10 As 326/2021 – Nejvyšší správní soud

10 As 326/2021- 97 - text

10 As 326/2021 - 101 pokračování

[OBRÁZEK]

ČESKÁ REPUBLIKA

ROZSUDEK

JMÉNEM REPUBLIKY

Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Zdeňka Kühna, soudkyně Sylvy Šiškeové a soudce Ondřeje Mrákoty v právní věci žalobkyně: Savencia S.A., rue de Rieussec 42, Viroflay, Francouzská republika, zastoupené advokátkou JUDr. Andreou Kůs Považanovou, Elišky Peškové 15/735, Praha 5, proti žalovanému: Úřad průmyslového vlastnictví, Antonína Čermáka 1057/2a, Praha 6, za účasti osoby zúčastněné na řízení: BEL Sýry Česko, a. s., Pražská 218, Želetava, zastoupené advokátem JUDr. Michalem Růžičkou, Vyskočilova 1566, Praha 4, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 2. 3. 2018, čj. O 493158/D17026951/2017/ÚPV, o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 9. 6. 2021, čj. 8 A 68/2018 187,

I. Kasační stížnost se zamítá.

II. Žádný z účastníků ani osoba zúčastněná na řízení nemají právo na náhradu nákladů řízení.

114.

[4] Jelikož městský soud nevzal v potaz rozlišovací povahu koncovky –ito, neposoudil správně ani to, zda lze mezi oběma označeními vytvořit spojení. Spotřebitelé si podle stěžovatelky vytvoří spojení právě na základě totožné koncovky. Toto riziko nelze vyloučit prostřednictvím odkazu na starší rozhodnutí týkající se stěžovatelky a osoby zúčastněné na řízení. V nich se soudy možností spojení obou známek podle § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách nezabývaly. Při posuzování rizika vytvoření spojení mezi oběma ochrannými známkami měl soud zohlednit všechny relevantní faktory včetně neobvyklosti koncovky –ito a nevyloučit spojení pouze na základě nízké podobnosti obou označení.

[5] Městský soud měl vzít v potaz i příznačnost koncovky –ito pro stěžovatelku, kterou odvozuje z dobrého jména své ochranné známky a z neobvyklosti koncovky –ito v oblasti tavených sýrů a mléčných výrobků. Do uvedení sýru „SMETANITO“ na trh byla stěžovatelka jediná, kdo tuto koncovku v dané oblasti používal. Podstatná je také stěžovatelčina známková řada s jednotícím prvkem „Apetito“ obsahující stejnou koncovku –ito. Zvyšuje se tak riziko, že si spotřebitelé mezi oběma označeními vytvoří spojení.

[6] Kvůli neobvyklosti koncovky –ito nelze obě označení posuzovat jako středně dlouhá a použít tak obecné pravidlo, že spotřebitelé budou věnovat pozornost zejména úvodní části označení. Pravidlo vychází z rozsudku Tribunálu ze dne 17. 3. 2004 ve spojených věcech T 183/02 a T

184/02 El Corte Inglés v OHMI – González Cabello (MUNDICOR). Zde Tribunál porovnával podobnost označení MUDNICOLOR a MUNDICOR. Protože zde obě slova sdílejí koncovku –or, která je na rozdíl od koncovky –ito banální, nelze obecné pravidlo aplikovat na slovo s rozlišovací koncovkou –ito. Podle stěžovatelky je třeba obě označení posuzovat jako relativně krátká; středové prvky jsou stejně důležité jako prvky na začátku nebo na konci označení (rozsudek Tribunálu ze dne 20. 4. 2005 ve věci T 273/02, Krüger v OHMI – Calpis (CALPICO), bod 39).

[7] Stěžovatelka obě označení považuje za podobná nejen vizuálně, ale i zvukové a významově. Soud vyloučil zvukovou podobnost na základě rozdílné výslovnosti koncovky –ito. Podle stěžovatelky nelze tento závěr důkazně podložit. Významově jsou si podle stěžovatelky obě označení podobná kvůli shodné koncovce –ito a dále proto, že označení „SMETANITO“ odkazuje na dobrou chuť smetany a u spotřebitelů se, stejně jako „Apetito“, snaží vyvolat pozitivní dojem o chuti daného výrobku. Obě označení jsou tak pochvalná (laudatorní).

[8] Žalovaný se ke kasační stížnosti nevyjádřil.

[9] Podle osoby zúčastněné na řízení spotřebitelé rozliší obě označení vzhledově, pojmově a sluchově na základě odlišných kmenů obou slov. Potvrzují to předchozí rozhodnutí i důkazy, které osoba zúčastněná na řízení předložila. Na tento závěr nemá vliv ani jazykový posudek o neobvyklosti koncovky –ito, který si stěžovatelka objednala.

[10] Podle předchozích rozhodnutí není koncovka –ito pro stěžovatelku příznačná, stejně tak stěžovatelce nesvědčí známková řada založená na koncovce –ito. Stěžovatelka neprokázala vžitost a příznačnost koncovky –ito pro svou známkovou řadu. Chybné je i její tvrzení, že na danou věc nelze použít předchozí rozsudek NSS ze dne 31. 5. 2018, čj. 1 As 6/2018

114. [4] Jelikož městský soud nevzal v potaz rozlišovací povahu koncovky –ito, neposoudil správně ani to, zda lze mezi oběma označeními vytvořit spojení. Spotřebitelé si podle stěžovatelky vytvoří spojení právě na základě totožné koncovky. Toto riziko nelze vyloučit prostřednictvím odkazu na starší rozhodnutí týkající se stěžovatelky a osoby zúčastněné na řízení. V nich se soudy možností spojení obou známek podle § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách nezabývaly. Při posuzování rizika vytvoření spojení mezi oběma ochrannými známkami měl soud zohlednit všechny relevantní faktory včetně neobvyklosti koncovky –ito a nevyloučit spojení pouze na základě nízké podobnosti obou označení. [5] Městský soud měl vzít v potaz i příznačnost koncovky –ito pro stěžovatelku, kterou odvozuje z dobrého jména své ochranné známky a z neobvyklosti koncovky –ito v oblasti tavených sýrů a mléčných výrobků. Do uvedení sýru „SMETANITO“ na trh byla stěžovatelka jediná, kdo tuto koncovku v dané oblasti používal. Podstatná je také stěžovatelčina známková řada s jednotícím prvkem „Apetito“ obsahující stejnou koncovku –ito. Zvyšuje se tak riziko, že si spotřebitelé mezi oběma označeními vytvoří spojení. [6] Kvůli neobvyklosti koncovky –ito nelze obě označení posuzovat jako středně dlouhá a použít tak obecné pravidlo, že spotřebitelé budou věnovat pozornost zejména úvodní části označení. Pravidlo vychází z rozsudku Tribunálu ze dne 17. 3. 2004 ve spojených věcech T 183/02 a T 184/02 El Corte Inglés v OHMI – González Cabello (MUNDICOR). Zde Tribunál porovnával podobnost označení MUDNICOLOR a MUNDICOR. Protože zde obě slova sdílejí koncovku –or, která je na rozdíl od koncovky –ito banální, nelze obecné pravidlo aplikovat na slovo s rozlišovací koncovkou –ito. Podle stěžovatelky je třeba obě označení posuzovat jako relativně krátká; středové prvky jsou stejně důležité jako prvky na začátku nebo na konci označení (rozsudek Tribunálu ze dne 20. 4. 2005 ve věci T 273/02, Krüger v OHMI – Calpis (CALPICO), bod 39). [7] Stěžovatelka obě označení považuje za podobná nejen vizuálně, ale i zvukové a významově. Soud vyloučil zvukovou podobnost na základě rozdílné výslovnosti koncovky –ito. Podle stěžovatelky nelze tento závěr důkazně podložit. Významově jsou si podle stěžovatelky obě označení podobná kvůli shodné koncovce –ito a dále proto, že označení „SMETANITO“ odkazuje na dobrou chuť smetany a u spotřebitelů se, stejně jako „Apetito“, snaží vyvolat pozitivní dojem o chuti daného výrobku. Obě označení jsou tak pochvalná (laudatorní). [8] Žalovaný se ke kasační stížnosti nevyjádřil. [9] Podle osoby zúčastněné na řízení spotřebitelé rozliší obě označení vzhledově, pojmově a sluchově na základě odlišných kmenů obou slov. Potvrzují to předchozí rozhodnutí i důkazy, které osoba zúčastněná na řízení předložila. Na tento závěr nemá vliv ani jazykový posudek o neobvyklosti koncovky –ito, který si stěžovatelka objednala. [10] Podle předchozích rozhodnutí není koncovka –ito pro stěžovatelku příznačná, stejně tak stěžovatelce nesvědčí známková řada založená na koncovce –ito. Stěžovatelka neprokázala vžitost a příznačnost koncovky –ito pro svou známkovou řadu. Chybné je i její tvrzení, že na danou věc nelze použít předchozí rozsudek NSS ze dne 31. 5. 2018, čj. 1 As 6/2018

95. [11] Podle osoby zúčastněné na řízení neměl soud otázku zásahu do dobrého jména starší známky posuzovat vůbec, neboť si obě označení podobná nejsou. Nezáleží na tom, zda se označení posuzují jako relativně krátká nebo středně dlouhá anebo zda je pro posuzování důležitější pravá nebo levá strana. Stěžejní je zvuková a významová odlišnost jednoznačně identifikovatelných kmenů „apetit“ a „smetana“. [12] Stěžovatelka v replice odmítla, že hodnotu jazykového stanoviska snížil fakt, že vzniklo na její objednávku. Toto stanovisko nemůže zpochybnit úvaha žalovaného ani soudu. Příznačnost koncovky –ito pro stěžovatelku plyne z jazykového stanoviska o neobvyklosti této koncovky, ze skutečnosti, že stěžovatelka použila označení s takovou koncovkou pro své výrobky jako první, a z dobrého jména ochranné známky „Apetito“. Předchozí rozsudky městského soudu čj. 8 A 128/2014 114 a NSS čj. 1 As 6/2018 95 nelze na danou věc použít, neboť soudy neměly k dispozici jazykové stanovisko. Soudy se tehdy navíc zabývaly pouze otázkou zaměnitelnosti a nikoli možností vytvoření spojení. Podle stěžovatelky je třeba posoudit i otázku spojení mezi oběma označeními, která jsou si podobná. Zde městský soud pochybil, neboť nevzal v potaz všechny podstatné okolnosti. [13] V dalších podáních stěžovatelka i osoba zúčastněná na řízení zopakovaly argumenty dříve uvedené v kasační stížnosti, ve vyjádření k ní a v replice. III. Právní hodnocení [14] Kasační stížnost není důvodná. [15] NSS hodnotil, zda městský soud postupoval v souladu se zákonem a judikaturou při posuzování návrhu na prohlášení neplatnosti napadené ochranné známky podle § 32 odst. 3 zákona o ochranných známkách ve spojení s § 7 odst. 1 písm. a) a b) téhož zákona. Podle těchto ustanovení Úřad průmyslového vlastnictví prohlásí ochrannou známku za neplatnou na návrh vlastníka starší ochranné známky, pokud je napadená známka shodná či podobná starší ochranné známce nebo jsou si podobny výrobky nebo služby, na které se obě označení vztahují natolik, že na straně relevantní veřejnosti existuje pravděpodobnost záměny nebo vzájemné asociace obou označení, nebo pokud má starší ochranná známka dobré jméno a napadené označení by mu mohlo způsobit újmu nebo nepoctivě těžit z jeho rozlišovací způsobilosti. [16] Správní soudy včetně NSS se již dříve zabývaly namítanou neplatností ochranné známky č. 275574 ve znění „SMETANITO“, jejímž vlastníkem je osoba zúčastněná na řízení, kvůli podobnosti s celkem devíti registrovanými slovními či kombinovanými ochrannými známkami, jejichž vlastníkem byla stěžovatelka a které obsahovaly slovní prvek „apetito“ a další doplňkové prvky. NSS v rozsudku čj. 1 As 6/2018 95 konstatoval, že mezi označeními neexistuje pravděpodobnost záměny nebo asociace. Vyloučil tak důvod neplatnosti podle § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách. [17] V nynějším řízení stěžovatelka původně namítala podobnost ochranné známky „SMETANITO“ se sedmi svými staršími ochrannými známkami (šesti kombinovanými a jednou slovní), v rozkladu namítala totéž už jen vůči třem svým kombinovaným ochranným známkám. Spor se tedy vede o pravděpodobnost záměny a asociace nebo rizika vytvoření spojení mezi těmito ochrannými známkami: Napadená kombinovaná ochranná známka Starší kombinované ochranné známky stěžovatelky [OBRÁZEK]č. 329334 [OBRÁZEK]č. 269406 [OBRÁZEK] č. 269407 [OBRÁZEK] č. 269405 Zapsaná pro třídu 29: Maso, ryby, drůbež a zvěřina; masové výtažky; konzervované, mražené, sušené a vařené ovoce a zelenina; želé, džemy, kompoty; vejce; mléko, sýry, máslo, jogurty a jiné mléčné výrobky; potravinářské oleje a tuky. Zapsány pro třídu 29: Maso, ryby, drůbež a zvěřina; masové výtažky; konzervované, mražené, sušené a vařené ovoce a zelenina; želé, džemy, kompoty; vejce; mléko, sýry, máslo, jogurty a jiné mléčné výrobky; potravinářské oleje a tuky.

[18] NSS úvodem připomíná, že překážkou zápisu ochranné známky do rejstříku ochranných známek podle § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách je pravděpodobnost záměny nebo asociace obou ochranných známek na straně veřejnosti, která vzniká současným splněním těchto dvou podmínek: - starší ochranná známka je shodná nebo podobná s přihlašovanou ochrannou známkou; - starší ochranná známka je zapsána pro shodné nebo podobné výrobky s přihlašovanou ochrannou známkou. [19] Nezpůsobilost k zápisu na základě dobrého jména starší ochranné známky lze posuzovat pouze tehdy, jestliže jsou obě označení shodná nebo podobná. Při posuzování existence spojení mezi oběma označeními podle § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách je třeba přihlédnout ke všem relevantním faktorům (rozsudek SDEU ze dne 27. 11. 2008, ve věci C 252/07, Intel Corporation Inc. proti CPM United Kingdom Ltd, bod 42). [20] V této věci stěžovatelka nesouhlasí s tím, jak městský soud hodnotil podobnost obou označení, jakož i s dalšími dílčími závěry, k nimž soud dospěl. Závěr o podobnosti obou označení je stěžejní pro zjištění, zda mají soudy přistoupit k posuzování neplatnosti na základě dobrého jména starší ochranné známky. Proto se NSS nejprve zabýval argumenty stěžovatelky, které se týkají podobnosti obou označení. III. A. Koncovka –ito není dominantní součástí obou označení s vysokou rozlišovací způsobilostí, která by pro stěžovatelku byla příznačná [21] Při posuzování rozlišovací způsobilosti obou označení je třeba celkově posoudit konkrétní ochranné známky a to, zda je ochranná známka schopná odlišit výrobky pocházející z určitého podniku od výrobků a služeb jiných podniků (rozsudek SDEU ze dne 22. 6. 1999 ve věci C 342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer, bod 22). Přitom je třeba posoudit označení jako celek i jeho jednotlivé součásti (rozsudek SDEU ze dne 11. 11. 1997 ve věci C 251/95, SABEL proti Puma, bod 23). [22] Při posuzování jednotlivých rozlišovacích prvků ochranné známky stěžovatelka staví do popředí koncovku –ito, která je podle ní dominantním prvkem celého označení. Na podporu svého tvrzení používá stanovisko Ústavu pro jazyk český Akademie věd České republiky, podle kterého bývá zakončení –ito „někdy připojeno za apelativní základ (českého i cizího původu) a uplatňuje se jako prostředek ozvláštnění, upoutání pozornosti při vytváření názvu produktů nejrůznější povahy.“ Stěžovatelka dovozuje, že jde o koncovku s vysokou rozlišovací způsobilostí, což podle ní potvrdil i městský soud v rozsudku čj. 8 A 128/2014 124, podle něhož není koncovka –ito v českém prostředí běžně užívaným slovem ani zkratkou. Stěžovatelka pro sebe dovozuje také příznačnost koncovky –ito na základě její jedinečnosti a faktu, že ji v českém prostředí používala jako první. [23] NSS k tomu uvádí, že jak dominantnost, tak vysokou rozlišovací způsobilost koncovky –ito ze stanoviska vyvozuje pouze stěžovatelka. Podle NSS samotný fakt, že koncovka –ito bývá používána k ozvláštnění označení a upoutání pozornosti spotřebitelů, neznamená, že jde o dominantní součást obou označení. Předložené jazykové stanovisko tak nemůže překonat závěry posledních řízení (včetně dosud posledního rozsudku NSS čj. 1 As 6/2018 95), podle nichž jsou dominantní součástí obou slov jejich kmeny „apetit“ a „smetana“ a koncovka –ito je prvkem spíše podružným. Příznačnost či dominantnost nelze koncovce –ito přiznat ani na základě odkazu stěžovatelky na rozsudek městského soudu čj. 8 A 128/2014

95. [11] Podle osoby zúčastněné na řízení neměl soud otázku zásahu do dobrého jména starší známky posuzovat vůbec, neboť si obě označení podobná nejsou. Nezáleží na tom, zda se označení posuzují jako relativně krátká nebo středně dlouhá anebo zda je pro posuzování důležitější pravá nebo levá strana. Stěžejní je zvuková a významová odlišnost jednoznačně identifikovatelných kmenů „apetit“ a „smetana“. [12] Stěžovatelka v replice odmítla, že hodnotu jazykového stanoviska snížil fakt, že vzniklo na její objednávku. Toto stanovisko nemůže zpochybnit úvaha žalovaného ani soudu. Příznačnost koncovky –ito pro stěžovatelku plyne z jazykového stanoviska o neobvyklosti této koncovky, ze skutečnosti, že stěžovatelka použila označení s takovou koncovkou pro své výrobky jako první, a z dobrého jména ochranné známky „Apetito“. Předchozí rozsudky městského soudu čj. 8 A 128/2014 114 a NSS čj. 1 As 6/2018 95 nelze na danou věc použít, neboť soudy neměly k dispozici jazykové stanovisko. Soudy se tehdy navíc zabývaly pouze otázkou zaměnitelnosti a nikoli možností vytvoření spojení. Podle stěžovatelky je třeba posoudit i otázku spojení mezi oběma označeními, která jsou si podobná. Zde městský soud pochybil, neboť nevzal v potaz všechny podstatné okolnosti. [13] V dalších podáních stěžovatelka i osoba zúčastněná na řízení zopakovaly argumenty dříve uvedené v kasační stížnosti, ve vyjádření k ní a v replice. III. Právní hodnocení [14] Kasační stížnost není důvodná. [15] NSS hodnotil, zda městský soud postupoval v souladu se zákonem a judikaturou při posuzování návrhu na prohlášení neplatnosti napadené ochranné známky podle § 32 odst. 3 zákona o ochranných známkách ve spojení s § 7 odst. 1 písm. a) a b) téhož zákona. Podle těchto ustanovení Úřad průmyslového vlastnictví prohlásí ochrannou známku za neplatnou na návrh vlastníka starší ochranné známky, pokud je napadená známka shodná či podobná starší ochranné známce nebo jsou si podobny výrobky nebo služby, na které se obě označení vztahují natolik, že na straně relevantní veřejnosti existuje pravděpodobnost záměny nebo vzájemné asociace obou označení, nebo pokud má starší ochranná známka dobré jméno a napadené označení by mu mohlo způsobit újmu nebo nepoctivě těžit z jeho rozlišovací způsobilosti. [16] Správní soudy včetně NSS se již dříve zabývaly namítanou neplatností ochranné známky č. 275574 ve znění „SMETANITO“, jejímž vlastníkem je osoba zúčastněná na řízení, kvůli podobnosti s celkem devíti registrovanými slovními či kombinovanými ochrannými známkami, jejichž vlastníkem byla stěžovatelka a které obsahovaly slovní prvek „apetito“ a další doplňkové prvky. NSS v rozsudku čj. 1 As 6/2018 95 konstatoval, že mezi označeními neexistuje pravděpodobnost záměny nebo asociace. Vyloučil tak důvod neplatnosti podle § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách. [17] V nynějším řízení stěžovatelka původně namítala podobnost ochranné známky „SMETANITO“ se sedmi svými staršími ochrannými známkami (šesti kombinovanými a jednou slovní), v rozkladu namítala totéž už jen vůči třem svým kombinovaným ochranným známkám. Spor se tedy vede o pravděpodobnost záměny a asociace nebo rizika vytvoření spojení mezi těmito ochrannými známkami: Napadená kombinovaná ochranná známka Starší kombinované ochranné známky stěžovatelky [OBRÁZEK]č. 329334 [OBRÁZEK]č. 269406 [OBRÁZEK] č. 269407 [OBRÁZEK] č. 269405 Zapsaná pro třídu 29: Maso, ryby, drůbež a zvěřina; masové výtažky; konzervované, mražené, sušené a vařené ovoce a zelenina; želé, džemy, kompoty; vejce; mléko, sýry, máslo, jogurty a jiné mléčné výrobky; potravinářské oleje a tuky. Zapsány pro třídu 29: Maso, ryby, drůbež a zvěřina; masové výtažky; konzervované, mražené, sušené a vařené ovoce a zelenina; želé, džemy, kompoty; vejce; mléko, sýry, máslo, jogurty a jiné mléčné výrobky; potravinářské oleje a tuky.

[18] NSS úvodem připomíná, že překážkou zápisu ochranné známky do rejstříku ochranných známek podle § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách je pravděpodobnost záměny nebo asociace obou ochranných známek na straně veřejnosti, která vzniká současným splněním těchto dvou podmínek: - starší ochranná známka je shodná nebo podobná s přihlašovanou ochrannou známkou; - starší ochranná známka je zapsána pro shodné nebo podobné výrobky s přihlašovanou ochrannou známkou. [19] Nezpůsobilost k zápisu na základě dobrého jména starší ochranné známky lze posuzovat pouze tehdy, jestliže jsou obě označení shodná nebo podobná. Při posuzování existence spojení mezi oběma označeními podle § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách je třeba přihlédnout ke všem relevantním faktorům (rozsudek SDEU ze dne 27. 11. 2008, ve věci C 252/07, Intel Corporation Inc. proti CPM United Kingdom Ltd, bod 42). [20] V této věci stěžovatelka nesouhlasí s tím, jak městský soud hodnotil podobnost obou označení, jakož i s dalšími dílčími závěry, k nimž soud dospěl. Závěr o podobnosti obou označení je stěžejní pro zjištění, zda mají soudy přistoupit k posuzování neplatnosti na základě dobrého jména starší ochranné známky. Proto se NSS nejprve zabýval argumenty stěžovatelky, které se týkají podobnosti obou označení. III. A. Koncovka –ito není dominantní součástí obou označení s vysokou rozlišovací způsobilostí, která by pro stěžovatelku byla příznačná [21] Při posuzování rozlišovací způsobilosti obou označení je třeba celkově posoudit konkrétní ochranné známky a to, zda je ochranná známka schopná odlišit výrobky pocházející z určitého podniku od výrobků a služeb jiných podniků (rozsudek SDEU ze dne 22. 6. 1999 ve věci C 342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer, bod 22). Přitom je třeba posoudit označení jako celek i jeho jednotlivé součásti (rozsudek SDEU ze dne 11. 11. 1997 ve věci C 251/95, SABEL proti Puma, bod 23). [22] Při posuzování jednotlivých rozlišovacích prvků ochranné známky stěžovatelka staví do popředí koncovku –ito, která je podle ní dominantním prvkem celého označení. Na podporu svého tvrzení používá stanovisko Ústavu pro jazyk český Akademie věd České republiky, podle kterého bývá zakončení –ito „někdy připojeno za apelativní základ (českého i cizího původu) a uplatňuje se jako prostředek ozvláštnění, upoutání pozornosti při vytváření názvu produktů nejrůznější povahy.“ Stěžovatelka dovozuje, že jde o koncovku s vysokou rozlišovací způsobilostí, což podle ní potvrdil i městský soud v rozsudku čj. 8 A 128/2014 124, podle něhož není koncovka –ito v českém prostředí běžně užívaným slovem ani zkratkou. Stěžovatelka pro sebe dovozuje také příznačnost koncovky –ito na základě její jedinečnosti a faktu, že ji v českém prostředí používala jako první. [23] NSS k tomu uvádí, že jak dominantnost, tak vysokou rozlišovací způsobilost koncovky –ito ze stanoviska vyvozuje pouze stěžovatelka. Podle NSS samotný fakt, že koncovka –ito bývá používána k ozvláštnění označení a upoutání pozornosti spotřebitelů, neznamená, že jde o dominantní součást obou označení. Předložené jazykové stanovisko tak nemůže překonat závěry posledních řízení (včetně dosud posledního rozsudku NSS čj. 1 As 6/2018 95), podle nichž jsou dominantní součástí obou slov jejich kmeny „apetit“ a „smetana“ a koncovka –ito je prvkem spíše podružným. Příznačnost či dominantnost nelze koncovce –ito přiznat ani na základě odkazu stěžovatelky na rozsudek městského soudu čj. 8 A 128/2014

124. Pouhý fakt, že koncovka –ito není běžně užívaná, neznamená, že označení, které ji používá, má vysokou rozlišovací způsobilost. NSS také nesouhlasí se stěžovatelkou, že městský soud v napadeném rozsudku nezohlednil jazykové stanovisko. Pojednává o něm v bodě 83 napadeného rozsudku a pouze dospívá k odlišným závěrům než stěžovatelka. [24] NSS tedy ve shodě se správními orgány i městským soudem shrnuje, že koncovka –ito je v označení „Apetito“ podružným prvkem, a proto nelze stěžovatelce přiznat její příznačnost. Na tom nic nemění ani fakt, že stěžovatelka byla na trhu první, kdo pro tavené sýry a mléčné výrobky používal označení (známkovou řadu) obsahující koncovku –ito. Spotřebitelé vnímají jako příznačné celé označení „Apetito“, nikoli pouze tuto koncovku. III. B. Známky jsou si podobné v nízkém stupni [25] Při posuzování stupně podobnosti mezi ochrannými známkami je třeba hodnotit stupeň jejich vzhledové, sluchové a pojmové podobnosti a přihlédnout ke kategorii dotčených výrobků nebo služeb a podmínkám, za nichž jsou tyto výrobky nebo služby uváděny na trh (Lloyd Schuhfabrik Meyer, bod 27). Přitom však nelze opomenout žádné prvky označení jen proto, že jsou menší velikosti než ostatní, anebo proto, že nemají distinktivitu; výjimku z tohoto pravidla tvoří pouze zanedbatelné prvky [rozsudek SDEU ze dne 12. 6. 2007, ve věci C 334/05 P, OHIM v Shaker (Limoncello) bod 41]. [26] Městský soud i správní orgány posuzovaly obě označení v souladu s obecnou zásadou, že spotřebitelé věnují vyšší míru pozornosti úvodní části označení [El Corte Inglés v OHMI – González Cabello (MUNDICOR), bod 83]. Podle stěžovatelky zde tuto obecnou zásadu použít nelze, neboť koncovka –cor v odkazované věci je (na rozdíl od koncovky –ito) banální. Proto navrhuje posuzovat obě označení jako relativně krátká. Středové prvky obou označení jsou totiž stejně důležité jako prvky počáteční a koncové [Krüger v OHMI Calpis (CALPICO), bod 39]. [27] Podle NSS není tato námitka důvodná. Především, koncovka –ito není dominantní a pro stěžovatelku příznačná (k tomu viz argumentace výše). Městský soud i správní orgány dále při užití obecného pravidla zohlednily i další okolnosti případu. Úřad připomněl, že judikatura nestanovila jasnou hranici oddělující krátká označení od středně dlouhých, a proto se zde přiklonil k použití obecného pravidla. Důvodem je i tendence českého jazyka klást přízvuk na počáteční slabiky slov, v jejímž důsledku je zvýšen důraz na rozdílnou úvodní část slov a její vnímání ze strany spotřebitelů. [28] Při posuzování obou označení jako středně dlouhých obstojí i závěr o jejich sluchové nepodobnosti, kterou správní orgány dovodily z odlišného počátku obou označení. Podle městského soudu se navíc výslovnost koncovky –ito v obou označeních liší. NSS souhlasí s městským soudem, že odlišná výslovnost koncovky –ito je dána částečnou nepodobností třetí slabiky (ty/ny). Navíc jde o sekundární důvod závěru o zvukové nepodobnosti; prvním a stěžejním důvodem je rozdílná první část obou slov. [29] Při posuzování obsahového hlediska je třeba porovnat dílčí část obou označení, tedy kmeny slov „apetit“ a „smetana“. Koncovka –ito je prvkem použitým k tvorbě fantazijních slov a při posuzování významového hlediska nehraje roli. Stěžejní je zde otázka, zda jsou obě označení pochvalná (laudatorní). NSS se zde přiklání jak k závěrům městského soudu, tak ke svému předcházejícímu rozsudku týkajícímu se stejných ochranných známek čj. 1 As 6/2018

95. Podle těchto rozhodnutí se v případě označení „Apetito“ spotřebitelé soustředí na cizí slovo „apetit“ evokující chuť k jídlu. Naopak u označení „SMETANITO“ je klíčovým české slovo „smetana“, které si spotřebitelé spojí především s použitými (kvalitními) surovinami. Obě označení tak spotřebitelům připomínají něco jiného a jsou proto významově odlišná. [30] NSS se ztotožnil se závěrem městského soudu i správních orgánů, že sporné názvy jsou si podobné pouze vzhledově, a to navíc v nízkém stupni. Obě ochranné známky používají výrazný slovní prvek vyvedený bílým písmem na modrém pozadí a zvýraznění pomocí bílé linky. Označení se liší v detailech: například v umístění bílé linky a použitím kapitálek v označení “SMETANITO“. [31] NSS dodává, že správní orgány i správní soudy dospěly k částečně odlišnému závěru než soudy rozhodující v občanském soudním řízení ve sporu o porušování práv z ochranné známky, v němž stěžovatelka vystupuje jako žalobkyně a osoba zúčastněná na řízení jako žalovaná. Zde soudy dospěly k závěru o celkové (tedy i vzhledové) nepodobnosti obou označení (rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 14. 10. 2021, sp. zn. 4 Cmo 35/2021, bod 29). Civilní soudy dospěly k závěru, že ochranné známky si nejsou podobné, zatímco správní orgány i městský soud konstatovaly pouze nízkou podobnost, a to pouze z hlediska vzhledového. Jedná se však pouze o dílčí odlišnost, které nemá na tuto věc vliv. Lze doplnit, že citovaný rozsudek vrchního soudu byl vydán později než kasační stížností napadený rozsudek městského soudu. III. C. Při posuzování zásahu do dobrého jména starší ochranné známky je třeba přihlédnout ke všem relevantním skutečnostem [32] Dobré jméno je u ochranné známky vyjádřením toho, že veřejnost známku v důsledku jejího užívání zná a spojuje ji s dobrými vlastnostmi, které očekává od výrobků nebo služeb takto označených, a takovým výrobkům důvěřuje. K poskytnutí ochrany známce s dobrým jménem stačí, aby si mezi ní a podobnou známkou veřejnost vytvořila spojení (rozsudek NSS ze dne 26. 10. 2006, čj. 1 As 28/2006 97, č. 1064/2007 Sb. NSS). Pokud si veřejnost mezi ochrannými známkami spojení nevytvoří, nemůže užívání pozdější ochranné známky protiprávně těžit z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména starší ochranné známky nebo jejímu vlastníku působit újmu (rozsudek SDEU Intel Corporation Inc. Proti CPM United Kingdom Ltd, bod 31). [33] Aby si veřejnost mohla mezi starší ochrannou známkou s dobrým jménem a novou ochrannou známkou vytvořit spojení, je nutné, aby mezi nimi byla určitá míra podobnosti (rozsudek SDEU ze dne 23. 10. 2003 ve věci C 408/01, Adidas Salomon a Adidas Benelux, bod 29). Proto lze k posuzování zásahu do dobrého jména ochranné známky přistoupit, pokud jsou obě ochranné známky shodné nebo podobné (rozsudek NSS ze dne 20. 5. 2015, čj. 4 As 58/2015 31, bod 20). Zde správní orgány a městský soud došly k závěru o nízké podobnosti obou označení, proto správně přistoupily i k posouzení zásahu do dobrého jména starší ochranné známky. [34] Při posuzování zásahu do dobrého jména ochranné známky je třeba přihlédnout ke všem relevantním faktorům, jimiž jsou například (srov. rozsudek SDEU Intel Corporation Inc. proti CPM United Kingdom Ltd, bod 42): - stupeň podobnosti mezi kolidujícími ochrannými známkami; - povaha výrobků nebo služeb, pro které jsou zapsány kolidující ochranné známky, včetně míry blízkosti nebo rozdílnosti těchto výrobků nebo služeb, jakož i dotčené veřejnosti; - intenzita dobrého jména starší ochranné známky; - stupeň vnitřní rozlišovací způsobilosti nebo rozlišovací způsobilosti získané užíváním starší ochranné známky; - existence nebezpečí záměny u veřejnosti. [35] Stupeň podobnosti je tedy pouze jedním z faktorů, který je třeba posoudit při hodnocení, zda došlo k zásahu do dobrého jména starší známky. Z judikatury také plyne, že čím jsou si posuzované ochranné známky podobnější, tím se zvyšuje šance, že bude pozdější ochranná známka veřejnosti připomínat známku starší. Riziko vytvoření spojení ale mohou vyloučit právě další faktory, jako je rozdílnost výrobků nebo služeb, pro které jsou ochranné známky zapsány, odlišná dotčená veřejnost nebo stupeň rozlišovací způsobilosti starší ochranné známky (rozsudek SDEU Intel Corporation Inc. Proti CPM United Kingdom Ltd, bod 42). Úkolem soudů je i v případech, kdy kolidující ochranné známky vykazují nízký stupeň podobnosti, zhodnotit, zda není dáno nebezpečí spojení a s ním spojený zásah do dobrého jména starší ochranné známky (rozsudek SDEU ze dne 24. 3. 2011 ve věci C 552/09, Ferrero v. OHIM, bod 66). Nízká podobnost tedy může být jedním z faktorů, který může vyloučit možnost vytvoření spojení mezi ochrannými známkami, je ale potřeba se zabývat i ostatními okolnostmi. [36] Městský soud konstatoval, že v daném případě si na základě velmi nízké podobnosti spotřebitelská veřejnost nemůže vytvořit spojení mezi napadenou ochrannou známkou a stěžovatelčinými ochrannými známkami. Již jen z tohoto důvodu soud neshledal důvody pro neposkytnutí ochrany napadené ochranné známce ve smyslu § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách. Podle NSS by s ohledem na povinnost přihlédnout ke všem relevantním faktorům tento závěr pro vyloučení ochrany podle uvedeného ustanovení nepostačoval. Městský soud se však následně ztotožnil se závěrem žalovaného, že zásah do dobrého jména vylučují i další okolnosti. Žalovaný uvedl, že s ohledem na poměrně intenzivní dobré jméno stěžovatelky by si dotčená veřejnost mohla mezi ochrannými známkami stěžovatelky a napadenou ochrannou známkou vytvořit spojení. Osoba zúčastněná na řízení však prokázala existenci poctivého důvodu k jejímu užívání. [37] Žalovaný poukázal na to, že ochranná známka „SMETANITO“ odkazuje na výrobcích uváděných na trh na místo výroby produktů: [OBRÁZEK] Žalovaný z provedených důkazů správně dovodil, že modrobílá kombinace je pro výrobky tohoto druhu obecně užívaná. V minulosti ji nezávisle na sobě užívala stěžovatelka i osoba zúčastněná na řízení. Historické souvislosti paralelní existence osoby zúčastněné na řízení a stěžovatelky podtrhují okolnosti, za nichž bylo označení „SMETANITO“ uváděno na trh. Tato zjištění mají podle městského soudu spíše podpůrný význam. Městský soud se ztotožnil s podrobným odůvodněním závěru žalovaného, že k zásahu do dobrého jména stěžovatelky nedošlo. [38] Žalovaný poukázal také na rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 25. 11. 2008, sp. zn. 32 Cdo 3982/2007, který potvrdil nekalosoutěžní jednání osoby zúčastněné na řízení z hlediska jejího dřívějšího užívání označení „APETITO“. Obecné soudy však neshledaly zlý úmysl, neboť nekalá soutěž je objektivním deliktem. [39] Správní orgány také poukázaly na společnou historii stěžovatelky a osoby zúčastněné na řízení. Vizuální prvky, které působí onu nízkou podobnost obou označení, obsahovaly již původní obaly sýrů v produkci státního podniku Lacrum Brno, což byl společný právní předchůdce stěžovatelky i osoby zúčastněné na řízení. Stěžovatelka totiž následně privatizovala závod v Hodoníně a osoba zúčastněná na řízení závod v Želetavě. K tradici se tak logicky hlásí jak stěžovatelka, tak osoba zúčastněná na řízení. Stěžovatelka tedy sama dobré jméno sýrů nevybudovala, neboť stejně jako osoba zúčastněná na řízení navázala na již zavedené a tradiční označení. [40] NSS se s těmito závěry městského soudu i správních orgánů ztotožnil. K zásahu do starších práv stěžovatelky plynoucích z ochranných známek s dobrým jménem v podobě těžení z jejich dobrého jména nebo rozlišovací způsobilosti či újmy na nich tedy nedošlo. NSS pouze částečně koriguje závěr městského soudu, že již jen z důvodu nízké podobnosti lze vyloučit neposkytnutí ochrany napadené ochranné známce ve smyslu § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách. V případě, že je dána (byť nízká) podobnost ochranných známek, je naopak potřeba se zabývat i dalšími relevantními okolnostmi. Městský soud tak nakonec učinil, a proto jeho dílčí nepřesnost nemá vliv na zákonnost napadeného rozsudku (usnesení rozšířeného senátu ze dne 14. 4. 2009, čj. 8 Afs 15/2007 75, č. 1865/2009 Sb. NSS). IV. Závěr a náklady řízení [41] NSS ze shora uvedených důvodů kasační stížnost zamítl jako nedůvodnou (§ 110 odst. 1 s. ř. s.).

[42] Neúspěšná stěžovatelka nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti (§ 60 odst. 1 ve spojení s § 120 s. ř. s.). Žalovanému nevznikly náklady nad rámec jeho běžné činnosti. Osobě zúčastněné na řízení soud žádnou povinnost neuložil (§ 60 odst. 5 ve spojení s § 120 s. ř. s.).

Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné. V Brně dne 27. července 2023

Zdeněk Kühn předseda senátu

Plný text rozhodnutí