Omezení, díky němuž není možné využít jednací řízení bez uveřejnění, jestliže stav exkluzivity způsobil zadavatel sám, se plně vztahuje na situaci, kdy následnou veřejnou zakázku uzavírá zadavatelem zcela ovládaná právnická osoba. za unesení důkazního břemene ze strany žalobce . Žalobce ani po výzvě správce daně nenavrhl ani neprokázal žádné kritérium pro uplatnění společných výdajů .
[37] Nelze akceptovat postup žalobce, který veškeré výdaje na pořádání akce zaúčtoval jako daňově neúčinné a po skončení akce část těchto výdajů přeúčtoval na daňově účinné, a to do výše příjmů z reklam . V takovémto postupu se zcela vytrácí věcná souvislost příjmů s náklady požadovaná zákonem o daních z příjmů . Výše příjmů by takto nezávisela na vynaložených nákladech, ale naopak výše nákladů by de facto závisela na získaných příjmech . Zmíněná souvislost však znamená, že bez vynaložení uvedených nákladů by žalobce očekávané příjmy vůbec nezískal či ani neměl možnost získat .
[38] Je pravdou, že bez výdajů na organizaci daných akcí by nebylo možno reklamní činnost provádět, zároveň by však bez těchto výdajů nebylo možno provádět ani hlavní činnost nadačního fondu, tedy podporovat kulturní, sportovní a podobné aktivity veterinárních lékařů . Nelze tedy výdaje na organizaci dané akce ve výši příjmů z reklamy automaticky považovat za daňově uznatelné .
[39] V nyní projednávané věci lze mít za to, že výše příjmů získaných z reklamy bezprostředně nesouvisí pouze s výdaji na organizaci dané akce . Počet subjektů, které by mohly mít zájem inzerovat na podobných akcích, je omezen, stejně jako počet potenciálních hostů (veterinárních lékařů) . Příjmy z reklamy tedy mohou být obdobné i v případech, kdy by náklady na dané akce byly nižší, či naopak vyšší . Lze předpokládat, že veterinární lékaři mají zájem se zúčastnit kulturní SBÍRKA ROZHOD NUTÍ N SS 9 /2016 či sportovní akce bez ohledu na to, např . kdo akci moderuje (což může být podstatná část nákladů na danou akci), a zadavatelé reklamy by tedy i tak byli spokojeni, jelikož by jejich reklamu viděl obdobný počet lidí .
[40] Pouze na okraj soud dodává, že vůle zákonodárce omezit účelové přesuny financí pomocí poskytování reklam neziskovým subjektům vyplývá z důvodové zprávy k zákonu č . 157/1993 Sb ., kterým se mění a doplňuje zákon České národní rady č . 586/1992 Sb ., o daních z příjmů, ve znění zákona České národní rady č . 35/1993 Sb . a zákona č . 96/1993 Sb ., zákon České národní rady č . 337/1992 Sb ., o správě daní a poplatků, ve znění zákona České národní rady č . 35/1993 Sb ., a zákon České národní rady č .
593/1992 Sb ., o rezervách pro zjištění základu daně z příjmů . Tento zákon zdanění příjmů z reklam u neziskových subjektů zavedl: „Navrhované znění značně omezí možnost spekulativně prohlašovat a při vzniku těchto subjektů registrovat za poslání jinak obecně běžné podnikatelské aktivity. Současně se zabrání dosud ‚neomezenému‘ přesunu nezdaněných finančních zdrojů prostřednictvím reklamy od tuzemských fyzických a právnických osob, které dosud nelze u ‚neziskových‘ příjemců danit a ztíží se i obcházení poskytování darů, které je pro daňové účely limitováno.
Omezí se spekulativní zřizování ‚neziskových‘ subjektů přímo podnikateli k uspokojování jejich nezdaněné hmotné spotřeby .“ (viz Důvodová zpráva k zákonu č . 157/1993 Sb ., změna zákonů o daních z příjmů a o správě daní a poplatků, k bodům 16 až 18, 22 a 30, Poslanecká sněmovna Parlamentu České republiky, tisk č . 258, rok 1993) .
Omezení, díky němuž není možné využít jednací řízení bez uveřejnění, jestliže stav exkluzivity způsobil zadavatel sám, se plně vztahuje na situaci, kdy následnou veřejnou zakázku uzavírá zadavatelem zcela ovládaná právnická osoba. za unesení důkazního břemene ze strany žalobce . Žalobce ani po výzvě správce daně nenavrhl ani neprokázal žádné kritérium pro uplatnění společných výdajů .
[37] Nelze akceptovat postup žalobce, který veškeré výdaje na pořádání akce zaúčtoval jako daňově neúčinné a po skončení akce část těchto výdajů přeúčtoval na daňově účinné, a to do výše příjmů z reklam . V takovémto postupu se zcela vytrácí věcná souvislost příjmů s náklady požadovaná zákonem o daních z příjmů . Výše příjmů by takto nezávisela na vynaložených nákladech, ale naopak výše nákladů by de facto závisela na získaných příjmech . Zmíněná souvislost však znamená, že bez vynaložení uvedených nákladů by žalobce očekávané příjmy vůbec nezískal či ani neměl možnost získat .
[38] Je pravdou, že bez výdajů na organizaci daných akcí by nebylo možno reklamní činnost provádět, zároveň by však bez těchto výdajů nebylo možno provádět ani hlavní činnost nadačního fondu, tedy podporovat kulturní, sportovní a podobné aktivity veterinárních lékařů . Nelze tedy výdaje na organizaci dané akce ve výši příjmů z reklamy automaticky považovat za daňově uznatelné .
[39] V nyní projednávané věci lze mít za to, že výše příjmů získaných z reklamy bezprostředně nesouvisí pouze s výdaji na organizaci dané akce . Počet subjektů, které by mohly mít zájem inzerovat na podobných akcích, je omezen, stejně jako počet potenciálních hostů (veterinárních lékařů) . Příjmy z reklamy tedy mohou být obdobné i v případech, kdy by náklady na dané akce byly nižší, či naopak vyšší . Lze předpokládat, že veterinární lékaři mají zájem se zúčastnit kulturní SBÍRKA ROZHOD NUTÍ N SS 9 /2016 či sportovní akce bez ohledu na to, např . kdo akci moderuje (což může být podstatná část nákladů na danou akci), a zadavatelé reklamy by tedy i tak byli spokojeni, jelikož by jejich reklamu viděl obdobný počet lidí .
[40] Pouze na okraj soud dodává, že vůle zákonodárce omezit účelové přesuny financí pomocí poskytování reklam neziskovým subjektům vyplývá z důvodové zprávy k zákonu č . 157/1993 Sb ., kterým se mění a doplňuje zákon České národní rady č . 586/1992 Sb ., o daních z příjmů, ve znění zákona České národní rady č . 35/1993 Sb . a zákona č . 96/1993 Sb ., zákon České národní rady č . 337/1992 Sb ., o správě daní a poplatků, ve znění zákona České národní rady č . 35/1993 Sb ., a zákon České národní rady č .
593/1992 Sb ., o rezervách pro zjištění základu daně z příjmů . Tento zákon zdanění příjmů z reklam u neziskových subjektů zavedl: „Navrhované znění značně omezí možnost spekulativně prohlašovat a při vzniku těchto subjektů registrovat za poslání jinak obecně běžné podnikatelské aktivity. Současně se zabrání dosud ‚neomezenému‘ přesunu nezdaněných finančních zdrojů prostřednictvím reklamy od tuzemských fyzických a právnických osob, které dosud nelze u ‚neziskových‘ příjemců danit a ztíží se i obcházení poskytování darů, které je pro daňové účely limitováno.
Omezí se spekulativní zřizování ‚neziskových‘ subjektů přímo podnikateli k uspokojování jejich nezdaněné hmotné spotřeby .“ (viz Důvodová zpráva k zákonu č . 157/1993 Sb ., změna zákonů o daních z příjmů a o správě daní a poplatků, k bodům 16 až 18, 22 a 30, Poslanecká sněmovna Parlamentu České republiky, tisk č . 258, rok 1993) .
[71] Stěžovatel a) totiž namítá, že není pravda, že by se ve svém rozhodnutí nezabýval znaleckými posudky a zcela přešel původní smlouvu o dílo ze dne 27 . 10 . 2006 včetně licenčních podmínek . Tvrdí, že se těmito dokumenty zabýval, přičemž dovodil, že omezující licenční podmínky byly sice vytvořeny stěžovatelem b), avšak žalobkyně a) požadovala vytvoření zcela nové aplikace, která měla s čipovou kartou spolupracovat . Bylo tak možné nechat zpracovat návrh řešení aplikace DOS a její následné realizace jiným subjektem . Krajský soud dle stěžovatele a) nesprávně posoudil skutkový stav tak, že při tvorbě aplikace DOS by bylo nezbytné zasáhnout do software i hardware servisního centra, ačkoliv tento závěr ze znaleckých posudků nevyplývá . Žalobkyně a) tak nemusela první smlouvu uzavřít v návaznosti na postupy stěžovatele b), jinými slovy nebyly naplněny předpoklady pro zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst . 4 písm . a) zákona o veřejných zakázkách . Výklad krajského soudu ohledně nemožnosti potrestání žalobkyně a) jakožto subjektu ovládaného stěžovatelem b) umožnil obcházení zákona .
[72] Aby bylo možné posoudit tuto námitku, je nutné zabývat se jednak tím, zda byl postup stěžovatele b) skutečně v rozporu s právními předpisy, jak dovodil stěžovatel a) i krajský soud, jednak potom tím, zda je možno tentýž postup provedený žalobkyní a) rovněž možné vyhodnotit jako nezákonný, ačkoliv licenční podmínky sama nedohodla .
[73] První z otázek je podrobně zodpovězena v bodech [84] – [94] tohoto rozsudku .
Nejvyšší správní soud na tuto pasáž odkazuje a pro stručnost uvádí, že se při hodnocení této otázky ztotožnil se stěžovatelem a) i krajským soudem a uzavřel, že institut jednacího řízení bez uveřejnění nelze využít, pokud zadavatel stav exkluzivity způsobí sám svým předchozím jednáním . Posouzení postupu stěžovatele b) stěžovatelem a) a krajským soudem bylo správné, podmínky pro možnost využít jednací řízení bez uveřejnění nebyly ve věci splněny .
[74] Poté, co Nejvyšší správní soud tuto otázku uzavřel, přikročil dále k posouzení, zda tentýž postup zadání veřejné zakázky, odůvodněný existencí týchž licenčních podmínek, avšak tentokrát využitý žalobkyní a), je, či není nezákonný .
[75] Žalobkyně a), tedy Dopravní podnik hlavního města Prahy, je akciovou společností, jejímž zřizovatelem a jediným akcionářem je stěžovatel b), tedy hlavní město Praha . Žalobkyně a) je plně ovládána stěžovatelem b) . Přijmout konstrukci krajského soudu a uzavřít, že jednání stěžovatele b) je nezákonné a totéž jednání žalobkyně a) je zákonné pouze z toho důvodu, že byla jako osoba ovládaná stěžovatelem b) vázána jím uzavřenými licenčními podmínkami, a proto jinak jednat nemohla, by dle Nejvyššího správního soudu skutečně bylo popřením smyslu a účelu zákonné úpravy veřejných zakázek, jímž je rozvoj hospodářské soutěže, transparentnost a nediskriminace .
[76] Z dokumentů založených ve správním spise a citovaných v rozsudku krajského soudu na s . 18–20 je patrné, že stěžovatel b) měl již od počátku poměrně jasnou představu o tom, jaké aplikace by měla do budoucna platforma Opencard obsahovat . Musel si být vědom také toho, že licenční podmínky, které s vybraným uchazečem uzavře, budou poté omezovat rozvoj platformy ve vztahu k dalším aplikacím, tedy že při zadávání veřejné zakázky budou limitovat také žalobkyni a) .
[77] Žalobkyně a) nadto není nějaký třetí nezávislý subjekt odlišný od stěžovatele b), který by se mohl dovolávat již existujících licenčních podmínek a zadat zakázku v jedna-
SB ÍRKA ROZHODNUTÍ NSS 9/2 016
cím řízení bez uveřejnění . Naopak, stěžovatel b) ji zřídil a je jejím jediným akcionářem . Právě proto, že jde o subjekt zcela ovládaný stěžovatelem b), musí i na něj plně dopadnout nevýhoda nevhodně sjednaných licenčních podmínek . Omezení, kvůli němuž není možné využít jednací řízení bez uveřejnění, jestliže stav exkluzivity způsobil zadavatel sám, se plně promítne i ve vztahu k osobě, kterou „použije“ ten, kdo nevýhodné licenční podmínky uzavřel .
[78] Podstatná je přitom skutečnost, že ve věci nejde o to, že by byla žalobkyně a) trestána za chybu jiného subjektu . Tak tomu není . Žalobkyně a) je trestána za to, že jako subjekt nakládající s veřejnými prostředky nesprávně uzavřela, že za existujících okolností může zadat veřejnou zakázku na vytvoření aplikace DOS v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst . 4 písm . a) zákona o veřejných zakázkách . Tento postup však využít nemohla, neboť jednací řízení bez uveřejnění dle tohoto ustanovení lze využít pouze tehdy, pokud exkluzivitu jediného dodavatele nezpůsobí zadavatel sám svým předchozím jednáním (srov . argumentaci v bodech [84] – [94] tohoto rozsudku) .
[79] Exkluzivitu společnosti HAGUESS způsobil stěžovatel b) s ní dohodnutými nevýhodnými licenčními podmínkami . Žalobkyně a) si měla být z pozice osoby ovládané stěžovatelem b) vědoma toho, že omezení způsobené jejím zřizovatelem a jediným akcio- nářem na ni rovněž dopadá . Potrestána tak byla nikoliv za nesprávné jednání stěžovatele b), ale za svůj vlastní postup, kdy nesprávně vyhodnotila, že může využít jednací řízení bez uveřejnění, ačkoliv pro to nebyly naplněny podmínky .
[80] Důsledkem omezení žalobkyně a), tedy nemožnosti zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění přímo společnosti HAGUESS, přitom není nerealizovatelnost projektu (aplikace DOS) . Důsledkem je pouze nutnost zadat tuto zakázku veřejně, a dát tak i jiným uchazečům možnost se o ni ucházet .
SBÍRKA ROZHOD NUTÍ N SS 9 /2016
[81] Rozsudek proto ve vztahu k posouzení žaloby žalobkyně a) neobstojí a je třeba jej zrušit . Dalším důvodem, pro který je rozsudek nezákonný, je formulace výroků . Stěžovatel a) rozhodl o vině a trestu obou žalobců jedním rozhodnutím se strukturovaným výrokem . Krajský soud poté sice velmi přehledně zrekapituloval vývoj případu a všemi žalobními námitkami se argumentačně podrobně zabýval, avšak zrušil rozhodnutí jako celek, tedy ve vztahu k oběma žalobcům, ačkoliv zároveň zamítl žalobu stěžovatele b) . Dle Nejvyššího správního soudu bylo nutné výrok rozsudku formulovat jinak a specifikovat, ve které části výroku se rozhodnutí stěžovatele a) ruší a ve které části se žaloba stěžovatele b) proti němu zamítá . Vzhledem k důvodům tohoto rozhodnutí nebude však již při dalším rozhodování krajského soudu otázka strukturování výroku podstatná .
IX.
Posouzení kasační stížnosti stěžovatele b) Nejvyšším správním soudem
[82] Za situace, kdy bylo rozhodnutí stěžovatele a) jako celek zrušeno, nebyla by obvykle přípustná kasační stížnost stěžovatele b), která fakticky směřuje pouze proti odůvodnění (srov . § 104 odst . 2 s . ř . s .) . Avšak vzhledem k tomu, že je formulace výroku rozsudku nezákonná a stěžovatel b) kasační stížností brojí proti výroku o zamítnutí jeho žaloby, připustil Nejvyšší správní soud jeho kasační stížnost k věcnému projednání . (…)
IX.A Podmínky pro konání jednacího řízení bez uveřejnění a návrh na položení předběžné otázky
[84] Nejvyšší správní soud se nejprve zabýval návrhem na položení předběžné otázky Soudnímu dvoru EU, který úzce souvisí s první kasační námitkou, tedy s otázkou, zda se i na zadávací řízení podle § 23 odst . 4 písm . a) zákona o veřejných zakázkách vztahuje podmínka, že zadavatel nemůže stav exkluzivity způsobit sám vlastním přičiněním .
[85] Dospěl k závěru, že položit předběžnou otázku není třeba, neboť aplikované ustanovení je acte clair, tedy otázka jeho výkladu
a aplikace je jasná . Zároveň není důvodná ani první kasační námitka .
[86] Česká právní úprava stanoví v § 6 zákona o veřejných zakázkách zásady postupu zadavatele: „(1) Zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. (2) Zadavatel nesmí omezovat účast v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří mají sídlo nebo místo podnikání v členském státě Evropské unie a ostatních státech, které mají s Českou republikou či Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelů z těchto států k zadávané veřejné zakázce.“
[87] Podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění jsou v § 23 odst . 4 zákona o veřejných zakázkách stanoveny takto: „Zadavatel může zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže a) veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem, nebo b) veřejnou zakázku je nezbytné zadat v krajně naléhavém případě, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení.“
[88] Ustanovení § 23 odst . 4 zákona o veřejných zakázkách, které upravuje podmínky pro jednací řízení bez uveřejnění, je transpozicí evropských směrnic o veřejných zakázkách . Podle důvodové zprávy k zákonu transponuje mj . směrnici o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby.
[89] V souvislosti s citovanou komunitární úpravou veřejných zakázek Soudní dvůr ve své judikatuře opakovaně konstatoval, že jednací řízení bez uveřejnění by mělo být používáno ve zcela výjimečných případech, neboť je to jediný způsob, jak zabránit zne- užití ze strany zadavatelů a zohlednit cíl sledovaný směrnicí v oblasti veřejných za-
kázek, a sice rozvoj hospodářské soutěže . Zásadní je v tomto ohledu rozsudek ze dne 10 . 3 . 1987, Komise Evropských společenství proti Italské republice, C-199/85, Recueil, s . 1039, ve kterém Soudní dvůr dovodil přísně restriktivní charakter všech podmínek použití tohoto řízení, jakož i existenci důkazního břemene k ospravedlnění podmínek použití na straně subjektu, který se na tyto podmínky odvolává (viz bod 14 tohoto rozsudku; obdobně rovněž rozsudek ze dne 28 . 3 . 1996, Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo, C-318/94, Recueil, s . I-1949, bod 13) .
[90] Z podmínek upravených v článku 31 směrnice o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, jakož i v § 23 odst . 4 zákona o veřejných zakázkách, lze jednoznačně dovodit závěr, že „stav exkluzivity“ (tj . nezbytnost splnění zakázky pouze určitým dodavatelem) nemůže zadavatel sám vytvořit . Opačný závěr by byl zcela v rozporu se smyslem a účelem zásad, na kterých je právní úprava veřejných zakázek postavena (tj . zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace) . K tomu srovnej zejména rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11 . 1 . 2013, čj . 5 Afs 42/2012-53, č . 2790/2013 Sb . NSS citovaný krajským soudem i účastníky v projednávané věci, kde Nejvyšší správní soud uzavřel, že „[j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity‘ vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“ (k rozboru judikatury Soudního dvora pak srovnej rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 9 . 4 . 2013, čj . 31 Af 54/2012-443) .
SB ÍRKA ROZHODNUTÍ NSS 9/2 016
[91] Na okraj Nejvyšší správní soud podotýká, že zatímco směrnice o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby v úvodních ustanoveních blíže nerozvádí charakter podmínek použití jednacího řízení bez uveřejnění, nová koordinační směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26 . 2 . 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, a to s účinkem ke dni 18 . 4 . 2016 (srov . článek 91 směrnice 2014/24/EU), věnuje této otázce poměrně obsáhlý odstavec 50:
„S ohledem na škodlivé účinky na hospodářskou soutěž by jednací řízení bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení mělo být používáno pouze ve zcela výjimečných případech. Tato výjimka by měla být omezena na případy, kdy buď uveřejnění není možné z mimořádně naléhavých důvodů, které veřejný zadavatel nemohl předvídat a které mu nelze přičítat, nebo pokud je od začátku jasné, že by uveřejnění nepřineslo větší hospodářskou soutěž nebo lepší výsledky zadávání veřejných zakázek, především v případech, kdy objektivně existuje pouze jeden hospodářský subjekt, který může veřejnou zakázku provést. To je případ uměleckých děl, u nichž totožnost umělce ze své podstaty určuje jedinečný charakter a hodnotu samotného uměleckého předmětu. Výjimečnost může vyplývat i z jiných skutečností, avšak k použití jednacího řízení bez uveřejnění může opravňovat jen situace objektivní výlučnosti, pokud situaci výlučnosti nevytvořil sám veřejný zadavatel s ohledem na budoucí zadávací řízení.
Veřejný zadavatel, který využije této výjimky, by měl odůvodnit, proč nemá k dispozici rozumné alternativy nebo náhradní řešení, jako je například využití alternativních distribučních kanálů, a to i vně členského státu, v němž se veřejný zadavatel nachází, nebo zvážení funkčně srovnatelných stavebních prací, dodávek a služeb.
Pokud k situaci výlučnosti došlo z technických důvodů, měly by být tyto důvody v každém jednotlivém případě pečlivě vyme-
SBÍRKA ROZHOD NUTÍ N SS 9 /2016
zeny a odůvodněny. Tyto důvody by mohly například zahrnovat faktickou technickou neschopnost jiného hospodářského subjektu provést požadovaný výkon či nezbytnost použít specifické know-how, nástroje či prostředky, které má k dispozici pouze jeden hospodářský subjekt. Technické důvody mohou rovněž vyplývat ze specifických požadavků na interoperabilitu, jež musí být splněny, aby byl zajištěn průběh stavebních prací, dodávek nebo služeb, jež mají být obstarány.
Dále není zadávací řízení účelné, pokud se dodávky nakupují přímo na komoditním trhu, a to včetně obchodních platforem pro komodity, jako jsou zemědělské produkty a suroviny, a energetických burz, kde jsou tržní ceny přirozeně zajištěny regulovanou mnohostrannou obchodní strukturou, jež je podrobena dohledu.“ (zvýraznění doplněno Nejvyšším správním soudem.)
[91] Na okraj Nejvyšší správní soud podotýká, že zatímco směrnice o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby v úvodních ustanoveních blíže nerozvádí charakter podmínek použití jednacího řízení bez uveřejnění, nová koordinační směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26 . 2 . 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, a to s účinkem ke dni 18 . 4 . 2016 (srov . článek 91 směrnice 2014/24/EU), věnuje této otázce poměrně obsáhlý odstavec 50:
„S ohledem na škodlivé účinky na hospodářskou soutěž by jednací řízení bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení mělo být používáno pouze ve zcela výjimečných případech. Tato výjimka by měla být omezena na případy, kdy buď uveřejnění není možné z mimořádně naléhavých důvodů, které veřejný zadavatel nemohl předvídat a které mu nelze přičítat, nebo pokud je od začátku jasné, že by uveřejnění nepřineslo větší hospodářskou soutěž nebo lepší výsledky zadávání veřejných zakázek, především v případech, kdy objektivně existuje pouze jeden hospodářský subjekt, který může veřejnou zakázku provést. To je případ uměleckých děl, u nichž totožnost umělce ze své podstaty určuje jedinečný charakter a hodnotu samotného uměleckého předmětu. Výjimečnost může vyplývat i z jiných skutečností, avšak k použití jednacího řízení bez uveřejnění může opravňovat jen situace objektivní výlučnosti, pokud situaci výlučnosti nevytvořil sám veřejný zadavatel s ohledem na budoucí zadávací řízení.
Veřejný zadavatel, který využije této výjimky, by měl odůvodnit, proč nemá k dispozici rozumné alternativy nebo náhradní řešení, jako je například využití alternativních distribučních kanálů, a to i vně členského státu, v němž se veřejný zadavatel nachází, nebo zvážení funkčně srovnatelných stavebních prací, dodávek a služeb.
Pokud k situaci výlučnosti došlo z technických důvodů, měly by být tyto důvody v každém jednotlivém případě pečlivě vyme-
SBÍRKA ROZHOD NUTÍ N SS 9 /2016
zeny a odůvodněny. Tyto důvody by mohly například zahrnovat faktickou technickou neschopnost jiného hospodářského subjektu provést požadovaný výkon či nezbytnost použít specifické know-how, nástroje či prostředky, které má k dispozici pouze jeden hospodářský subjekt. Technické důvody mohou rovněž vyplývat ze specifických požadavků na interoperabilitu, jež musí být splněny, aby byl zajištěn průběh stavebních prací, dodávek nebo služeb, jež mají být obstarány.
Dále není zadávací řízení účelné, pokud se dodávky nakupují přímo na komoditním trhu, a to včetně obchodních platforem pro komodity, jako jsou zemědělské produkty a suroviny, a energetických burz, kde jsou tržní ceny přirozeně zajištěny regulovanou mnohostrannou obchodní strukturou, jež je podrobena dohledu.“ (zvýraznění doplněno Nejvyšším správním soudem.)
[92] Právní úprava tak v čl . 32 odst . 2 písm . b) směrnice 2014/24/EU již tedy výslovně počítá s tím, že jednací řízení bez uveřejnění může být použito pro veřejné zakázky na stavební práce, dodávky a služby mj . v případě ochrany výhradních práv, včetně práv duševního vlastnictví, jestliže „neexistuje přiměřená alternativa nebo náhrada“ a jestliže „neexistence soutěže není výsledkem umělého zúžení parametrů veřejné zakázky“ .
[93] Vzhledem k právní úpravě platné a účinné v době zadávání posuzovaných zakázek a k ní se vztahující judikatuře nemá Nejvyšší správní soud pochybnost o charakteru použití jednacího řízení bez uveřejnění . Omezení vztahující se k možnosti využít tento typ řízení byla odvoditelná a předvídatelná již v době zadávání původní zakázky .
[94] Stěžovatel a) i krajský soud tak vycházeli ze správné premisy, že institut jednacího řízení bez uveřejnění nelze využít, pokud zadavatel stav exkluzivity způsobí sám svým jednáním . Kasační námitka není důvodná . Ze strany stěžovatele a) nešlo o využití metody analogie, pouze aplikované ustanovení vyložil v souladu s judikaturou a se smyslem a účelem zákona .
IX.B Možnost stěžovatele b) předvídat nutnost zadávání následných zakázek
[95] Stěžovatel b) odmítá závěr krajského soudu, že musel již při zadávání původní zakázky rozumně očekávat další rozvoj projektu a s ním související nutnost zadávat následné zakázky .
[96] Ze správního spisu Nejvyšší správní soud zjistil, že Rada hlavního města Prahy schválila dne 4 . 10 . 2005 informační strategii hlavního města Praha do roku 2010 „Cesta k e-Praze“ . Dalším usnesením ze dne 16 . 5 . 2006 poté schválila Rada projekt Pražské centrum kartových služeb, jehož základem má být vytvoření univerzální čipové karty Pražana za účelem zavedení služeb pro občany hlavního města Prahy . V přílohách 1 a 2 k tomuto usnesení je projekt na patnácti stranách poměrně podrobně popsán . Jeho proklamovaným cílem je vybudování základů otevřeného technologického prostředí pro zpracování transakcí spojených s využíváním univerzální karty Pražana, která bude postupně využitelná ve všech hlavních oblastech služeb poskytovaných obyvatelstvu Magistrátem hlavního města Prahy, úřady městských částí, příspěvkovými organizacemi zřízenými stěžovatelem b) a akciovými společnostmi s majetkovou účastí stěžovatele b) .
[97] Původní zakázka ze dne 28 . 6 . 2006 časově i obsahově přímo navázala na tyto dokumenty . Nejvyšší správní soud se neztotožňuje s tvrzením stěžovatele b), že jeho povědomí o projektu bylo v tomto období pouze obecné a že neměl představu o jeho budoucím rozvoji . Naopak, z citovaných dokumentů je patrné, že představa stěžovatele b) byla již při zadávání původní zakázky poměrně konkrétní .
[98] Krajský soud tuto otázku zcela správně posoudil na stranách 18–20 svého rozsudku . Přiléhavě také odkázal na závěry stěžovatele a) v bodu 57 rozhodnutí I . stupně a bodech 54, 57 a 59 rozhodnutí o rozkladu .
[99] Kasační námitka tedy není důvodná, stěžovatel b) od roku 2005 prokazatelně pracoval na vytváření projektu Opencard, jehož rozměr a nutnost rozvoje mohl již tehdy předvídat .
IX. C Schválení totožného postupu v jiné věci Nejvyšším správním soudem
[100] Na kasační námitku ohledně své nevědomosti o dalším rozvoji projektu navázal stěžovatel b) třetí kasační námitkou . Tvrdí, že právě proto, že původní zakázku zadával, aniž mohl rozpoznat potřebu následných rozšíření, nevyvolal stav exkluzivity účelově . Stav exkluzivity byl přirozenou součástí specializovaného předmětu plnění v oblasti informačních technologií . Proto by se na něj měly vztahovat závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu čj . 5 Afs 42/2012-53, neboť jeho postup nebyl zaviněný, ale pouze „nešikovný“ .
[101] V citovaném rozsudku čj . 5 Afs 42/2012-53 Nejvyšší správní soud uvedl, že „[z]adavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity‘ vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit“ . Nejvyšší správní soud zdůraznil, že je s ohledem na skutkové okolnosti nutné pečlivě vážit „zda postup zadavatele je skutečně zaviněný, či pouze nešikovný“, a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky .
[102] Dále Nejvyšší správní soud uvedl: „Pokud zadavatel bude požadovat například komentovaný zdrojový kód a povolení k tomu, aby dál mohl rozvíjet software pomocí třetí osoby či širší licenční oprávnění, tak bude zajisté předchozí veřejná zakázka finančně náročnější, protože dodavatel bude požadovat finanční prostředky navíc. Je proto otázkou účelnosti takto vynaložených veřejných prostředků, jestli je správné, aby si zadavatel vyhrazoval práva, o kterých nelze v době přípravy zadávacího řízení rozumně očekávat, že nastanou. Pokud v průběhu životnosti softwaru nastane z hlediska zadavatele objektivní změna (nová legislativa, nové manažerské rozhodnutí nadřízených orgánů), tak může nastat situace, kdy by vyloučení použití jednacího řízení bez upozornění fakticky znamenalo zákonem stanovenou povinnost zadavatele pořídit určitý software znovu a znehodnotit
SB ÍRKA ROZHODNUTÍ NSS 9/2 016
a) Akciová společnost Dopravní podnik hl . m . Prahy a b) Hlavní město Praha proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o uložení pokuty, o kasační stížnosti žalobce b) a žalovaného .