10 As 60/2017- 87 - text
10 As 60/2017 - 92 pokračování
[OBRÁZEK]
ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK
JMÉNEM REPUBLIKY
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Zdeňka Kühna, soudkyně Michaely Bejčkové a soudce Ladislava Derky v právní věci žalobkyně: Česká televize, se sídlem Kavčí hory, Praha 4, proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, se sídlem Škrétova 44/6, Praha 2, proti rozhodnutí žalované ze dne 7. 6. 2016, čj. RRTV/1919/2016-RUD, sp. zn. 2016/74/RUD/ČES, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 9. 11. 2016, čj. 3 A 151/2016-63,
I. Kasační stížnost se zamítá.
II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.
1. provozovatel vysílání v pořadu, který nemá charakter reklamy, uvede prezentaci zboží, služeb, jména či názvu, ochranné známky nebo činnosti výrobce zboží nebo poskytovatele služeb, a tato prezentace sleduje reklamní cíl;
2. reklamní cíl je sledován záměrně;
3. prezentace může veřejnost uvést v omyl o její povaze. NSS proto zkoumal, zda byly všechny podmínky splněny a zda a jakým způsobem se jimi zabývali žalovaná a městský soud. [23] NSS souhlasí, že první podmínka skrytého obchodního sdělení byla splněna tím, že moderátorka v průběhu vysílání pořadu prezentovala služby SAZKAmobil, konkrétně slovy: „SAZKAmobil totiž rozdává miliony volných minut a SMS. Stačí jenom na terminálech SAZKY nakoupit produkty od SAZKY za 300 korun a každý získá buď volné volání, anebo SMS.“ Takové sdělení – upozorňování na dárky a bonusy spojené s využíváním služby – nelze považovat za pouhé strohé informování o způsobu, jak se účastnit losování prostřednictvím SMS, jak tvrdí stěžovatelka. Dále pak moderátorka upozornila i na činnost poskytovatele služby informací o charitativní akci, během které bylo prostřednictvím služby SAZKAmobil vybráno 150 000 minut na dobrovolné trenéry mládeže bez nároku na mzdu. [24] Odkaz na internetové stránky není reklamním sdělením, pokud je uveden jako kontaktní informace (viz stěžovatelkou zmíněný rozsudek městského soudu ve věci 8 Ca 22/2009). Povahu sdělení jako reklamního však může podporovat skutečnost, že se odkaz nazývá „www.milionovedarky.cz“. Samotný název odkazu totiž sám o sobě výslovně sděluje, že jeho hlavním obsahem nebudou výsledky loterie, ale spíše dárky a různé odměny (zde za využívání služby SAZKAmobil, jak to ve skutečnosti opravdu bylo, obsah internetových stránek však žalovaná správně nehodnotila, protože tento obsah nebyl součástí pořadu). V tomto případě tedy tento internetový odkaz dokresloval povahu sdělení jako propagaci služby SAZKAmobil, která však věcně nesouvisí s výsledky losování loterie. [25] Ohledně zmínky o charitativní činnosti, kterou společnost Sazka uskutečnila prostřednictvím služby SAZKAmobil, již bylo několikrát řečeno, že sloužila k dokreslení pozitivního hodnocení společnosti Sazka, což mohlo ovlivnit rozhodování diváka, zda využije prezentované služby či ne. Ani zde nemůže NSS souhlasit se stěžovatelkou, že tato zmínka byla pouze strohým informováním o charitativní akci, která pod záštitou společnosti proběhla. Z výše uvedeného tedy plyne závěr, že prezentace mobilního operátora SAZKAmobil proběhla převážně formou sdělení moderátorky, že diváci mohou nákupem produktů společnosti Sazka získat volné minuty a SMS. Ostatní dvě výše zmíněné skutečnosti pouze podpořily povahu tohoto sdělení jako reklamního, ačkoli samostatně by nemusely být hodnoceny jako skryté obchodní sdělení. [26] Podle rozsudku NSS ze dne 31. 3. 2010, čj. 6 As 47/2009-49, č. 2076/2010 Sb. NSS, se záměr sledovat reklamní cíl prokazuje kritériem nepřiměřené nápadnosti prezentace určitého zboží či služeb, přitom nepřiměřená nápadnost vyplývá mimo jiné z opakované prezentace zboží, služeb a ochranných známek či ze způsobu, jakým byly zboží, služba či ochranná známka prezentovány. Je tedy třeba individuálně hodnotit různé faktory, které vzájemným působením vyvolávají dojem, že daná zmínka nepatřičně upozorňuje na určitý produkt, službu, ochrannou známku apod. a vybízí příjemce sdělení ke koupi produktů či využití služby. Žalovaná v rozhodnutí výslovně uvedla, co všechno přispělo k jejímu závěru o tom, že prezentace služby SAZKAmobil byla v pořadu nepatřičná a záměrně sledovala reklamní cíl moderátorka přímo nabádala diváky, aby si koupili produkty společnosti Sazka, za což měli následně obdržet volné minuty či SMS v rámci mobilního operátora SAZKAmobil. Dále to byl odkaz na internetové stránky, na kterých se mohli diváci snadno dostat k informacím o této službě a dárkům, které s ní jsou spojeny. Také podle NSS je z takového sdělení zřetelné, že záměrně sleduje reklamní cíl. [27] Není pravda, že žalovaná si dovodila naplnění třetího znaku skrytého obchodního sdělení pouze z naplnění dvou znaků předchozích, jak tvrdí stěžovatelka. Na str. 6 rozhodnutí v předposledním odstavci žalovaná sice uvedla, že „…potenciál uvést diváky takovým sdělením v omyl jde ruku v ruce s dalšími dvěma výše popsanými kritérii“, pokračovala však v hodnocení dál a uvedla, že případný omyl, ve který mohlo sdělení diváky uvést, může spočívat v tom, že prezentace služeb působila spotřebitelsky, a přitom byla zařazena do pořadu o losování loterie. Žalovaná tedy zařadila své hodnocení o možnosti uvést diváka v omyl do celého kontextu pořadu. Městský soud pak také uvedl, že informace komerčního charakteru byla v pořadu o losování loterie uvedena nad rámec očekávání diváka, který pořad sleduje se záměrem dozvědět se informace o průběhu a výsledku losování. [28] Stěžovatelka odkazuje na rozsudek ve věci 7 As 57/2011 a uvádí jako obecně použitelný závěr, že odvysílaný obsah „jako celek, s ohledem na jeho délku a použité výrazové prostředky, nenavozuje dojem, že by jeho ústředním motivem bylo přesvědčit diváka ke koupi konkrétního produktu“. V tomto rozsudku se však NSS zabýval rozdílem mezi reklamou a sponzorským vzkazem a stěžovatelkou citovaná věta slouží jako vodítko právě pro rozlišení mezi těmito dvěma instituty. V nyní posuzované věci se jedná o to, zda prezentace mobilního operátora SAZKAmobil splňovala zákonné znaky skrytého obchodního sdělení podle § 2 odst. 1 písm. q) zákona o vysílání, či ne. Žalovaná měla v tomto případě zkoumat naplnění znaků skrytého obchodního sdělení (s přihlédnutím ke všem individuálním okolnostem, neboť hranice mezi kladným a záporným závěrem může být často tenká); naopak nebylo třeba zkoumat, zda ústředním motivem posuzovaného pořadu bylo přesvědčit diváka ke koupi produktu společnosti Sazka, či informovat jej o výsledcích losování loterie. V této věci nešlo o to, zda stěžovatelka jen propagovala existenci svých služeb [sponzorský vzkaz, § 2 odst. 1 písm. s) zákona o vysílání], nebo zda již vykročila z mezí stroze informativního sponzorského vzkazu a přímo propagovala poskytnutí služeb za úplatu [reklama, § 2 odst. 1 písm. n) zákona o vysílání]. Žalovaná zde správně hodnotila něco jiného, a sice zda pořad, primárně určený k informaci o výsledcích losování, obsahoval i další prvky (nikoli nutně převažující či ústřední) s tématem nesouvisející a mající reklamní charakter. [29] Dle názoru NSS žalovaná prokázala každý znak skrytého obchodního sdělení samostatně, a protože byly všechny tři znaky naplněny společně, dospěl NSS ke stejnému závěru jako městský soud i žalovaná, tj. že stěžovatelka porušila § 48 odst. 1 písm. h) zákona o vysílání tím, že do pořadu o losování loterie umístila skryté obchodní sdělení. III.C – K povinnému upozornění na porušení povinnosti [30] Podle § 59 odst. 1 zákona o vysílání upozorní Rada provozovatele vysílání, pokud porušuje povinnosti stanovené tímto zákonem nebo podmínky udělené licence, a stanoví mu lhůtu k nápravě. K náležitostem předchozího upozornění se vyjádřil rozšířený senát NSS v usnesení ze dne 14. 7. 2014, čj. 8 As 85/2012-88, č. 3110/2014 Sb. NSS, podle kterého musí upozornění obsahovat obdobné skutkové okolnosti, které by naplnily příště stejnou skutkovou podstatu deliktu jako ve skutku, na jehož protiprávnost Rada provozovatele upozornila. Musí v něm být vždy dostatečně konkrétně a nezaměnitelně popsána povaha závadného jednání a musí obsahovat konkrétní skutkové znaky, které Radu vedly k závěru o protiprávnosti jednání provozovatele. [31] Stěžovatelka obdržela dne 11. 2. 2015 upozornění, ve kterém jí žalovaná sdělila, že se dopustila porušení § 48 odst. 1 písm. h) zákona o vysílání, neboť dne 12. září 2014 odvysílala pořad Losování mimořádné Sportky a Šance, který v závěru (závěrečných titulcích) obsahoval informace, které prezentovaly službu společnosti Sazka a. s., Sazka ticket. Stěžovatelka namítá, že žalovaná v něm neuvedla konkrétně, v čem spatřuje naplnění znaků skrytého obchodního sdělení. S tím však NSS nesouhlasí, neboť v upozornění je výslovně uvedeno, že stěžovatelka uvedla v závěrečných titulcích pořadu, který se věnoval losování loterie, odkaz na to, co dalšího společnost nabízí („další neloterijní produkty na www.sazkaticket.cz“), vybízela tak k využití služeb. Žalovaná viděla sledování reklamního cíle ve prospěch služby Sazka ticket, která se nepodílí na výrobě pořadů o losování, nýbrž slouží pouze k rezervaci vstupenek na sportovní a kulturní akce. Uvést diváky v omyl mohla povaha prezentace, neboť se daná služba snažila skrýt za spolutvůrce pořadu. Tím žalovaná jasně a konkrétně vyjádřila, jaké jednání považuje za porušení výše uvedeného ustanovení – odkazování na služby, které nejsou spojeny s loterií a jejími výsledky. K tomu NSS poznamenává, že již z označení „neloterijní“ vyplývá, že odkazované produkty nebudou mít s loterií mnoho společného. [32] Nelze dát stěžovatelce za pravdu, že pokud žalovaná uvedla nejprve „v závěru (závěrečných titulcích)“ a poté „za pořadem“, způsobila tím vnitřní rozpornost a nezákonnost upozornění. Vzhledem k tomu, že tyto dva údaje jsou obsaženy v jedné větě a oba dva se vztahují k informaci o komerčních, neloterijních produktech společnosti Sazka, nevzbuzuje jazyková rozmanitost ve způsobu vyjádření místa, kde se posuzovaná informace nachází, žádné pochybnosti o jednoznačnosti vymezení protiprávního jednání. Jak již uvedl městský soud, hlavním požadavkem, který žalovaná uvedla v upozornění, bylo to, aby stěžovatelka neumísťovala skrytá obchodní sdělení do pořadu o losování loterie, a to stěžovatelka nedodržela. [33] Pouze stručně se NSS vyjádří k naplnění typové vazby mezi porušením povinností v upozornění a v rozhodnutí o uložení pokuty. Zachování typové vazby městský soud vyjádřil konkrétně slovy „…za ústřední motto předchozího upozornění lze považovat, aby provozovatelé nezařazovali do pořadů o losování loterie prezentaci a propagaci jiných služeb,…“. Z usnesení rozšířeného senátu ve věci 8 As 85/2012 vyplývá, jak správně uvedla i žalovaná ve vyjádření ke kasační stížnosti, že není nutné, aby jednání, na které byl provozovatel upozorněn, a jednání, za které byl následně potrestán, byla skutkově zcela shodná. Je pouze třeba, aby byla podobná do té míry, že obě naplní stejnou skutkovou podstatu deliktu. A to se v tomto případě stalo – stěžovatelka v obou případech porušila povinnost neuvádět ve vysílání skryté obchodní sdělení, konkrétně nezařazovat do pořadu o losování loterie prezentaci jiných služeb. Typová vazba mezi jednáními byla proto zachována (tím spíš, že ve druhém případě bylo skryté obchodní sdělení zjevnější, a porušení povinnosti tedy bylo závažnější). [34] Podle stěžovatelky předchozí upozornění nebylo v souladu s judikaturou, konkrétně s rozsudkem městského soudu ve věci 8 Ca 22/2009, podle kterého uvedení např. konkrétních údajů konkrétních osob, www stránek nebo e-mailového spojení v závěru reportáží nelze hodnotit jako reklamní prvky, které by diváka nabádaly k využití popisovaných služeb. Tento rozsudek však není přiléhavý, neboť se v něm jednalo o cestopisný pořad; městský soud zde nepovažoval za skryté reklamní sdělení uvedení kontaktních údajů ohledně kulturních či jiných památek nebo o zajímavých místech či osobách. Soud zde vzal v potaz skutečnost, že zaměření pořadu mělo cestopisný charakter a uvedení kontaktních údajů nesledovalo cíl podpořit prodej výrobků nebo služeb, ale poskytnout divákovi kontaktní informace na osoby, které se živí zajímavou řemeslnou činností a kterých se pořad týkal. Okolnosti případu stěžovatelky jsou však odlišné: žalovaná shledala, že odkaz na neloterijní služby společnosti Sazka, které poskytovala (v té době) její organizační jednotka Sazka ticket, nesouvisel s obsahem pořadu a záměrně sledoval reklamní cíl. [35] NSS se tedy ztotožňuje se závěrem městského soudu, že upozornění, které žalovaná stěžovatelce zaslala dne 20. 1. 2015, splňovalo všechny náležitosti. Žalovaná dostála své povinnosti, kterou má podle § 59 odst. 1 zákona o vysílání, byl proto splněn i předpoklad pro uložení pokuty stěžovatelce za její následné závažnější porušení zákona. III.D – K hodnocení kritérií pro stanovení výše pokuty [36] Pravidla pro ukládání pokuty stanovuje § 61 odst. 2 a 3 zákona o vysílání, podle kterých se posuzují povaha vysílaného programu; postavení provozovatele na mediálním trhu se zřetelem k jeho odpovědnosti k divácké veřejnosti; rozsah, typ a dosah závadného jednání; míra zavinění; finanční prospěch a závažnost věci. Stejně jako městský soud NSS konstatuje, že žalovaná všechna tato kritéria zhodnotila, konkrétně zmínila přitěžující i polehčující okolnosti a svá hodnocení v rozhodnutí odůvodnila dostatečně a srozumitelně. [37] Stěžovatelka se domnívá, že žalovaná měla posoudit jako polehčující okolnost skutečnost, že samotný název pořadu obsahuje název služby SAZKAmobil. Právě s ohledem na tuto skutečnost totiž nezasáhne skryté obchodní sdělení diváka v takové míře, neboť pořad sleduje již s určitou skepsí. Podle NSS není skrytým obchodním sdělením, pokud moderátorka v průběhu pořadu několikrát zopakuje jeho název, který obsahuje také pojmenování určité služby, ovšem za předpokladu, že tyto zmínky nejsou spojeny s propagací dalších, neloterijních služeb, které společnost nabízí (viz poukaz žalované např. na název pořadu „Český Slavík Mattoni“). V tomto duchu se pak nese i sdělení městského soudu, že je přirozené, pokud je součást názvu pořadu v tomto pořadu opakovaně zmíněna či obrazově znázorněna. NSS pak souhlasí s tvrzením žalované, které uvedla ve vyjádření ke kasační stížnosti, že nelze stěžovatelku zbavit odpovědnosti za protiprávní jednání pouze na základě toho, že pořad, ve kterém propaguje určitou službu, pojmenuje podle této služby. Proto nemohla tato skutečnost zmírnit závažnost protiprávního jednání stěžovatelky. [38] Stěžovatelka v rámci této námitky poukázala na vnitřní rozpor rozsudku městského soudu, ve kterém soud nejprve žalovanou pochválil za dodržení principu zákazu dvojího přičítání (žalovaná nepřičetla stěžovatelce k tíži otázku způsobilosti sdělení uvést diváka v omyl, neboť je to již znakem samotné skutkové podstaty správního deliktu), následně jí však dal za pravdu v tom, že závažnost protiprávního jednání je vysoká (nevzal v potaz, že žalovaná na tomto místě považuje možnost uvést diváka v omyl za přitěžující okolnost). Z rozhodnutí žalované však neplyne, že by žalovaná považovala možnost uvést diváka v omyl za přitěžující okolnost. „Velmi vysokou“ míru závažnosti způsobily konkrétní okolnosti případu, které v hodnocení na str. 11 rozhodnutí zmínila: zejména je významné to, že pořad se týkal losování a diváci ho sledovali „výhradně proto, aby se dozvěděli, zda jimi vsazená čísla byla výherní“ (jinými slovy: jde o pořad, který jeho cílové osoby sledují obzvláště bedlivě). Rozsudek městského soudu proto není vnitřně rozporný. III.E – K rozhodování žalované v jiných případech [39] Podle § 2 odst. 4 správního řádu dbá správní orgán na to, aby při rozhodování skutkově shodných či podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly. [40] Městský soud porovnal případ stěžovatelky s případy, na které v žalobě upozornila. Ve věci FTV Prima jako podstatnou okolnost, která od sebe oba případy odlišuje, shledal skutečnost, že stěžovatelka odvysílala skryté obchodní sdělení v čase mezi hlavním zpravodajským blokem a hlavním večerním pořadem. NSS souhlasí s názorem, že pořad uvedený v tomto čase zasáhne pravděpodobně vyšší počet diváků než v čase od 21:25 do 22:30, nadto žalovaná tento názor podpořila odkazem na veřejně dostupný zdroj, kde se dá ověřit průměrné procento sledovanosti programu v daný čas – tedy míra dosahu vysílání. Dalším podstatným bodem byla při hodnocení závažnosti (a tím i při stanovení výše pokuty) skutečnost, že stěžovatelka ze zákona nesmí do vysílání umísťovat reklamy – na rozdíl od FTV Prima, pro kterou je reklama podstatným zdrojem příjmů. [41] Porovnává-li NSS jednání stěžovatelky a společnosti EVROPA 2, vidí rozdíl v tom, zda je skryté obchodní sdělení uvedeno v rozhlasovém, či televizním vysílání. Rozhlasové vysílání totiž působí pouze na jeden z lidských smyslů – sluch, kdežto televizní vysílání zaujímá jak sluch, tak zrak; působení na diváka je proto komplexnější a intenzivnější. V obou případech sice byla za stěžejní složku působení na diváka označena zvuková složka prezentace, v případě stěžovatelky se však k této složce přidala také složka obrazová. Žalovaná nepřičetla stěžovatelce k tíži zobrazení názvu služby SAZKAmobil, to ovšem neznamená, že je vyloučeno jakékoli vizuální působení pořadu na diváka. Vizuální složka sdělení zde spočívala také v tom, že divák přímo vidí osobu moderátorky, která je zdrojem složky zvukové, a dále spočívala v zobrazení internetového odkazu. Právě přispěním obrazového působení se informace prezentované v pořadu divákovi snáze „zaryjí do paměti“, než tomu je pouze při zvukové produkci; proto je zde patrný rozdíl mezi věcí EVROPY 2 a případem stěžovatelky. [42] Na tomto místě pak NSS dává za pravdu žalované, že není žádoucí, aby každé jednotlivé rozhodnutí o uložení pokuty obsahovalo vymezení se proti jiným případům, které by mohly být podobné případu právě posuzovanému. Žalovaná posoudila případ stěžovatelky individuálně a NSS neshledal takovou podobnost s případy právě zmíněnými, která by měla vést k nižší pokutě. [43] Stěžovatelka v žalobě navrhla, aby městský soud upravil výši uložené pokuty podle § 78 odst. 2 s. ř. s. Podle § 60 odst. 7 písm. a) ve spojení s § 60 odst. 1 písm. l) zákona o vysílání bylo možné stěžovatelce uložit za její jednání pokutu od 5 000 Kč do 2 500 000 Kč. Lze sice polemizovat s výrazem městského soudu, podle nějž je pokuta ve výši 300 000 Kč, kterou stěžovatelce žalovaná uložila, „hluboko“ při dolní hranici zákonného rozmezí; s prostým závěrem, že se blíží dolní hranici, však lze nepochybně souhlasit. Vzhledem k výše uvedenému tedy městský soud neměl důvod k moderaci výše pokuty.
IV. Závěr a náklady řízení [44] NSS zamítl kasační stížnost podle § 110 odst. 1 s. ř. s. věty poslední. [45] O náhradě nákladů řízení rozhodl NSS v souladu s § 60 odst. 1 ve spojení s § 120 s. ř. s. Stěžovatelka neměla ve věci úspěch, a nemá tak právo na náhradu nákladů řízení; žalované pak v řízení nevznikly žádné náklady nad rámec běžné úřední činnosti.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné. V Brně dne 28. února 2018
Zdeněk Kühn předseda senátu