Vyhlášení výběrového řízení podle § 21 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích, jehož účelem je udělit právo k využívání rádiových kmitočtů (zde pro vybudování mobilního pokrytí ve standar-du sítí 5G), není opatřením obecné povahy. Jedná se o procesní úkon správního orgánu, který sám o sobě nemůže zasáhnout do veřejných subjektivních práv adresáta.
[41] Podle § 21 odst. 1 ZEK platí, že „[j]e-li počet práv k využívání rádiových kmitočtů plánem využití rádiové-ho spektra omezen, vyhlásí Úřad výběrové řízení za účelem udělení práv k využívání rádiových kmitočtů (zde poznám-ka č. 57a, odkazující na § 146 správního řádu, pozn. Nejvyššího správního soudu) a stanoví, zda budou žádosti o udělení práv k využívání rádiových kmitočtů hodnoceny podle kritérií uvedených v odstavci 3, nebo zda budou jediným kritériem hodnocení žádostí výsledky aukce. Před vyhlášením výběrového řízení Úřad konzultuje podmínky účasti, kritéria a způsob hodnocení žádostí a podmínky výběrového řízení podle § 130.“
[42] Podle § 21 odst. 6 ZEK „[p]o vyhlášení výběrového řízení nelze podmínky výběrového řízení měnit. Úřad je oprávněn vyhlášené výběrové řízení zrušit a řízení zastavit, a to i po uplynutí lhůty stanovené pro předkládání žádostí. V případě, že se účastník výběrového řízení dopustí jednání, které by ohrožovalo nebo mařilo průběh nebo výsledek tohoto výběrového řízení, Úřad rozhodne o jeho vyřazení z další účasti na výběrovém řízení.“
[43] Podle § 9 správního řádu „[s]právní řízení je postup správního orgánu, jehož účelem je vydání rozhodnutí, jímž se v určité věci zakládají, mění nebo ruší práva anebo povinnosti jmenovitě určené osoby nebo jímž se v určité věci prohlašuje, že taková osoba práva nebo povinnosti má anebo nemá.“
[44] Podle § 146 odst. 1 správního řádu je řízení o výběru žádosti řízením, které se provádí „na základě zvláštního zákona formou výběru žádosti, která nejlépe odpovídá stanoveným požadavkům, popřípadě výběru více takových žádostí“. V souladu s § 146 odst. 2 téhož zákona se řízení o výběru žádosti zahajuje vyhlášením; současně se vyhlašuje lhůta pro podávání žádosti a kritéria hodnocení podaných žádostí, případně pravidla postupu, má-li řízení probíhat ve více kolech.
[45] Podle § 171 správního řádu má opatření obecné povahy závazný charakter; „není právním předpisem ani rozhodnutím.“
[46] Stěžovatelka v kasační stížnosti podala obsáhlou argumentaci ve prospěch tvrzení, že vyhlášení výbě-rového řízení je opatřením obecné povahy. Zdůraznila, že vyvolává bezprostřední právní účinky k její újmě; dále dodala, že oprávnění odpůrce vyhlášené výběrové řízení zrušit není v rozporu s jeho povahou jako opatření obecné povahy. Poukázala také na potřebnost materiálního přezkumu povahy správního aktu, bez ohledu na jeho formální označení. Přezkum opatření obecné povahy pak musí být umožněn zejména v případě, kdy obrana proti navazujícímu rozhodnutí není efektivní.
[47] Rozhodnou právní otázkou je proto posouzení, zda vyhlášení výběrového řízení podle § 21 ZEK, včetně podmínek jím stanovených, je opatřením obecné povahy.
[47] Rozhodnou právní otázkou je proto posouzení, zda vyhlášení výběrového řízení podle § 21 ZEK, včetně podmínek jím stanovených, je opatřením obecné povahy.
[48] Opatření obecné povahy je správním aktem s konkrétně určeným předmětem a abstraktně vymezeným okruhem adresátů. Za jeho výchozí pojmové znaky proto lze označit právě konkrétnost předmětu a obecnost ad-resátů (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 9. 2005, čj. 1 Ao 1/2005, č. 740/2006 Sb. NSS). Z dikce relevantních zákonných ustanovení pak vyplývá, že opatření obecné povahy je aktem závazným (§ 171 správního řádu) a že jeho zrušení se může domáhat ten, kdo tvrdí, že jím byl na svých právech zkrácen (§ 101a odst. 1 s. ř. s.). Odborná literatura vymezuje znaky opatření obecné povahy následovně: vnější závaznost, obecní adresáti, konkrétní předmět regulace a absence přidělení jiné právní formy či vyloučení postupu podle části šesté správního řádu (Hejč, D., Bahýľová, L. Opatření obecné povahy v teorii a praxi. Praha : C. H. Beck, 2017, s. 61-69).
[49] Pojetí opatření obecné povahy, které se ustálilo na základě rozhodovací praxe Nejvyššího správního soudu, lze charakterizovat jako formálně-materiální. Formálně-materiální přístup vyžaduje, aby forma správního aktu odpovídala jeho obsahu, současně však zohledňuje také formální korektiv v podobě výslovně vyjádřené vůle zákonodárce. Pro účely přezkumu podle soudního řádu správního pak opatřením obecné povahy může být i správní akt, který zvláštní právní úprava výslovně podřazuje pod jinou právní formu (než opatření obecné povahy), čímž mu přiděluje i jiný procesní režim vydání (Hejč, D., Bahýľová, L. Opatření obecné povahy v teorii a praxi. Praha : C. H. Beck, 2017, s. 70 a s. 242).
[49] Pojetí opatření obecné povahy, které se ustálilo na základě rozhodovací praxe Nejvyššího správního soudu, lze charakterizovat jako formálně-materiální. Formálně-materiální přístup vyžaduje, aby forma správního aktu odpovídala jeho obsahu, současně však zohledňuje také formální korektiv v podobě výslovně vyjádřené vůle zákonodárce. Pro účely přezkumu podle soudního řádu správního pak opatřením obecné povahy může být i správní akt, který zvláštní právní úprava výslovně podřazuje pod jinou právní formu (než opatření obecné povahy), čímž mu přiděluje i jiný procesní režim vydání (Hejč, D., Bahýľová, L. Opatření obecné povahy v teorii a praxi. Praha : C. H. Beck, 2017, s. 70 a s. 242).
[50] Výše nastíněnou situací se zabýval Ústavní soud v usnesení ze dne 18. 11. 2010, sp. zn. Pl. ÚS 14/08, kterým kvůli nedostatku své příslušnosti odmítl návrh na zrušení nařízení hlavního města Prahy o stanovení parkovacích zón (tzv. modré zóny). Ústavní soud dospěl k závěru, že uvedené nařízení splňuje definiční znaky opatření obecné povahy, a to navzdory výslovnému označení jeho formy jako nařízení, tedy právního předpisu obce. V nálezu ze dne 31. 1. 2012, sp. zn. Pl. ÚS 19/11, č. 132/2012 Sb., Ústavní soud dodal, že „pokud se záko-nodárce jasně vysloví v tom smyslu, že se o určité věci má ‚rozhodnout‘ určitou konkrétní formou, a správní orgán tento příkaz dodrží, tak je významně zúžen prostor pro úvahy o charakteru tohoto aktu. Možnost přezkumu otázky, zda ten který akt materiálně je či není opatřením obecné povahy, zůstává Ústavnímu soudu vždy otevřena. Akty orgánů veřejné správy, které jsou prima facie právními předpisy, neboť jsou tak označeny v příslušném zákoně, jenž zmocňuje k jejich vydání, budou vždy primárně přezkoumávány v rámci řízení o kontrole norem, ledaže by v některém z takových řízení Ústavní soud došel k závěru, že takový akt (resp. akt stejného druhu, vzešlý z činnosti subjektů veřejné moci, z konkrétní právní úpravy a za vymezených skutkových okolností) má být napříště posuzován podle svého materiálního pojetí, tedy kupř. jako opatření obecné povahy.“ V mimořádných případech proto Ústavní soud může prolomit právní formu, kterou zákon správnímu aktu přiděluje, ve prospěch materiálního posouzení jako opatření obecné povahy. Může se tak stát z důvodu rozdílnosti úrovně ochrany veřejných subjektivních práv adresátů právních aktů – soudní obrana proti opatření obecné povahy je přitom pro adresáta dotčeného správního aktu (ve srovnání s obranou proti právnímu předpisu) jednodušší (Hejč, D., Bahýľová, L. Opatření obecné povahy v teorii a praxi. Praha : C. H. Beck, 2017, s. 74).
[50] Výše nastíněnou situací se zabýval Ústavní soud v usnesení ze dne 18. 11. 2010, sp. zn. Pl. ÚS 14/08, kterým kvůli nedostatku své příslušnosti odmítl návrh na zrušení nařízení hlavního města Prahy o stanovení parkovacích zón (tzv. modré zóny). Ústavní soud dospěl k závěru, že uvedené nařízení splňuje definiční znaky opatření obecné povahy, a to navzdory výslovnému označení jeho formy jako nařízení, tedy právního předpisu obce. V nálezu ze dne 31. 1. 2012, sp. zn. Pl. ÚS 19/11, č. 132/2012 Sb., Ústavní soud dodal, že „pokud se záko-nodárce jasně vysloví v tom smyslu, že se o určité věci má ‚rozhodnout‘ určitou konkrétní formou, a správní orgán tento příkaz dodrží, tak je významně zúžen prostor pro úvahy o charakteru tohoto aktu. Možnost přezkumu otázky, zda ten který akt materiálně je či není opatřením obecné povahy, zůstává Ústavnímu soudu vždy otevřena. Akty orgánů veřejné správy, které jsou prima facie právními předpisy, neboť jsou tak označeny v příslušném zákoně, jenž zmocňuje k jejich vydání, budou vždy primárně přezkoumávány v rámci řízení o kontrole norem, ledaže by v některém z takových řízení Ústavní soud došel k závěru, že takový akt (resp. akt stejného druhu, vzešlý z činnosti subjektů veřejné moci, z konkrétní právní úpravy a za vymezených skutkových okolností) má být napříště posuzován podle svého materiálního pojetí, tedy kupř. jako opatření obecné povahy.“ V mimořádných případech proto Ústavní soud může prolomit právní formu, kterou zákon správnímu aktu přiděluje, ve prospěch materiálního posouzení jako opatření obecné povahy. Může se tak stát z důvodu rozdílnosti úrovně ochrany veřejných subjektivních práv adresátů právních aktů – soudní obrana proti opatření obecné povahy je přitom pro adresáta dotčeného správního aktu (ve srovnání s obranou proti právnímu předpisu) jednodušší (Hejč, D., Bahýľová, L. Opatření obecné povahy v teorii a praxi. Praha : C. H. Beck, 2017, s. 74).
[51] V usnesení ze dne 21. 1. 2011, čj. 8 Ao 7/2010-65, č. 2321/2011 Sb. NSS, Nejvyšší správní soud k formální povaze právního aktu konstatoval, že „úvahy soudu o tom, zda napadený akt je opatřením obecné povahy či nikoliv, jsou namístě, pokud ovšem zákonné pojmenování takového aktu zcela chybí, či pokud došlo k zásadní změně právní úpravy, přičemž chybějí výslovná přechodná ustanovení. Rozhodujícím kritériem pro posouzení, zda se jedná o opatření obecné povahy, nemůže být pouze to, zda daný akt za opatření obecné povahy výslovně označuje příslušný zákon. To však neznamená, že jakýkoli akt, který není zákonem označen za opatření obecné povahy, který kdokoli napadne jako ‚opatření obecné povahy‘, může být v tomto smyslu podroben přezkumu správního soudu. Brání tomu existence výslovné zákonné úpravy formy daného právního aktu.“ Dodal, že „jestliže zákon (popř. ústavní zákon)
výslovně stanoví formu příslušného právního aktu, a tato forma je dodržena, není tu zpravidla prostor pro jiné soudní hodnocení povahy takového aktu. […] Projeví-li zákonodárce jednoznačně vůli, aby právní akt byl vydán v určité for-mě, a při této vůli setrvá, nemůže soud ve správním soudnictví tuto formu zvrátit.“ V opačném případě by takovým postupem obecný soud porušil principy dělby moci a princip právní jistoty. Kromě samotného zákonodárce je to pouze Ústavní soud, kdo smí zasáhnout (v řízení o kontrole norem) v případě, že zákonem stanovená forma aktu neodpovídá jeho obsahu.
[51] V usnesení ze dne 21. 1. 2011, čj. 8 Ao 7/2010-65, č. 2321/2011 Sb. NSS, Nejvyšší správní soud k formální povaze právního aktu konstatoval, že „úvahy soudu o tom, zda napadený akt je opatřením obecné povahy či nikoliv, jsou namístě, pokud ovšem zákonné pojmenování takového aktu zcela chybí, či pokud došlo k zásadní změně právní úpravy, přičemž chybějí výslovná přechodná ustanovení. Rozhodujícím kritériem pro posouzení, zda se jedná o opatření obecné povahy, nemůže být pouze to, zda daný akt za opatření obecné povahy výslovně označuje příslušný zákon. To však neznamená, že jakýkoli akt, který není zákonem označen za opatření obecné povahy, který kdokoli napadne jako ‚opatření obecné povahy‘, může být v tomto smyslu podroben přezkumu správního soudu. Brání tomu existence výslovné zákonné úpravy formy daného právního aktu.“ Dodal, že „jestliže zákon (popř. ústavní zákon)
výslovně stanoví formu příslušného právního aktu, a tato forma je dodržena, není tu zpravidla prostor pro jiné soudní hodnocení povahy takového aktu. […] Projeví-li zákonodárce jednoznačně vůli, aby právní akt byl vydán v určité for-mě, a při této vůli setrvá, nemůže soud ve správním soudnictví tuto formu zvrátit.“ V opačném případě by takovým postupem obecný soud porušil principy dělby moci a princip právní jistoty. Kromě samotného zákonodárce je to pouze Ústavní soud, kdo smí zasáhnout (v řízení o kontrole norem) v případě, že zákonem stanovená forma aktu neodpovídá jeho obsahu.
[52] Právní formu vyhlášení výběrového řízení podle § 21 ZEK uvedené ustanovení výslovně neuvádí, vyjma poznámky pod čarou č. 57a, která ovšem nemá normativní charakter (viz například nález Ústavního soudu ze dne 30. 11. 1999, sp. zn. II. ÚS 485/98, č. 173/1999 Sb. ÚS). Právní povahu však lze implicitně dovodit z jeho označení jako „vyhlášení výběrového řízení“, aniž by zákon explicitně uváděl, že se z hlediska formy jedná o pro-cesní úkon ve správním řízení. Odlišuje se tak od jiných ustanovení téhož zákona, v nichž zákonodárce v případě, že určitému úkonu zamýšlel přiznat formu opatření obecné povahy, takto učinil explicitně (srov. např. všeobecné oprávnění podle § 9 ZEK, plán využití rádiového spektra podle § 16 ZEK či analýzu relevantních trhů podle § 51 ZEK). Dotčené ustanovení je proto potřeba vykládat v kontextu celého zákona, který neobsahuje ucelený taxativní výčet úkonů činěných formou opatření obecné povahy, avšak výslovně tuto formu úkonům přiřazuje v jednotlivých ustanoveních. Z kontextu ZEK tedy vyplývá úmysl zákonodárce vyhlášení výběrového řízení formu opatření obecné povahy nepřiřadit a vyhlášení výběrového řízení pojmout jako standardní zahájení správního řízení o výběru žádosti podle § 146 správního řádu. Se závěrem, že výběrové řízení je řízením o výběru žádosti podle § 146 správního řádu, které se zahajuje vyhlášením podle § 25 správního řádu, se lze setkat i v odborné literatuře (např. Chudomelová, Z., Beran, M. a kol. Zákon o elektronických komunikacích. Komentář. Praha : Wol-ters Kluwer, 2016, komentář k § 21). Stěžovatelce navíc nelze přisvědčit v tom, že městský soud napadený úkon neposoudil z materiálního hlediska, na poznámku pod čarou č. 57a, která odkazuje na § 146 správního řádu, totiž poukázal pouze podpůrně, pro doplnění své argumentace, kterou založil na materiálním posouzení naplnění znaků opatření obecné povahy (srov. zejména body 18 až 22 napadeného usnesení).
[52] Právní formu vyhlášení výběrového řízení podle § 21 ZEK uvedené ustanovení výslovně neuvádí, vyjma poznámky pod čarou č. 57a, která ovšem nemá normativní charakter (viz například nález Ústavního soudu ze dne 30. 11. 1999, sp. zn. II. ÚS 485/98, č. 173/1999 Sb. ÚS). Právní povahu však lze implicitně dovodit z jeho označení jako „vyhlášení výběrového řízení“, aniž by zákon explicitně uváděl, že se z hlediska formy jedná o pro-cesní úkon ve správním řízení. Odlišuje se tak od jiných ustanovení téhož zákona, v nichž zákonodárce v případě, že určitému úkonu zamýšlel přiznat formu opatření obecné povahy, takto učinil explicitně (srov. např. všeobecné oprávnění podle § 9 ZEK, plán využití rádiového spektra podle § 16 ZEK či analýzu relevantních trhů podle § 51 ZEK). Dotčené ustanovení je proto potřeba vykládat v kontextu celého zákona, který neobsahuje ucelený taxativní výčet úkonů činěných formou opatření obecné povahy, avšak výslovně tuto formu úkonům přiřazuje v jednotlivých ustanoveních. Z kontextu ZEK tedy vyplývá úmysl zákonodárce vyhlášení výběrového řízení formu opatření obecné povahy nepřiřadit a vyhlášení výběrového řízení pojmout jako standardní zahájení správního řízení o výběru žádosti podle § 146 správního řádu. Se závěrem, že výběrové řízení je řízením o výběru žádosti podle § 146 správního řádu, které se zahajuje vyhlášením podle § 25 správního řádu, se lze setkat i v odborné literatuře (např. Chudomelová, Z., Beran, M. a kol. Zákon o elektronických komunikacích. Komentář. Praha : Wol-ters Kluwer, 2016, komentář k § 21). Stěžovatelce navíc nelze přisvědčit v tom, že městský soud napadený úkon neposoudil z materiálního hlediska, na poznámku pod čarou č. 57a, která odkazuje na § 146 správního řádu, totiž poukázal pouze podpůrně, pro doplnění své argumentace, kterou založil na materiálním posouzení naplnění znaků opatření obecné povahy (srov. zejména body 18 až 22 napadeného usnesení).
[53] Stěžovatelka povahu opatření obecné povahy dovozuje rovněž z tvrzení, že podmínky výběrového řízení svým obsahem věcně korespondují s analýzou relevantních trhů, kterou odpůrce provádí podle § 51 a násl. ZEK jako opatření obecné povahy. Právní povahu podmínek výběrového řízení by proto soud měl posuzovat tak, aby stěžovatelka měla stejnou možnost ochrany svých práv. Ani s tímto argumentem se Nejvyšší správní soud neztotožnil, neboť se jedná o odlišné instituty. Zatímco postupem podle § 21 a násl. ZEK odpůrce řeší problémy, kterých si je vědom před vyhlášením výběrového řízení, postup podle § 51 a násl. ZEK slouží k řešení problémů, kterých si nemusel být vědom při vyhlašování výběrového řízení, ale které vyvstaly při kontrole trhu (viz rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 27. 5. 2019, čj. 11 A 31/2017-92). Je proto potřeba „rozlišovat jednak regulaci nastavením podmínek výběrového řízení dle § 21 a násl. zákona o elektronických komunikacích, jednak následnou regulaci při zjištění pochybení v rámci fungování trhu při následné kontrole (§ 51 a násl. zákona o elektronických komunikacích)“ (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 1. 2020, čj. 10 As 274/2019-67, č. 3989/2020 Sb. NSS). Přitom v souladu s § 2 písm. x) ZEK se regulace může odehrávat nejen skrze opatření obecné povahy (jako je tomu v případě postupu podle § 51 a násl. ZEK), ale i vydáváním rozhodnutí či stanovisek. Mylný je i argument stěžovatelky, že odpůrce nastavením podmínek výběrového řízení zavádí cenovou regulaci. Možnost uložení cenové regulace stanoví § 51 odst. 5 písm. f) ZEK. Jedná se tedy o řízení v rámci regulace trhu postupem podle § 51 a násl. ZEK, tj. o zcela odlišný institut.
[53] Stěžovatelka povahu opatření obecné povahy dovozuje rovněž z tvrzení, že podmínky výběrového řízení svým obsahem věcně korespondují s analýzou relevantních trhů, kterou odpůrce provádí podle § 51 a násl. ZEK jako opatření obecné povahy. Právní povahu podmínek výběrového řízení by proto soud měl posuzovat tak, aby stěžovatelka měla stejnou možnost ochrany svých práv. Ani s tímto argumentem se Nejvyšší správní soud neztotožnil, neboť se jedná o odlišné instituty. Zatímco postupem podle § 21 a násl. ZEK odpůrce řeší problémy, kterých si je vědom před vyhlášením výběrového řízení, postup podle § 51 a násl. ZEK slouží k řešení problémů, kterých si nemusel být vědom při vyhlašování výběrového řízení, ale které vyvstaly při kontrole trhu (viz rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 27. 5. 2019, čj. 11 A 31/2017-92). Je proto potřeba „rozlišovat jednak regulaci nastavením podmínek výběrového řízení dle § 21 a násl. zákona o elektronických komunikacích, jednak následnou regulaci při zjištění pochybení v rámci fungování trhu při následné kontrole (§ 51 a násl. zákona o elektronických komunikacích)“ (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 1. 2020, čj. 10 As 274/2019-67, č. 3989/2020 Sb. NSS). Přitom v souladu s § 2 písm. x) ZEK se regulace může odehrávat nejen skrze opatření obecné povahy (jako je tomu v případě postupu podle § 51 a násl. ZEK), ale i vydáváním rozhodnutí či stanovisek. Mylný je i argument stěžovatelky, že odpůrce nastavením podmínek výběrového řízení zavádí cenovou regulaci. Možnost uložení cenové regulace stanoví § 51 odst. 5 písm. f) ZEK. Jedná se tedy o řízení v rámci regulace trhu postupem podle § 51 a násl. ZEK, tj. o zcela odlišný institut.
[54] Stěžovatelkou citovaný nález Ústavního soudu ze dne 19. 11. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 14/07, č. 198/2008 Sb. ÚS, se týkal právní povahy územního plánu velkého územního celku podle stavebního zákona z roku 1976, který nestanovil jeho formu jako opatření obecné povahy. Ústavní soud však přikročil k hodnocení napadeného aktu z pohledu materiálního chápání a dospěl k závěru, že v dané věci měl Nejvyšší správní soud dát přednost právě jeho materiálnímu pojetí. Zdůraznil také „možnost efektivní soudní ochrany práv stěžovatelů již v etapě schva-lování územně plánovací dokumentace, kterou nelze plně kompenzovat dostatečně reálnou ochranou jejich práv v následných fázích stavebního řízení“. Stěžovatelka poukázala také na již citované usnesení Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 14/08, v němž soud s ohledem na princip in dubio pro libertate přiznal hodnocenému úkonu (vymezení tzv. „modrých zón“) povahu opatření obecné povahy navzdory jeho formálnímu označení jako nařízení. V nálezu