěžovatele a) ruší a ve které části se žaloba
stěžovatele b) proti němu zamítá . Vzhledem
k důvodům tohoto rozhodnutí nebude však
již při dalším rozhodování krajského soudu
otázka strukturování výroku podstatná .
IX.
Posouzení kasační stížnosti stěžovatele b)
Nejvyšším správním soudem
[82] Za situace, kdy bylo rozhodnutí
stěžovatele a) jako celek zrušeno, nebyla by
obvykle přípustná kasační stížnost stěžovatele b), která fakticky směřuje pouze proti
odůvodnění (srov . § 104 odst . 2 s . ř . s .) . Avšak
vzhledem k tomu, že je formulace výroku
rozsudku nezákonná a stěžovatel b) kasační
stížností brojí proti výroku o zamítnutí jeho
žaloby, připustil Nejvyšší správní soud jeho
kasační stížnost k věcnému projednání . (…)
IX.A Podmínky pro konání jednacího
řízení bez uveřejnění a návrh
na položení předběžné otázky
[84] Nejvyšší správní soud se nejprve zabýval návrhem na položení předběžné otázky Soudnímu dvoru EU, který úzce souvisí
s první kasační námitkou, tedy s otázkou,
zda se i na zadávací řízení podle § 23 odst . 4
písm . a) zákona o veřejných zakázkách vztahuje podmínka, že zadavatel nemůže stav exkluzivity způsobit sám vlastním přičiněním .
[85] Dospěl k závěru, že položit předběžnou otázku není třeba, neboť aplikované ustanovení je acte clair, tedy otázka jeho výkladu
a aplikace je jasná . Zároveň není důvodná ani
první kasační námitka .
[85] Dospěl k závěru, že položit předběžnou otázku není třeba, neboť aplikované ustanovení je acte clair, tedy otázka jeho výkladu
a aplikace je jasná . Zároveň není důvodná ani
první kasační námitka .
[86] Česká právní úprava stanoví v § 6
zákona o veřejných zakázkách zásady postupu zadavatele: „(1) Zadavatel je povinen při
postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení
a zákazu diskriminace. (2) Zadavatel nesmí omezovat účast v zadávacím řízení těm
dodavatelům, kteří mají sídlo nebo místo
podnikání v členském státě Evropské unie
a ostatních státech, které mají s Českou republikou či Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelů z těchto států k zadávané veřejné
zakázce.“
[87] Podmínky pro použití jednacího
řízení bez uveřejnění jsou v § 23 odst . 4 zákona o veřejných zakázkách stanoveny takto:
„Zadavatel může zadat veřejnou zakázku
v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž
tehdy, jestliže a) veřejná zakázka může být
splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo
z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem,
nebo b) veřejnou zakázku je nezbytné zadat
v krajně naléhavém případě, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů není
možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení.“
[88] Ustanovení § 23 odst . 4 zákona o veřejných zakázkách, které upravuje podmínky
pro jednací řízení bez uveřejnění, je transpozicí evropských směrnic o veřejných zakázkách . Podle důvodové zprávy k zákonu transponuje mj . směrnici o koordinaci postupů
při zadávání veřejných zakázek na stavební
práce, dodávky a služby.
[89] V souvislosti s citovanou komunitární úpravou veřejných zakázek Soudní dvůr
ve své judikatuře opakovaně konstatoval, že
jednací řízení bez uveřejnění by mělo být
používáno ve zcela výjimečných případech,
neboť je to jediný způsob, jak zabránit zne-
užití ze strany zadavatelů a zohlednit cíl
sledovaný směrnicí v oblasti veřejných za-
kázek, a sice rozvoj hospodářské soutěže .
Zásadní je v tomto ohledu rozsudek ze dne
10 . 3 . 1987, Komise Evropských společenství
proti Italské republice, C-199/85, Recueil, s .
1039, ve kterém Soudní dvůr dovodil přísně
restriktivní charakter všech podmínek použití tohoto řízení, jakož i existenci důkazního
břemene k ospravedlnění podmínek použití
na straně subjektu, který se na tyto podmínky odvolává (viz bod 14 tohoto rozsudku; obdobně rovněž rozsudek ze dne 28 . 3 . 1996,
Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo, C-318/94, Recueil,
s . I-1949, bod 13) .
[89] V souvislosti s citovanou komunitární úpravou veřejných zakázek Soudní dvůr
ve své judikatuře opakovaně konstatoval, že
jednací řízení bez uveřejnění by mělo být
používáno ve zcela výjimečných případech,
neboť je to jediný způsob, jak zabránit zne-
užití ze strany zadavatelů a zohlednit cíl
sledovaný směrnicí v oblasti veřejných za-
kázek, a sice rozvoj hospodářské soutěže .
Zásadní je v tomto ohledu rozsudek ze dne
10 . 3 . 1987, Komise Evropských společenství
proti Italské republice, C-199/85, Recueil, s .
1039, ve kterém Soudní dvůr dovodil přísně
restriktivní charakter všech podmínek použití tohoto řízení, jakož i existenci důkazního
břemene k ospravedlnění podmínek použití
na straně subjektu, který se na tyto podmínky odvolává (viz bod 14 tohoto rozsudku; obdobně rovněž rozsudek ze dne 28 . 3 . 1996,
Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo, C-318/94, Recueil,
s . I-1949, bod 13) .
[90] Z podmínek upravených v článku 31
směrnice o koordinaci postupů při zadávání
veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, jakož i v § 23 odst . 4 zákona o veřejných zakázkách, lze jednoznačně dovodit
závěr, že „stav exkluzivity“ (tj . nezbytnost
splnění zakázky pouze určitým dodavatelem)
nemůže zadavatel sám vytvořit . Opačný závěr
by byl zcela v rozporu se smyslem a účelem
zásad, na kterých je právní úprava veřejných
zakázek postavena (tj . zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace) . K tomu srovnej zejména rozsudek
Nejvyššího správního soudu ze dne 11 . 1 .
2013, čj . 5 Afs 42/2012-53, č . 2790/2013 Sb .
NSS citovaný krajským soudem i účastníky
v projednávané věci, kde Nejvyšší správní
soud uzavřel, že „[j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho
použití objektivní, tedy nezávislé na vůli
zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by
se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit
zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách.
Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně
nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav
exkluzivity‘ vytvořil, a to navíc teprve ve
chvíli, kdy již není možné nastalou situaci
dostupnými právními prostředky změnit.“
(k rozboru judikatury Soudního dvora pak
srovnej rozsudek Krajského soudu v Brně ze
dne 9 . 4 . 2013, čj . 31 Af 54/2012-443) .
SB ÍRKA ROZHODNUTÍ NSS 9/2 016
[90] Z podmínek upravených v článku 31
směrnice o koordinaci postupů při zadávání
veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, jakož i v § 23 odst . 4 zákona o veřejných zakázkách, lze jednoznačně dovodit
závěr, že „stav exkluzivity“ (tj . nezbytnost
splnění zakázky pouze určitým dodavatelem)
nemůže zadavatel sám vytvořit . Opačný závěr
by byl zcela v rozporu se smyslem a účelem
zásad, na kterých je právní úprava veřejných
zakázek postavena (tj . zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace) . K tomu srovnej zejména rozsudek
Nejvyššího správního soudu ze dne 11 . 1 .
2013, čj . 5 Afs 42/2012-53, č . 2790/2013 Sb .
NSS citovaný krajským soudem i účastníky
v projednávané věci, kde Nejvyšší správní
soud uzavřel, že „[j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho
použití objektivní, tedy nezávislé na vůli
zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by
se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit
zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách.
Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně
nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav
exkluzivity‘ vytvořil, a to navíc teprve ve
chvíli, kdy již není možné nastalou situaci
dostupnými právními prostředky změnit.“
(k rozboru judikatury Soudního dvora pak
srovnej rozsudek Krajského soudu v Brně ze
dne 9 . 4 . 2013, čj . 31 Af 54/2012-443) .
SB ÍRKA ROZHODNUTÍ NSS 9/2 016
[91] Na okraj Nejvyšší správní soud podotýká, že zatímco směrnice o koordinaci
postupů při zadávání veřejných zakázek na
stavební práce, dodávky a služby v úvodních
ustanoveních blíže nerozvádí charakter podmínek použití jednacího řízení bez uveřejnění, nová koordinační směrnice Evropského
parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26 . 2 .
2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, a to s účinkem
ke dni 18 . 4 . 2016 (srov . článek 91 směrnice
2014/24/EU), věnuje této otázce poměrně
obsáhlý odstavec 50:
„S ohledem na škodlivé účinky na hospodářskou soutěž by jednací řízení bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího
řízení mělo být používáno pouze ve zcela
výjimečných případech. Tato výjimka by
měla být omezena na případy, kdy buď uveřejnění není možné z mimořádně naléhavých důvodů, které veřejný zadavatel nemohl předvídat a které mu nelze přičítat, nebo
pokud je od začátku jasné, že by uveřejnění
nepřineslo větší hospodářskou soutěž nebo
lepší výsledky zadávání veřejných zakázek,
především v případech, kdy objektivně existuje pouze jeden hospodářský subjekt, který
může veřejnou zakázku provést. To je případ uměleckých děl, u nichž totožnost umělce ze své podstaty určuje jedinečný charakter
a hodnotu samotného uměleckého předmětu. Výjimečnost může vyplývat i z jiných
skutečností, avšak k použití jednacího
řízení bez uveřejnění může opravňovat
jen situace objektivní výlučnosti, pokud
situaci výlučnosti nevytvořil sám veřejný
zadavatel s ohledem na budoucí zadávací řízení.
Veřejný zadavatel, který využije této výjimky, by měl odůvodnit, proč nemá k dispozici rozumné alternativy nebo náhradní
řešení, jako je například využití alternativních distribučních kanálů, a to i vně členského státu, v němž se veřejný zadavatel nachází, nebo zvážení funkčně srovnatelných
stavebních prací, dodávek a služeb.
Pokud k situaci výlučnosti došlo z technických důvodů, měly by být tyto důvody
v každém jednotlivém případě pečlivě vyme-
SBÍRKA ROZHOD NUTÍ N SS 9 /2016
zeny a odůvodněny. Tyto důvody by mohly
například zahrnovat faktickou technickou
neschopnost jiného hospodářského subjektu provést požadovaný výkon či nezbytnost
použít specifické know-how, nástroje či prostředky, které má k dispozici pouze jeden
hospodářský subjekt. Technické důvody
mohou rovněž vyplývat ze specifických požadavků na interoperabilitu, jež musí být
splněny, aby byl zajištěn průběh stavebních
prací, dodávek nebo služeb, jež mají být obstarány.
Dále není zadávací řízení účelné, pokud
se dodávky nakupují přímo na komoditním
trhu, a to včetně obchodních platforem pro
komodity, jako jsou zemědělské produkty
a suroviny, a energetických burz, kde jsou
tržní ceny přirozeně zajištěny regulovanou
mnohostrannou obchodní strukturou, jež je
podrobena dohledu.“ (zvýraznění doplněno
Nejvyšším správním soudem.)
[91] Na okraj Nejvyšší správní soud podotýká, že zatímco směrnice o koordinaci
postupů při zadávání veřejných zakázek na
stavební práce, dodávky a služby v úvodních
ustanoveních blíže nerozvádí charakter podmínek použití jednacího řízení bez uveřejnění, nová koordinační směrnice Evropského
parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26 . 2 .
2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, a to s účinkem
ke dni 18 . 4 . 2016 (srov . článek 91 směrnice
2014/24/EU), věnuje této otázce poměrně
obsáhlý odstavec 50:
„S ohledem na škodlivé účinky na hospodářskou soutěž by jednací řízení bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího
řízení mělo být používáno pouze ve zcela
výjimečných případech. Tato výjimka by
měla být omezena na případy, kdy buď uveřejnění není možné z mimořádně naléhavých důvodů, které veřejný zadavatel nemohl předvídat a které mu nelze přičítat, nebo
pokud je od začátku jasné, že by uveřejnění
nepřineslo větší hospodářskou soutěž nebo
lepší výsledky zadávání veřejných zakázek,
především v případech, kdy objektivně existuje pouze jeden hospodářský subjekt, který
může veřejnou zakázku provést. To je případ uměleckých děl, u nichž totožnost umělce ze své podstaty určuje jedinečný charakter
a hodnotu samotného uměleckého předmětu. Výjimečnost může vyplývat i z jiných
skutečností, avšak k použití jednacího
řízení bez uveřejnění může opravňovat
jen situace objektivní výlučnosti, pokud
situaci výlučnosti nevytvořil sám veřejný
zadavatel s ohledem na budoucí zadávací řízení.
Veřejný zadavatel, který využije této výjimky, by měl odůvodnit, proč nemá k dispozici rozumné alternativy nebo náhradní
řešení, jako je například využití alternativních distribučních kanálů, a to i vně členského státu, v němž se veřejný zadavatel nachází, nebo zvážení funkčně srovnatelných
stavebních prací, dodávek a služeb.
Pokud k situaci výlučnosti došlo z technických důvodů, měly by být tyto důvody
v každém jednotlivém případě pečlivě vyme-
SBÍRKA ROZHOD NUTÍ N SS 9 /2016
zeny a odůvodněny. Tyto důvody by mohly
například zahrnovat faktickou technickou
neschopnost jiného hospodářského subjektu provést požadovaný výkon či nezbytnost
použít specifické know-how, nástroje či prostředky, které má k dispozici pouze jeden
hospodářský subjekt. Technické důvody
mohou rovněž vyplývat ze specifických požadavků na interoperabilitu, jež musí být
splněny, aby byl zajištěn průběh stavebních
prací, dodávek nebo služeb, jež mají být obstarány.
Dále není zadávací řízení účelné, pokud
se dodávky nakupují přímo na komoditním
trhu, a to včetně obchodních platforem pro
komodity, jako jsou zemědělské produkty
a suroviny, a energetických burz, kde jsou
tržní ceny přirozeně zajištěny regulovanou
mnohostrannou obchodní strukturou, jež je
podrobena dohledu.“ (zvýraznění doplněno
Nejvyšším správním soudem.)
[92] Právní úprava tak v čl . 32 odst . 2
písm . b) směrnice 2014/24/EU již tedy výslovně počítá s tím, že jednací řízení bez uveřejnění může být použito pro veřejné zakázky
na stavební práce, dodávky a služby mj . v případě ochrany výhradních práv, včetně práv
duševního vlastnictví, jestliže „neexistuje přiměřená alternativa nebo náhrada“ a jestliže
„neexistence soutěže není výsledkem umělého zúžení parametrů veřejné zakázky“ .
[92] Právní úprava tak v čl . 32 odst . 2
písm . b) směrnice 2014/24/EU již tedy výslovně počítá s tím, že jednací řízení bez uveřejnění může být použito pro veřejné zakázky
na stavební práce, dodávky a služby mj . v případě ochrany výhradních práv, včetně práv
duševního vlastnictví, jestliže „neexistuje přiměřená alternativa nebo náhrada“ a jestliže
„neexistence soutěže není výsledkem umělého zúžení parametrů veřejné zakázky“ .
[93] Vzhledem k právní úpravě platné
a účinné v době zadávání posuzovaných zakázek a k ní se vztahující judikatuře nemá
Nejvyšší správní soud pochybnost o charakteru použití jednacího řízení bez uveřejnění .
Omezení vztahující se k možnosti využít tento typ řízení byla odvoditelná a předvídatelná již v době zadávání původní zakázky .
[94] Stěžovatel a) i krajský soud tak vycházeli ze správné premisy, že institut jednacího
řízení bez uveřejnění nelze využít, pokud
zadavatel stav exkluzivity způsobí sám svým
jednáním . Kasační námitka není důvodná .
Ze strany stěžovatele a) nešlo o využití metody analogie, pouze aplikované ustanovení
vyložil v souladu s judikaturou a se smyslem
a účelem zákona .
IX.B Možnost stěžovatele b) předvídat
nutnost zadávání následných zakázek
[95] Stěžovatel b) odmítá závěr krajského
soudu, že musel již při zadávání původní zakázky rozumně očekávat další rozvoj projektu a s ním související nutnost zadávat následné zakázky .
[96] Ze správního spisu Nejvyšší správní
soud zjistil, že Rada hlavního města Prahy
schválila dne 4 . 10 . 2005 informační strategii
hlavního města Praha do roku 2010 „Cesta
k e-Praze“ . Dalším usnesením ze dne 16 . 5 .
2006 poté schválila Rada projekt Pražské
centrum kartových služeb, jehož základem
má být vytvoření univerzální čipové karty
Pražana za účelem zavedení služeb pro občany hlavního města Prahy . V přílohách 1
a 2 k tomuto usnesení je projekt na patnácti
stranách poměrně podrobně popsán . Jeho
proklamovaným cílem je vybudování základů
otevřeného technologického prostředí pro
zpracování transakcí spojených s využíváním
univerzální karty Pražana, která bude postupně využitelná ve všech hlavních oblastech
služeb poskytovaných obyvatelstvu Magistrátem hlavního města Prahy, úřady městských
částí, příspěvkovými organizacemi zřízenými
stěžovatelem b) a akciovými společnostmi
s majetkovou účastí stěžovatele b) .
[97] Původní zakázka ze dne 28 . 6 . 2006
časově i obsahově přímo navázala na tyto dokumenty . Nejvyšší správní soud se neztotožňuje s tvrzením stěžovatele b), že jeho povědomí
o projektu bylo v tomto období pouze obecné
a že neměl představu o jeho budoucím rozvoji . Naopak, z citovaných dokumentů je patrné,
že představa stěžovatele b) byla již při zadávání původní zakázky poměrně konkrétní .
[98] Krajský soud tuto otázku zcela
správně posoudil na stranách 18–20 svého
rozsudku . Přiléhavě také odkázal na závěry
stěžovatele a) v bodu 57 rozhodnutí I . stupně
a bodech 54, 57 a 59 rozhodnutí o rozkladu .
[98] Krajský soud tuto otázku zcela
správně posoudil na stranách 18–20 svého
rozsudku . Přiléhavě také odkázal na závěry
stěžovatele a) v bodu 57 rozhodnutí I . stupně
a bodech 54, 57 a 59 rozhodnutí o rozkladu .
[99] Kasační námitka tedy není důvodná, stěžovatel b) od roku 2005 prokazatelně
pracoval na vytváření projektu Opencard, jehož rozměr a nutnost rozvoje mohl již tehdy
předvídat .
IX. C Schválení totožného postupu v jiné
věci Nejvyšším správním soudem
[100] Na kasační námitku ohledně své nevědomosti o dalším rozvoji projektu navázal
stěžovatel b) třetí kasační námitkou . Tvrdí, že
právě proto, že původní zakázku zadával, aniž
mohl rozpoznat potřebu následných rozšíření, nevyvolal stav exkluzivity účelově . Stav exkluzivity byl přirozenou součástí specializovaného předmětu plnění v oblasti informačních
technologií . Proto by se na něj měly vztahovat
závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu
čj . 5 Afs 42/2012-53, neboť jeho postup nebyl
zaviněný, ale pouze „nešikovný“ .
[101] V citovaném rozsudku čj . 5 Afs
42/2012-53 Nejvyšší správní soud uvedl, že
„[z]adavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně
nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav
exkluzivity‘ vytvořil, a to navíc teprve ve
chvíli, kdy již není možné nastalou situaci
dostupnými právními prostředky změnit“ .
Nejvyšší správní soud zdůraznil, že je s ohledem na skutkové okolnosti nutné pečlivě
vážit „zda postup zadavatele je skutečně zaviněný, či pouze nešikovný“, a to zejména
s ohledem na složitost předmětu zakázky .
[102] Dále Nejvyšší správní soud uvedl:
„Pokud zadavatel bude požadovat například komentovaný zdrojový kód a povolení
k tomu, aby dál mohl rozvíjet software pomocí třetí osoby či širší licenční oprávnění,
tak bude zajisté předchozí veřejná zakázka finančně náročnější, protože dodavatel
bude požadovat finanční prostředky navíc.
Je proto otázkou účelnosti takto vynaložených veřejných prostředků, jestli je správné,
aby si zadavatel vyhrazoval práva, o kterých nelze v době přípravy zadávacího
řízení rozumně očekávat, že nastanou.
Pokud v průběhu životnosti softwaru nastane z hlediska zadavatele objektivní změna
(nová legislativa, nové manažerské rozhodnutí nadřízených orgánů), tak může nastat
situace, kdy by vyloučení použití jednacího
řízení bez upozornění fakticky znamenalo
zákonem stanovenou povinnost zadavatele
pořídit určitý software znovu a znehodnotit
SB ÍRKA ROZHODNUTÍ NSS 9/2 016
a) Akciová společnost Dopravní podnik hl . m . Prahy a b) Hlavní město Praha proti Úřadu
pro ochranu hospodářské soutěže o uložení pokuty, o kasační stížnosti žalobce b) a žalovaného .