2 Afs 288/2024- 43 - text
2 Afs 288/2024 - 48
pokračování
[OBRÁZEK]
ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK
JMÉNEM REPUBLIKY
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Tomáše Kocourka a soudkyň Evy Šonkové a Sylvy Šiškeové v právní věci žalobkyně: Technická univerzita v Liberci, se sídlem Studentská 1402/2, Liberec, proti žalovanému: Odvolací finanční ředitelství, se sídlem Masarykova 427/31, Brno, proti rozhodnutí žalovaného ze dne 14. 5. 2024, č. j. 11762/24/5100
10611
712195, o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Ústí nad Labem, pobočky v Liberci, ze dne 9. 12. 2024, č. j. 59 Af 7/2024
352,
I. Kasační stížnost se zamítá.
II. Žalobkyně nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti.
[1] Žalobkyně se žalobou podanou ke Krajskému soudu v Ústí nad Labem, pobočce v Liberci (dále jen „krajský soud“), domáhala zrušení rozhodnutí žalovaného ze dne 14. 5. 2024, č. j. 11762/24/5100
10611
712195, kterým bylo zamítnuto její odvolání proti dvěma platebním výměrům Finančního úřadu pro Liberecký kraj (dále jen „správce daně“) a tyto platební výměry byly potvrzeny. Správce daně jimi žalobkyni vyměřil odvody do státního rozpočtu a do Národního fondu, neboť dospěl k závěru, že porušila rozpočtovou kázeň ve smyslu § 44 odst. 1 písm. b) a § 14 odst. 5 zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla).
[2] Ze spisu vyplývá, že žalobkyně obdržela v rámci Operačního programu Výzkum, vývoj a vzdělávání od Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy dotaci na realizaci projektu „Infrastrukturní zajištění nových studijních programů na TUL“. Financování projektu měly z 85 % zajistit finanční prostředky z Evropského fondu pro regionální rozvoj, z 10 % prostředky ze státního rozpočtu a z 5 % vlastní prostředky žalobkyně. Celkové způsobilé výdaje na projekt činily 82.182.315,04 Kč. Realizace projektu probíhala prostřednictvím jednotlivých veřejných zakázek. Na základě podnětu poskytovatele dotace zahájil správce daně u žalobkyně daňovou kontrolu zaměřenou na veřejnou zakázku, která spočívala v dodání plastinovaných anatomických těl a orgánů. Správce daně naznal, že žalobkyně porušila rozpočtovou kázeň (a dotační podmínky) tím, že při zadávání zakázky porušila zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), a to dvěma způsoby. Zaprvé stanovila příliš přísnou zadávací podmínku – doložení dvou fotografií plastinovaných preparátů odpovídajících zadávacím podmínkám (dále jen „porušení č. 1“). I v souvislosti s touto podmínkou žalobkyně vyloučila ze zadávacího řízení uchazeče MEDIM spol. s r. o. (dále jen „MEDIM“). Zadruhé akceptovala nabídku uchazeče, který zadávací podmínky nesplnil. Vítězný uchazeč HELAGO
CZ, s. r. o. (dále jen „HELAGO“) totiž nedoložil podmínky údržby, péče, ochrany a používání preparátů (dále jen „porušení č. 2“). Odvod stanovil správce daně dle druhého jmenovaného pochybení, tedy dle pochybení nejzávažnějšího (25 % z částky použité na financování zakázky uhrazené z dotace).
[2] Ze spisu vyplývá, že žalobkyně obdržela v rámci Operačního programu Výzkum, vývoj a vzdělávání od Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy dotaci na realizaci projektu „Infrastrukturní zajištění nových studijních programů na TUL“. Financování projektu měly z 85 % zajistit finanční prostředky z Evropského fondu pro regionální rozvoj, z 10 % prostředky ze státního rozpočtu a z 5 % vlastní prostředky žalobkyně. Celkové způsobilé výdaje na projekt činily 82.182.315,04 Kč. Realizace projektu probíhala prostřednictvím jednotlivých veřejných zakázek. Na základě podnětu poskytovatele dotace zahájil správce daně u žalobkyně daňovou kontrolu zaměřenou na veřejnou zakázku, která spočívala v dodání plastinovaných anatomických těl a orgánů. Správce daně naznal, že žalobkyně porušila rozpočtovou kázeň (a dotační podmínky) tím, že při zadávání zakázky porušila zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), a to dvěma způsoby. Zaprvé stanovila příliš přísnou zadávací podmínku – doložení dvou fotografií plastinovaných preparátů odpovídajících zadávacím podmínkám (dále jen „porušení č. 1“). I v souvislosti s touto podmínkou žalobkyně vyloučila ze zadávacího řízení uchazeče MEDIM spol. s r. o. (dále jen „MEDIM“). Zadruhé akceptovala nabídku uchazeče, který zadávací podmínky nesplnil. Vítězný uchazeč HELAGO
CZ, s. r. o. (dále jen „HELAGO“) totiž nedoložil podmínky údržby, péče, ochrany a používání preparátů (dále jen „porušení č. 2“). Odvod stanovil správce daně dle druhého jmenovaného pochybení, tedy dle pochybení nejzávažnějšího (25 % z částky použité na financování zakázky uhrazené z dotace).
[3] Proti rozhodnutí žalovaného se žalobkyně bránila žalobou, v níž zpochybnila závěry žalovaného týkající se obou stěžejních důvodů vyměření odvodu. Krajský soud žalobu zamítl. V odůvodnění rozsudku uvedl, že podmínku předložení fotografií preparátů vyhodnotil žalovaný správně jako diskriminační ve smyslu § 6 odst. 1 a 2 ZZVZ. Po uchazečích je totiž prostřednictvím této podmínky vyžadováno, aby měli preparáty k dispozici předem, aniž by měli jistotu, že budou v zadávacím řízení úspěšní, případně aby měli to štěstí, že disponují fotografiemi preparátů z minulých zakázek obdobného charakteru. Pokud by byl uchazeč nucen preparáty vyhotovit, i když ještě v zadávacím řízení neuspěl, vedlo by to u něj ke zbytečným nákladům. Není přitom podstatné, zda uvedenou podmínku žalobkyně ve skutečnosti aplikovala jinak, než jak byla uvedena v zadávací dokumentaci, neboť právě toto znění je rozhodující. Žalobkyně nadto tuto podmínku ve skutečnosti uplatňovala přesně tak, jak byla v zadávací dokumentaci z hlediska jazykového vyjádřena. Krajský soud rovněž uvedl, že předmětem kontrolních zjištění nebylo vyloučení uchazeče MEDIM ze zadávacího řízení, a žalovaný tedy neměl povinnost se tímto zabývat.
[3] Proti rozhodnutí žalovaného se žalobkyně bránila žalobou, v níž zpochybnila závěry žalovaného týkající se obou stěžejních důvodů vyměření odvodu. Krajský soud žalobu zamítl. V odůvodnění rozsudku uvedl, že podmínku předložení fotografií preparátů vyhodnotil žalovaný správně jako diskriminační ve smyslu § 6 odst. 1 a 2 ZZVZ. Po uchazečích je totiž prostřednictvím této podmínky vyžadováno, aby měli preparáty k dispozici předem, aniž by měli jistotu, že budou v zadávacím řízení úspěšní, případně aby měli to štěstí, že disponují fotografiemi preparátů z minulých zakázek obdobného charakteru. Pokud by byl uchazeč nucen preparáty vyhotovit, i když ještě v zadávacím řízení neuspěl, vedlo by to u něj ke zbytečným nákladům. Není přitom podstatné, zda uvedenou podmínku žalobkyně ve skutečnosti aplikovala jinak, než jak byla uvedena v zadávací dokumentaci, neboť právě toto znění je rozhodující. Žalobkyně nadto tuto podmínku ve skutečnosti uplatňovala přesně tak, jak byla v zadávací dokumentaci z hlediska jazykového vyjádřena. Krajský soud rovněž uvedl, že předmětem kontrolních zjištění nebylo vyloučení uchazeče MEDIM ze zadávacího řízení, a žalovaný tedy neměl povinnost se tímto zabývat.
[4] K namítané vnitřní rozpornosti zprávy o daňové kontrole krajský soud uvedl, že v ní sice skutečně jistý rozpor je, v odvolacím řízení však byl žalovaným odstraněn. Ze zprávy o daňové kontrole totiž nebylo zřejmé, zda správce daně shledal podstatu pochybení stěžovatelky v tom, že byla podmínka předložených fotografií diskriminační, nebo nejasně formulovaná. Žalovaný ve svém rozhodnutí zcela zjevně vycházel z toho, že se jedná o podmínku nepřiměřenou (diskriminační).
[5] Ve vztahu k požadavku doložit v nabídce podmínky pro údržbu, péči, ochranu a používání preparátů krajský soud uvedl, že se nejednalo o podmínku fakultativní. Uchazeč ji tedy musel splnit, aby mohl zakázku získat. Nelze ji ani zlehčovat tím, že s preparáty měli v rámci výuky manipulovat zejména zkušení pedagogové; ze zadávací dokumentace nadto plyne, že s nimi měli zacházet především studenti žalobkyně. Vítězný uchazeč HELAGO žalobkyni předložil toliko čestné prohlášení, že pro zachování kvality preparátů není třeba žádná speciální údržba, zacházení aj. Krajský soud se ztotožnil s žalovaným v tom, že čestné prohlášení nemohlo požadovanou podmínku naplnit. Sám vítězný uchazeč v zadávacím řízení hovořil např. o správném skladování či manipulaci s preparáty, aniž by tyto skutečnosti jakkoliv v souladu se zadávací dokumentací specifikoval. Jestliže žalobkyně hodlala pořídit bezúdržbové výrobky, měla to zřetelně vyjádřit v zadávací dokumentaci. Přístup žalobkyně k hodnocení nabídky uchazeče HELAGO lze dobře ilustrovat v kontextu přístupu, který uplatnila u uchazeče MEDIM, u nějž doložení podmínek pro údržbu preparátů v části protokolu s názvem „kontrola dalších požadavků“ konkrétně vyhodnocovala. V protokolu žalobkyně u nabídky uchazeče HELAGO tato část zcela chybí. To odporuje požadavku na transparentnost zadávacího řízení.
II. Kasační stížnost a vyjádření žalovaného
[5] Ve vztahu k požadavku doložit v nabídce podmínky pro údržbu, péči, ochranu a používání preparátů krajský soud uvedl, že se nejednalo o podmínku fakultativní. Uchazeč ji tedy musel splnit, aby mohl zakázku získat. Nelze ji ani zlehčovat tím, že s preparáty měli v rámci výuky manipulovat zejména zkušení pedagogové; ze zadávací dokumentace nadto plyne, že s nimi měli zacházet především studenti žalobkyně. Vítězný uchazeč HELAGO žalobkyni předložil toliko čestné prohlášení, že pro zachování kvality preparátů není třeba žádná speciální údržba, zacházení aj. Krajský soud se ztotožnil s žalovaným v tom, že čestné prohlášení nemohlo požadovanou podmínku naplnit. Sám vítězný uchazeč v zadávacím řízení hovořil např. o správném skladování či manipulaci s preparáty, aniž by tyto skutečnosti jakkoliv v souladu se zadávací dokumentací specifikoval. Jestliže žalobkyně hodlala pořídit bezúdržbové výrobky, měla to zřetelně vyjádřit v zadávací dokumentaci. Přístup žalobkyně k hodnocení nabídky uchazeče HELAGO lze dobře ilustrovat v kontextu přístupu, který uplatnila u uchazeče MEDIM, u nějž doložení podmínek pro údržbu preparátů v části protokolu s názvem „kontrola dalších požadavků“ konkrétně vyhodnocovala. V protokolu žalobkyně u nabídky uchazeče HELAGO tato část zcela chybí. To odporuje požadavku na transparentnost zadávacího řízení.
II. Kasační stížnost a vyjádření žalovaného
[6] Žalobkyně (dále též „stěžovatelka“) podala proti rozsudku krajského soudu kasační stížnost, jejíž důvody podřadila pod § 103 odst. 1 písm. a) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“). Navrhla, aby Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) rozsudek krajského soudu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
[7] Stěžovatelka předně odkázala na svoji argumentaci obsaženou v odvoláních a v žalobě. Dále namítla, že krajský soud ve svém rozsudku neřešil samotnou podstatu zadávací podmínky spočívající v požadavku na předložení fotografií preparátů. V zadávacím řízení nepožadovala fotografie preparátů, které za tímto účelem má uchazeč vyrobit, ale těch preparátů, které vyrobil v minulosti. Navíc nepožadovala ani fotografie preparátů celých těl (přesně dle požadavků v zadávací dokumentaci). Žádala toliko fotografie jakýchkoliv plastinovaných preparátů z lidských těl vyrobených v minulosti. Zároveň žádala, aby bylo z fotografií poznat, že preparáty odpovídají zadávacím podmínkám. V této souvislosti odkázala na odůvodnění vyloučení uchazeče MEDIM ze zadávacího řízení. To, jak si uvedenou podmínku vyložili žalovaný a krajský soud, tedy nevyplývalo ani ze znění zadávací dokumentace, ani z postupu stěžovatelky, či dokonce z toho, jak podmínku chápali účastníci zadávacího řízení. Stěžovatelka zdůrazňuje rozdíl mezi zněním podmínky v zadávací dokumentaci a její následnou aplikací. Krajský soud se s obdobnou argumentací v rozsudku nevypořádal.
[7] Stěžovatelka předně odkázala na svoji argumentaci obsaženou v odvoláních a v žalobě. Dále namítla, že krajský soud ve svém rozsudku neřešil samotnou podstatu zadávací podmínky spočívající v požadavku na předložení fotografií preparátů. V zadávacím řízení nepožadovala fotografie preparátů, které za tímto účelem má uchazeč vyrobit, ale těch preparátů, které vyrobil v minulosti. Navíc nepožadovala ani fotografie preparátů celých těl (přesně dle požadavků v zadávací dokumentaci). Žádala toliko fotografie jakýchkoliv plastinovaných preparátů z lidských těl vyrobených v minulosti. Zároveň žádala, aby bylo z fotografií poznat, že preparáty odpovídají zadávacím podmínkám. V této souvislosti odkázala na odůvodnění vyloučení uchazeče MEDIM ze zadávacího řízení. To, jak si uvedenou podmínku vyložili žalovaný a krajský soud, tedy nevyplývalo ani ze znění zadávací dokumentace, ani z postupu stěžovatelky, či dokonce z toho, jak podmínku chápali účastníci zadávacího řízení. Stěžovatelka zdůrazňuje rozdíl mezi zněním podmínky v zadávací dokumentaci a její následnou aplikací. Krajský soud se s obdobnou argumentací v rozsudku nevypořádal.
[8] Stěžovatelka uvedla, že již v odvolání namítala vnitřní rozpornost zprávy o daňové kontrole. Nesouhlasí s krajským soudem v tom, že by žalovaný tuto vadu svým rozhodnutím napravil. Ve svém rozhodnutí se totiž ztotožnil se závěry správce daně, čímž je vzal za své, a to včetně závěrů o nesrozumitelnosti podmínky předložení fotografií. Odvolací námitkou stěžovatelky stran rozpornosti zprávy o daňové kontrole se nezabýval. K diskriminační povaze podmínky se nadto vyjádřil pouze v jednom bodě svého rozhodnutí, nedá se tedy hovořit o precizaci argumentace obsažené ve zprávě o daňové kontrole.
[9] Dále stěžovatelka nesouhlasila s tím, že se dopustila porušení č. 2. Za toto porušení jí navíc byl uložen nepřiměřeně vysoký odvod. Uvedla, že je v nynější době trendem vyrábět bezúdržbové preparáty, což může být důvodem, proč někteří uchazeči žádné podmínky pro jejich údržbu nestanoví. Kdyby měla aplikovat zadávací podmínky tak, jak je chápe krajský soud, musela by ze zadávacího řízení vyloučit každého uchazeče, který nabízí bezúdržbové preparáty, nebo by ho musela nutit k tomu, aby si nějaké podmínky údržby vymyslel. Žalovaný i krajský soud se tak staví do pozice „většího odborníka“, než je vítězný uchazeč, který však disponuje skutečnými odbornými znalostmi. Sporná zadávací podmínka mohla být splněna i negativním prohlášením o neexistenci podmínek údržby preparátů. Je jasné, že stěžovatelka nepožadovala předložení dokumentu obsahujícího podmínky údržby, které musí být jasné i laikovi, ale že v něm měly být uvedeny podmínky nad rámec těchto zřejmých a základních. Uvedl
li tedy vítězný uchazeč, že preparáty nevyžadují zvláštní údržbu, pokud jsou správně skladovány a je s nimi správně manipulováno, jednalo se o informaci odpovídající smyslu zadávacích podmínek.
[9] Dále stěžovatelka nesouhlasila s tím, že se dopustila porušení č. 2. Za toto porušení jí navíc byl uložen nepřiměřeně vysoký odvod. Uvedla, že je v nynější době trendem vyrábět bezúdržbové preparáty, což může být důvodem, proč někteří uchazeči žádné podmínky pro jejich údržbu nestanoví. Kdyby měla aplikovat zadávací podmínky tak, jak je chápe krajský soud, musela by ze zadávacího řízení vyloučit každého uchazeče, který nabízí bezúdržbové preparáty, nebo by ho musela nutit k tomu, aby si nějaké podmínky údržby vymyslel. Žalovaný i krajský soud se tak staví do pozice „většího odborníka“, než je vítězný uchazeč, který však disponuje skutečnými odbornými znalostmi. Sporná zadávací podmínka mohla být splněna i negativním prohlášením o neexistenci podmínek údržby preparátů. Je jasné, že stěžovatelka nepožadovala předložení dokumentu obsahujícího podmínky údržby, které musí být jasné i laikovi, ale že v něm měly být uvedeny podmínky nad rámec těchto zřejmých a základních. Uvedl
li tedy vítězný uchazeč, že preparáty nevyžadují zvláštní údržbu, pokud jsou správně skladovány a je s nimi správně manipulováno, jednalo se o informaci odpovídající smyslu zadávacích podmínek.
[10] Žalovaný ve svém vyjádření uvedl, že dle zadávací dokumentace byly předmětem veřejné zakázky plastinované preparáty tzv. na míru, tedy uzpůsobené požadavkům zadavatele. Fotografie, které měl uchazeč v řízení předložit, měly zobrazovat některý z poptávaných preparátů. Aby měl tedy uchazeč v řízení šanci na úspěch, musel již někdy disponovat přesně takovými preparáty, které stěžovatelka poptávala, což považuje žalovaný za diskriminační a nepřiměřený požadavek vůči těm uchazečům, kteří takový preparát v minulosti nevyrobili. Žalovaný přisvědčil krajskému soudu, že předmětem kontroly nebylo vyloučení uchazeče MEDIM ze zadávacího řízení. Nesouhlasil se stěžovatelkou, že by se krajský soud v rozsudku nezabýval rozporností zprávy o daňové kontrole. Nadto je toho názoru, že rozporná nebyla. Správce daně totiž zaujal jednoznačné stanovisko, že podmínka předložení fotografií byla diskriminační. To, že zároveň uvedl, že bylo možné podmínku vyložit různými způsoby, závěr o diskriminační povaze podmínky nevyvrací, ale naopak ho podporuje. Žalovaný dodal, že i kdyby NSS neshledal jeho závěr týkající se porušení č. 1 správným, neměla by taková vada potenciál zasáhnout do práv stěžovatelky, neboť odvod jí byl uložen za porušení č. 2.
[10] Žalovaný ve svém vyjádření uvedl, že dle zadávací dokumentace byly předmětem veřejné zakázky plastinované preparáty tzv. na míru, tedy uzpůsobené požadavkům zadavatele. Fotografie, které měl uchazeč v řízení předložit, měly zobrazovat některý z poptávaných preparátů. Aby měl tedy uchazeč v řízení šanci na úspěch, musel již někdy disponovat přesně takovými preparáty, které stěžovatelka poptávala, což považuje žalovaný za diskriminační a nepřiměřený požadavek vůči těm uchazečům, kteří takový preparát v minulosti nevyrobili. Žalovaný přisvědčil krajskému soudu, že předmětem kontroly nebylo vyloučení uchazeče MEDIM ze zadávacího řízení. Nesouhlasil se stěžovatelkou, že by se krajský soud v rozsudku nezabýval rozporností zprávy o daňové kontrole. Nadto je toho názoru, že rozporná nebyla. Správce daně totiž zaujal jednoznačné stanovisko, že podmínka předložení fotografií byla diskriminační. To, že zároveň uvedl, že bylo možné podmínku vyložit různými způsoby, závěr o diskriminační povaze podmínky nevyvrací, ale naopak ho podporuje. Žalovaný dodal, že i kdyby NSS neshledal jeho závěr týkající se porušení č. 1 správným, neměla by taková vada potenciál zasáhnout do práv stěžovatelky, neboť odvod jí byl uložen za porušení č. 2.
[11] Žalovaný dále uvedl, že dle zadávací dokumentace i kupní smlouvy s vítězným uchazečem HELAGO měly preparáty sloužit k výuce studentů prostřednictvím hmatového a vizuálního vjemu. Doložení podmínek údržby preparátů tedy mělo své opodstatnění a mělo k němu dojít bez ohledu na obsah podmínek. Součástí plnění veřejné zakázky navíc mělo být i provedení základního školení pověřených zaměstnanců stěžovatelky zaměřené na údržbu preparátů. Uchazeč HELAGO podmínky údržby preparátů nedoložil, a měl tedy být z řízení vyloučen. Z jeho nabídky bylo navíc zřejmé, že životnost preparátů měla být mnohaletá, pokud je zajištěno jejich správné skladování a manipulace s nimi. Co je míněno správným skladováním a manipulací, uchazeč v nabídce nespecifikoval. Nadto stěžovatelka ani nevysvětlila, co míní zvláštní a základní údržbou preparátů. Z uvedených důvodů žalovaný navrhl kasační stížnost zamítnout.
III. Posouzení kasační stížnosti
[12] NSS nejprve posoudil zákonné náležitosti kasační stížnosti a konstatoval, že byla podána včas, osobou oprávněnou, proti rozhodnutí, proti němuž je kasační stížnost ve smyslu § 102 s. ř. s. přípustná, a za stěžovatelku jedná pověřená osoba splňující podmínku dle § 105 odst. 2 s. ř. s. Poté NSS zkoumal důvodnost kasační stížnosti dle § 109 odst. 3 a 4 s. ř. s., v mezích jejího rozsahu a uplatněných důvodů. Neshledal přitom vady podle § 109 odst. 4 s. ř. s., k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti.
[13] Kasační stížnost není důvodná.
Diskriminační podmínka
[13] Kasační stížnost není důvodná.
Diskriminační podmínka
[14] Podstatou pochybení č. 1 je, že stěžovatelkou stanovená zadávací podmínka spočívající v předložení min. 2 fotografií plastinovaných preparátů byla podmínkou nepřiměřenou s ohledem na zákaz diskriminace. Stěžovatelka v kasační stížnosti napadá výklad sporné zadávací podmínky provedený žalovaným a krajským soudem. Naproti tomu nezpochybňuje závěr, v nějž tento výklad ústí, a sice že taková zadávací podmínka byla nepřiměřená, resp. diskriminační. Paušální odkaz stěžovatelky na argumentaci uvedenou v odvolání a v žalobě nelze považovat za kasační námitku (viz rozsudky NSS ze dne 28. 8. 2008, č. j. 2 As 43/2005
79, a ze dne 17. 5. 2024, č. j. 5 As 88/2023
78).
[15] Dle § 6 odst. 1 ZZVZ zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti. Dle odst. 2 téhož ustanovení ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zákaz diskriminace je dále konkretizován v § 36 odst. 1 ZZVZ, podle nějž zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Zákaz diskriminace platí i pro diskriminaci skrytou. Zadavatel je sice „oprávněn využít prostor daný zákonem a prostřednictvím stanovení úrovně ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebo technických kvalifikačních předpokladů znevýhodnit určité dodavatele. Toto je možné pouze tehdy, je
li to odůvodněno objektivními okolnostmi. Navíc tyto požadavky musí být přiměřené, jinak se zadavatel dopustí porušení zásady diskriminace…Za skrytou formu nepřípustné diskriminace je třeba považovat i takový postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením technických kvalifikačních předpokladů zjevně nepřiměřených ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku nemohou splnit někteří z potenciálních uchazečů, jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými… smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 zákona k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli)“ (rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008
152, č. 1771/2009 Sb. NSS).
[15] Dle § 6 odst. 1 ZZVZ zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti. Dle odst. 2 téhož ustanovení ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zákaz diskriminace je dále konkretizován v § 36 odst. 1 ZZVZ, podle nějž zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Zákaz diskriminace platí i pro diskriminaci skrytou. Zadavatel je sice „oprávněn využít prostor daný zákonem a prostřednictvím stanovení úrovně ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebo technických kvalifikačních předpokladů znevýhodnit určité dodavatele. Toto je možné pouze tehdy, je
li to odůvodněno objektivními okolnostmi. Navíc tyto požadavky musí být přiměřené, jinak se zadavatel dopustí porušení zásady diskriminace…Za skrytou formu nepřípustné diskriminace je třeba považovat i takový postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením technických kvalifikačních předpokladů zjevně nepřiměřených ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku nemohou splnit někteří z potenciálních uchazečů, jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými… smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 zákona k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli)“ (rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008
152, č. 1771/2009 Sb. NSS).
[16] NSS předesílá, že přiměřenost zadávací podmínky je třeba odlišovat od správnosti postupu zadavatele v průběhu zadávacího řízení spočívajícího v aplikaci této podmínky, jak správně v řízení zdůrazňovala stěžovatelka i krajský soud. Nepřiměřená zadávací podmínka může vést nejen k nelegitimnímu vyloučení uchazeče o veřejnou zakázku, jenž podal nabídku, ale rovněž může odradit potenciálního dodavatele, aby nabídku vůbec podal. Argumentace stěžovatelky, s kterou vyloučila nabídku podanou společností MEDIM ze zadávacího řízení pro nesplnění jeho podmínek, proto nemá přímý vliv na hodnocení přiměřenosti zadávací podmínky. Ze skutečnosti, že společnost MEDIM nesplnila spornou zadávací podmínku z jiného důvodu (nedostatečná kvalita předložených fotografií, nikoliv předmětů na nich zachycených), neplyne, že zadávací podmínka sama o sobě nebyla nepřiměřená.
[16] NSS předesílá, že přiměřenost zadávací podmínky je třeba odlišovat od správnosti postupu zadavatele v průběhu zadávacího řízení spočívajícího v aplikaci této podmínky, jak správně v řízení zdůrazňovala stěžovatelka i krajský soud. Nepřiměřená zadávací podmínka může vést nejen k nelegitimnímu vyloučení uchazeče o veřejnou zakázku, jenž podal nabídku, ale rovněž může odradit potenciálního dodavatele, aby nabídku vůbec podal. Argumentace stěžovatelky, s kterou vyloučila nabídku podanou společností MEDIM ze zadávacího řízení pro nesplnění jeho podmínek, proto nemá přímý vliv na hodnocení přiměřenosti zadávací podmínky. Ze skutečnosti, že společnost MEDIM nesplnila spornou zadávací podmínku z jiného důvodu (nedostatečná kvalita předložených fotografií, nikoliv předmětů na nich zachycených), neplyne, že zadávací podmínka sama o sobě nebyla nepřiměřená.
[17] Stěžovatelka vymezila předmět zakázky konkrétním výčtem lidských orgánů, jejichž plastinované preparáty v rámci plnění zakázky vyžaduje (s. 3). V této části zadávací dokumentace stěžovatelka uvedla, že „zadavatel současně níže vymezuje své specifické požadavky na plastinované preparáty, a proto se v některých případech jedná o plastinovaný preparát tzv. na míru, uzpůsobený požadavkům zadavatele“. Ačkoli měly být dle zadávací dokumentace uzpůsobeny „na míru“ požadavkům stěžovatelky výslovně pouze některé preparáty, stěžovatelka stanovila specifické požadavky na veškeré poptávané preparáty. Stěžovatelka požadovala dodání plastinovaného preparátu celého těla zbaveného kůže se dvěma typy specifikace preparátu, a to vždy pro a) hlavu, b) hrudník, břicho a pánev a c) končetiny. Například v první specifikaci stěžovatelka vyžadovala, aby byla hlava preparátu otevíratelná po vrstvách oddělených frontálními řezy viditelné obličejové dutiny, aby byly viditelné obličejové a svalové struktury, jakož i lebeční dutina s mozkem a svaly a cévy krku. V případě druhé specifikace měla mít hlava preparátu částečně otevřenou lebku, s různou hloubkou řezů a viditelné hlavové a periferní nervy. Jednalo se tedy o dva různé subtypy téhož druhu preparátu (lidského těla zbaveného kůže) dle specifikace stěžovatelky. Je zřejmé, že preparáty lidských těl mohou být vyvedeny mnoha různými způsoby, aby na nich byly vidět různé anatomické aspekty, a že stěžovatelka dva z těchto způsobů zvolila. Měly tudíž být „na míru“ jejím potřebám. Obdobné platí i pro zbývající poptávané preparáty – mozek, lebku, hlavu zbavenou kůže a srdce. Všechny tyto preparáty měly mít stěžovatelkou určené vlastnosti, nemělo se tedy jednat o „jakékoliv“ preparáty daného typu.
[17] Stěžovatelka vymezila předmět zakázky konkrétním výčtem lidských orgánů, jejichž plastinované preparáty v rámci plnění zakázky vyžaduje (s. 3). V této části zadávací dokumentace stěžovatelka uvedla, že „zadavatel současně níže vymezuje své specifické požadavky na plastinované preparáty, a proto se v některých případech jedná o plastinovaný preparát tzv. na míru, uzpůsobený požadavkům zadavatele“. Ačkoli měly být dle zadávací dokumentace uzpůsobeny „na míru“ požadavkům stěžovatelky výslovně pouze některé preparáty, stěžovatelka stanovila specifické požadavky na veškeré poptávané preparáty. Stěžovatelka požadovala dodání plastinovaného preparátu celého těla zbaveného kůže se dvěma typy specifikace preparátu, a to vždy pro a) hlavu, b) hrudník, břicho a pánev a c) končetiny. Například v první specifikaci stěžovatelka vyžadovala, aby byla hlava preparátu otevíratelná po vrstvách oddělených frontálními řezy viditelné obličejové dutiny, aby byly viditelné obličejové a svalové struktury, jakož i lebeční dutina s mozkem a svaly a cévy krku. V případě druhé specifikace měla mít hlava preparátu částečně otevřenou lebku, s různou hloubkou řezů a viditelné hlavové a periferní nervy. Jednalo se tedy o dva různé subtypy téhož druhu preparátu (lidského těla zbaveného kůže) dle specifikace stěžovatelky. Je zřejmé, že preparáty lidských těl mohou být vyvedeny mnoha různými způsoby, aby na nich byly vidět různé anatomické aspekty, a že stěžovatelka dva z těchto způsobů zvolila. Měly tudíž být „na míru“ jejím potřebám. Obdobné platí i pro zbývající poptávané preparáty – mozek, lebku, hlavu zbavenou kůže a srdce. Všechny tyto preparáty měly mít stěžovatelkou určené vlastnosti, nemělo se tedy jednat o „jakékoliv“ preparáty daného typu.
[18] Na stranách 4 a 5 zadávací dokumentace se nachází sporná podmínka týkající se dodání fotografií. Podmínka zní konkrétně takto: „Dodavatel doloží do nabídky alespoň dvě fotografie různých skutečně v minulosti vyrobených plastinovaných preparátů výrobcem, jehož plastinované preparáty dodavatel nabízí. Fotografie musí zobrazovat některý z výše zadavatelem poptávaných plastinovaných preparátů nebo jejich částí. Volbu nechává zadavatel na dodavateli. Fotografie musí být v takové velikosti, rozlišení, a pozicích, aby bylo možné rozpoznat, že odpovídají zadávacím podmínkám a že jsou kolorovány dle výše uvedeného požadavku (Svaly všech plastinovaných preparátů musí být kolorovány tak, aby bylo možné jednoduše rozlišit jednotlivé svalové struktury).“ Je tedy zjevné, že stěžovatelka nepožadovala předložení fotografií jakýchkoliv plastinovaných preparátů lidských těl, ale takových preparátů, které odpovídají výše uvedené specifikaci „na míru“.
[18] Na stranách 4 a 5 zadávací dokumentace se nachází sporná podmínka týkající se dodání fotografií. Podmínka zní konkrétně takto: „Dodavatel doloží do nabídky alespoň dvě fotografie různých skutečně v minulosti vyrobených plastinovaných preparátů výrobcem, jehož plastinované preparáty dodavatel nabízí. Fotografie musí zobrazovat některý z výše zadavatelem poptávaných plastinovaných preparátů nebo jejich částí. Volbu nechává zadavatel na dodavateli. Fotografie musí být v takové velikosti, rozlišení, a pozicích, aby bylo možné rozpoznat, že odpovídají zadávacím podmínkám a že jsou kolorovány dle výše uvedeného požadavku (Svaly všech plastinovaných preparátů musí být kolorovány tak, aby bylo možné jednoduše rozlišit jednotlivé svalové struktury).“ Je tedy zjevné, že stěžovatelka nepožadovala předložení fotografií jakýchkoliv plastinovaných preparátů lidských těl, ale takových preparátů, které odpovídají výše uvedené specifikaci „na míru“.
[19] Stěžovatelka namítá, že nepožadovala fotografie, které by přesně odpovídaly popisu preparátů v zadávací dokumentaci. NSS však v takovém případě není jasné, co by měly fotografie zobrazovat. Měly
li totiž fotografie odpovídat zadávací dokumentaci, jak je v podmínce výslovně uvedeno, musely by zobrazovat preparáty odpovídající zde uvedené specifikaci. V opačném případě by totiž uchazeč nemohl formálně splnit zadávací podmínku. Namítá
li stěžovatelka, že ve skutečnosti žádala dodání fotografií jakéhokoliv plastinovaného preparátu lidského těla, toto tvrzení zcela jednoznačně odporuje textu zadávací dokumentace. Stěžovatelka uvádí, že přesně takhle danou podmínku pochopili i uchazeči zadávacího řízení. To však nekoresponduje s tím, že uchazeč MEDIM požadované fotografie ve výsledku nedodal právě proto, že měl danou podmínku za nesplnitelnou. Ve svém objasnění ze dne 25. 11. 2020 uchazeč uvedl, že by bylo pouhou shodou okolností, kdyby měl k dispozici fotografie právě preparátů obdobných těm, které poptává stěžovatelka. Dále uvedl, že „po kontrole fotografií na stránkách jiných výrobců plastinovaných preparátů lze odvodit, že požadavku zadavatele na alespoň dvě fotografie plastinovaných preparátů, kdy ‚svaly všech plastinovaných preparátů musí být kolorovány tak, aby bylo možné jednoduše rozlišit jednotlivé svalové struktury‘, vyhovuje pouze jediný výrobce, a tudíž tento požadavek považujeme za diskriminační a tím i ztěžující účast a případný úspěch ve výběrovém řízení zadavateli i zástupcům jiných výrobců“. Toto stanovisko společnosti MEDIM je reakcí na výzvu k objasnění podané nabídky, v níž jí stěžovatelka vytkla zásadní nedostatky (obsahového charakteru) předložených fotografií. Byla to tedy právě stěžovatelka, která v zadávacím řízení prosazovala výklad zadávacích podmínek, od kterého se nyní distancuje.
[19] Stěžovatelka namítá, že nepožadovala fotografie, které by přesně odpovídaly popisu preparátů v zadávací dokumentaci. NSS však v takovém případě není jasné, co by měly fotografie zobrazovat. Měly
li totiž fotografie odpovídat zadávací dokumentaci, jak je v podmínce výslovně uvedeno, musely by zobrazovat preparáty odpovídající zde uvedené specifikaci. V opačném případě by totiž uchazeč nemohl formálně splnit zadávací podmínku. Namítá
li stěžovatelka, že ve skutečnosti žádala dodání fotografií jakéhokoliv plastinovaného preparátu lidského těla, toto tvrzení zcela jednoznačně odporuje textu zadávací dokumentace. Stěžovatelka uvádí, že přesně takhle danou podmínku pochopili i uchazeči zadávacího řízení. To však nekoresponduje s tím, že uchazeč MEDIM požadované fotografie ve výsledku nedodal právě proto, že měl danou podmínku za nesplnitelnou. Ve svém objasnění ze dne 25. 11. 2020 uchazeč uvedl, že by bylo pouhou shodou okolností, kdyby měl k dispozici fotografie právě preparátů obdobných těm, které poptává stěžovatelka. Dále uvedl, že „po kontrole fotografií na stránkách jiných výrobců plastinovaných preparátů lze odvodit, že požadavku zadavatele na alespoň dvě fotografie plastinovaných preparátů, kdy ‚svaly všech plastinovaných preparátů musí být kolorovány tak, aby bylo možné jednoduše rozlišit jednotlivé svalové struktury‘, vyhovuje pouze jediný výrobce, a tudíž tento požadavek považujeme za diskriminační a tím i ztěžující účast a případný úspěch ve výběrovém řízení zadavateli i zástupcům jiných výrobců“. Toto stanovisko společnosti MEDIM je reakcí na výzvu k objasnění podané nabídky, v níž jí stěžovatelka vytkla zásadní nedostatky (obsahového charakteru) předložených fotografií. Byla to tedy právě stěžovatelka, která v zadávacím řízení prosazovala výklad zadávacích podmínek, od kterého se nyní distancuje.
[20] Stěžovatelka sice namítá, že podmínku bylo možné vyložit a aplikovat tak, aby diskriminační nebyla. Krajskému soudu obecně vytýká, že izolovaně odkázal na jazykové znění zadávací podmínky, aniž by se blíže zabýval širším kontextem, smyslem a účelem zadávací podmínky, záměrem stěžovatelky a logikou celého požadavku. Podle stěžovatelky je zřejmé, že podmínka, jak ji vyložili žalovaný a krajský soud, tak myšlena být nemohla. NSS k tomu uvádí, že stěžovatelka nezpochybňuje výsledek jazykového výkladu zadávací podmínky, k němuž dospěli žalovaný a krajský soud, nepovažuje jej ovšem za rozhodující pro objasnění obsahu podmínky. S tím NSS v obecnosti souhlasí. Dále stěžovatelka již jen obecně odkazuje na širší kontext, smysl a účel podmínky, svůj záměr a logiku celého požadavku. Neuvádí však, z jakých částí zadávací dokumentace či souvisejících dokumentů dostupných uchazečům o veřejnou zakázku lze tyto skutečnosti dovodit. Z toho, že určitá zadávací podmínka je nelogická (např. pro svou nepřiměřenost), nelze dovozovat, že všichni potenciální uchazeči o veřejnou zakázku si ji mohli rozumně vyložit způsobem, jenž by logický byl (tedy ústil v to, co je ještě opodstatněné). Dále stěžovatelka zmiňuje, že účel veřejné zakázky je spjat s výukou, což ovšem v daném případě nijak neodůvodňuje, aby podmínka předložení 2 fotografií byla vykládána způsobem odchylným od jazykového výkladu. Poukazuje
li stěžovatelka na svůj záměr, jím se žalovaný i krajský soud důkladně zabývali ve vazbě na její žádost o písemné objasnění a doplnění údajů a dokladů ze dne 9. 10. 2020 (viz níže). Kasační námitka stěžovatelky poukazující na jiné metody výkladu sporné zadávací podmínky, jimiž má být potlačena důležitost jejího jazykového výkladu, není podložena konkrétní ucelenou argumentací, která by vycházela z obsahu zadávací dokumentace, popř. dalších dokumentů, na jejichž podkladě měli potenciální uchazeči sestavit svoji nabídku. Nelze jí proto přisvědčit.
[20] Stěžovatelka sice namítá, že podmínku bylo možné vyložit a aplikovat tak, aby diskriminační nebyla. Krajskému soudu obecně vytýká, že izolovaně odkázal na jazykové znění zadávací podmínky, aniž by se blíže zabýval širším kontextem, smyslem a účelem zadávací podmínky, záměrem stěžovatelky a logikou celého požadavku. Podle stěžovatelky je zřejmé, že podmínka, jak ji vyložili žalovaný a krajský soud, tak myšlena být nemohla. NSS k tomu uvádí, že stěžovatelka nezpochybňuje výsledek jazykového výkladu zadávací podmínky, k němuž dospěli žalovaný a krajský soud, nepovažuje jej ovšem za rozhodující pro objasnění obsahu podmínky. S tím NSS v obecnosti souhlasí. Dále stěžovatelka již jen obecně odkazuje na širší kontext, smysl a účel podmínky, svůj záměr a logiku celého požadavku. Neuvádí však, z jakých částí zadávací dokumentace či souvisejících dokumentů dostupných uchazečům o veřejnou zakázku lze tyto skutečnosti dovodit. Z toho, že určitá zadávací podmínka je nelogická (např. pro svou nepřiměřenost), nelze dovozovat, že všichni potenciální uchazeči o veřejnou zakázku si ji mohli rozumně vyložit způsobem, jenž by logický byl (tedy ústil v to, co je ještě opodstatněné). Dále stěžovatelka zmiňuje, že účel veřejné zakázky je spjat s výukou, což ovšem v daném případě nijak neodůvodňuje, aby podmínka předložení 2 fotografií byla vykládána způsobem odchylným od jazykového výkladu. Poukazuje
li stěžovatelka na svůj záměr, jím se žalovaný i krajský soud důkladně zabývali ve vazbě na její žádost o písemné objasnění a doplnění údajů a dokladů ze dne 9. 10. 2020 (viz níže). Kasační námitka stěžovatelky poukazující na jiné metody výkladu sporné zadávací podmínky, jimiž má být potlačena důležitost jejího jazykového výkladu, není podložena konkrétní ucelenou argumentací, která by vycházela z obsahu zadávací dokumentace, popř. dalších dokumentů, na jejichž podkladě měli potenciální uchazeči sestavit svoji nabídku. Nelze jí proto přisvědčit.
[21] Nedůvodná je též výtka, že se krajský soud dostatečně nezabýval tím, jak měla být sporná zadávací podmínka vykládána. K tomu považuje NSS za podstatné uvést, že ani v žalobě stěžovatelka nepředestřela žádnou konkrétní argumentaci založenou na jiných metodách výkladu, s kterou by se měl krajský soud výslovně nevypořádat. Bez jakéhokoliv bližšího vysvětlení pouze zmínila, že pro splnění této podmínky bylo postačující předložit fotografii 2 různých plastinovaných těl či jejich částí. Krajský soud k tomu uvedl, že ze zadávací dokumentace vyplývá, že plastinované preparáty zachycené na fotografiích měly odpovídat zadávacím podmínkám. Tím implicite vypořádal i uvedené konstatování stěžovatelky, neboť jestliže dovodil, že vyfotografované preparáty musely odpovídat zadávací dokumentaci, vyloučil, že postačovalo předložit fotografii jakýchkoliv plastinovaných preparátů.
[21] Nedůvodná je též výtka, že se krajský soud dostatečně nezabýval tím, jak měla být sporná zadávací podmínka vykládána. K tomu považuje NSS za podstatné uvést, že ani v žalobě stěžovatelka nepředestřela žádnou konkrétní argumentaci založenou na jiných metodách výkladu, s kterou by se měl krajský soud výslovně nevypořádat. Bez jakéhokoliv bližšího vysvětlení pouze zmínila, že pro splnění této podmínky bylo postačující předložit fotografii 2 různých plastinovaných těl či jejich částí. Krajský soud k tomu uvedl, že ze zadávací dokumentace vyplývá, že plastinované preparáty zachycené na fotografiích měly odpovídat zadávacím podmínkám. Tím implicite vypořádal i uvedené konstatování stěžovatelky, neboť jestliže dovodil, že vyfotografované preparáty musely odpovídat zadávací dokumentaci, vyloučil, že postačovalo předložit fotografii jakýchkoliv plastinovaných preparátů.
[22] Přesvědčivost kasační argumentace zásadním způsobem dále oslabuje i to, že stěžovatelka v průběhu zadávacího řízení vykládala a aplikovala spornou zadávací podmínku přesně v souladu s jejím jazykovým zněním. V některých ohledech dokonce podmínku ještě rozšířila v neprospěch uchazeče MEDIM. V žádosti o písemné objasnění a doplnění údajů a dokladů ze dne 9. 10. 2020 stěžovatelka v reakci na nabídku tohoto uchazeče uvedla, že jím poskytnuté fotografie „nejsou v takové velikosti, rozlišení, a pozicích, aby bylo možné rozpoznat, že odpovídají zadávacím podmínkám. Na dodaných fotografiích svaly nejsou kolorovány a není zřejmá jejich struktura. Modely nejsou zobrazeny a vyhotoveny v barvách, které jsou definované oborem anatomie a odpovídaly by anatomickým strukturám tkání popsaných v anatomii (neodpovídá barva svalu (červená), dále neodpovídá barva srdce, střev, plic, slinivky, jater a ostatních orgánů zobrazených na fotografiích). Lebka – viditelné svaly a cévy, na fotografiích vypadají jako dokreslené.“ Například k fotografiím hlavy zbavené kůže stěžovatelka uvedla, že „nejde dohledat hluboké struktury hlavy a krku
cévy, nervy nejsou dostatečně znázorněny dle požadavku (na modelu na fotografii je zobrazena pouze horní třetina krku), štítnou žlázu na modelu nelze najít… není odříznutá horní část lebky s pohledem do lebeční dutiny.“ K preparátu srdce stěžovatelka uvedla, že „není zobrazeno ve dvou polovinách, hilus není znázorněn, pouze naznačen a ještě špatně dohledatelný, barevnost neodpovídá strukturám tkání popsaných v anatomii“. Z uvedeného je zřejmé, že stěžovatelka v rámci zadávacího řízení trvala na tom, aby fotografie zobrazovaly preparáty odpovídající specifikaci v zadávací dokumentaci. Kromě toho uchazeči MEDIM vytkla, že preparáty nebyly kolorovány anatomicky správnými barvami, ačkoli v zadávací dokumentaci žádala toliko to, aby byly barevně rozlišeny svalové struktury. Podobně uchazeči MEDIM vytkla, že na jedné z fotografií je pouze část krku. To lze postavit do kontrastu s tvrzením stěžovatelky, že nepožadovala fotografie výsledného produktu, tedy celého plastinovaného těla, ale pouze jeho části, což má dle jejího názoru přisvědčit závěru, že fotografie neměly nikdy zobrazovat preparát přesně odpovídající zadávací dokumentaci. Je zřejmé, že ve skutečnosti stěžovatelce fotografie částí těl nestačily, ačkoli jejich předložení připouštěla samotná zadávací dokumentace jako jeden z možných způsobů splnění podmínky, a nemohlo se tudíž jednat o žádné „zmírnění“ podmínek ze strany stěžovatelky.
[22] Přesvědčivost kasační argumentace zásadním způsobem dále oslabuje i to, že stěžovatelka v průběhu zadávacího řízení vykládala a aplikovala spornou zadávací podmínku přesně v souladu s jejím jazykovým zněním. V některých ohledech dokonce podmínku ještě rozšířila v neprospěch uchazeče MEDIM. V žádosti o písemné objasnění a doplnění údajů a dokladů ze dne 9. 10. 2020 stěžovatelka v reakci na nabídku tohoto uchazeče uvedla, že jím poskytnuté fotografie „nejsou v takové velikosti, rozlišení, a pozicích, aby bylo možné rozpoznat, že odpovídají zadávacím podmínkám. Na dodaných fotografiích svaly nejsou kolorovány a není zřejmá jejich struktura. Modely nejsou zobrazeny a vyhotoveny v barvách, které jsou definované oborem anatomie a odpovídaly by anatomickým strukturám tkání popsaných v anatomii (neodpovídá barva svalu (červená), dále neodpovídá barva srdce, střev, plic, slinivky, jater a ostatních orgánů zobrazených na fotografiích). Lebka – viditelné svaly a cévy, na fotografiích vypadají jako dokreslené.“ Například k fotografiím hlavy zbavené kůže stěžovatelka uvedla, že „nejde dohledat hluboké struktury hlavy a krku
cévy, nervy nejsou dostatečně znázorněny dle požadavku (na modelu na fotografii je zobrazena pouze horní třetina krku), štítnou žlázu na modelu nelze najít… není odříznutá horní část lebky s pohledem do lebeční dutiny.“ K preparátu srdce stěžovatelka uvedla, že „není zobrazeno ve dvou polovinách, hilus není znázorněn, pouze naznačen a ještě špatně dohledatelný, barevnost neodpovídá strukturám tkání popsaných v anatomii“. Z uvedeného je zřejmé, že stěžovatelka v rámci zadávacího řízení trvala na tom, aby fotografie zobrazovaly preparáty odpovídající specifikaci v zadávací dokumentaci. Kromě toho uchazeči MEDIM vytkla, že preparáty nebyly kolorovány anatomicky správnými barvami, ačkoli v zadávací dokumentaci žádala toliko to, aby byly barevně rozlišeny svalové struktury. Podobně uchazeči MEDIM vytkla, že na jedné z fotografií je pouze část krku. To lze postavit do kontrastu s tvrzením stěžovatelky, že nepožadovala fotografie výsledného produktu, tedy celého plastinovaného těla, ale pouze jeho části, což má dle jejího názoru přisvědčit závěru, že fotografie neměly nikdy zobrazovat preparát přesně odpovídající zadávací dokumentaci. Je zřejmé, že ve skutečnosti stěžovatelce fotografie částí těl nestačily, ačkoli jejich předložení připouštěla samotná zadávací dokumentace jako jeden z možných způsobů splnění podmínky, a nemohlo se tudíž jednat o žádné „zmírnění“ podmínek ze strany stěžovatelky.
[23] Jestliže následně stěžovatelka pod tíhou argumentu společnosti MEDIM o diskriminační povaze podmínky v rozhodnutí o vyloučení tohoto uchazeče ze svých pozic ustoupila, na čemž vystavěla svoji obranu ve věci porušení rozpočtové kázně, dokládá to, že si uvědomila problematičnost (nepřiměřenost) textového vyjádření sporné zadávací podmínky. A třebaže výše rozebíraný sporný moment zadávací podmínky nebyl nakonec důvodem pro vyloučení uchazeče MEDIM, nemění to nic na tom, že nepřiměřenost podmínky mohla mít za následek, že některý z podnikatelů nabídku vůbec nepodal.
[23] Jestliže následně stěžovatelka pod tíhou argumentu společnosti MEDIM o diskriminační povaze podmínky v rozhodnutí o vyloučení tohoto uchazeče ze svých pozic ustoupila, na čemž vystavěla svoji obranu ve věci porušení rozpočtové kázně, dokládá to, že si uvědomila problematičnost (nepřiměřenost) textového vyjádření sporné zadávací podmínky. A třebaže výše rozebíraný sporný moment zadávací podmínky nebyl nakonec důvodem pro vyloučení uchazeče MEDIM, nemění to nic na tom, že nepřiměřenost podmínky mohla mít za následek, že některý z podnikatelů nabídku vůbec nepodal.
[24] NSS v této souvislosti opakuje, že podstatou pochybení č. 1 není způsob hodnocení nabídky společnosti MEDIM ani její vyloučení. Výše uvedené NSS uvedl proto, aby doložil, jak spornou zadávací podmínku původně vykládal samotný zadavatel (tj. stěžovatelka), a to v úvodní fázi zadávacího řízení, což ostře kontrastuje s kreativním výkladem stěžovatelky podaným ex post v řízení o porušení rozpočtové kázně.
[25] Stěžovatelka dále namítá, že krajský soud nevypořádal její námitku rozpornosti zprávy o daňové kontrole. V té měl správce daně dle stěžovatelky dospět jednak k závěru, že stanovená podmínka je diskriminační, jednak k závěru, že je neurčitá. Krajský soud v bodě 27 rozsudku uvedl, že tento rozpor sice ve zprávě o daňové kontrole do jisté míry existuje, žalovaný ho nicméně ve svém rozhodnutí napravil. Není tedy pravdou, že by na dotčenou námitku ve svém rozsudku nereagoval. NSS se však nemůže s krajským soudem ztotožnit v tom, že by ve zprávě o daňové kontrole nějaký rozpor vůbec byl. Správce daně jednoznačně vystavěl svůj závěr o porušení č. 1 na tom, že zadávací podmínka je nepřiměřená, a tudíž diskriminační (s. 15 a 16 zprávy). Následně (s. 23 zprávy) správce daně až v reakci na vyjádření stěžovatelky v daňovém řízení, konkrétně na její tvrzení, že podmínka byla stanovena srozumitelně a jednoznačně, uvedl, že umožňovala více výkladů, neboť to, jak ji původně pochopil uchazeč MEDIM, se značně lišilo od toho, jak ji v praxi aplikovala stěžovatelka, která výklad podmínky opět změnila v rámci daňové kontroly. Rovněž uvedl, že tato nejednoznačnost nemůže jít k tíži uchazeči, a to ani tak, že bude stěžovatelka postupně účelově uzpůsobovat výklad podmínky. Správce daně tedy spíše reagoval na to, jak stěžovatelka postupně mění výklad podmínky ve svůj prospěch, a sama tak činí výklad podmínky nejednoznačným. Primární závěr o její diskriminační povaze to nijak nevyvrací.
[26] V kasační stížnosti stěžovatelka v této souvislosti de facto namítá nepřezkoumatelnost rozhodnutí žalovaného, jenž se v něm nevypořádal s uplatněnou odvolací námitkou týkající se jednoznačnosti zadávací podmínky. NSS k tomu uvádí, že stěžovatelka v odvolání namítla, že se pochybení č. 1 nedopustila, neboť správce daně shledal, že podmínka předložení 2 fotografií není nepřiměřená, má přímou souvislost s předmětem zakázky a od počátku má být vykládána tak, že stačí předložit jakékoliv 2 fotografie plastinovaných preparátů. Z odvolání nevyplývá, že namítla rozpornost závěrů obsažených ve zprávě o daňové kontrole. Pokud se za této situace žalovaný zabýval výkladem zadávací podmínky a vyvrátil předpoklad stěžovatelky, že postačovalo předložit 2 fotografie plastinovaných preparátů, aniž by musely odpovídat zadávacím podmínkám, zabýval se se základem odvolací námitky zcela dostatečně. Nebylo jeho povinností vypořádat se s tím, co stěžovatelka nastínila až v žalobě.
[27] Stěžovatelka v kasační stížnosti nijak nerozporovala, že podmínka, jak ji vyložili žalovaný, krajský soud, i NSS (viz výše), je nepřiměřená, tj. diskriminační. Netvrdila tedy, že podmínka předložení fotografií, které by odpovídaly specifikaci dle zadávací dokumentace (tedy byly by „na míru“ stěžovatelky), byla přiměřená. Tento závěr žalovaného a krajského soudu nezpochybnila, a NSS jej, vázán důvody kasační stížnosti, tedy nepřezkoumával.
Nesplnění zadávací podmínky vítězným uchazečem
[28] Ze zadávací dokumentace vyplývá, že uchazeči měli v nabídce doložit „podmínky pro údržbu, péči, ochranu a používání plastinovaných preparátů“. Vítězný uchazeč HELAGO podmínky údržby, péče, ochrany a používání preparátů nedodal, předložil toliko čestné prohlášení, dle nějž „není vyžadována žádná speciální údržba, péče, ochrana a specifické používání plastinovaných preparátů“. Stěžovatelka v souhrnu tvrdí, že nepožadovala doložení běžných podmínek pro údržbu, péči, ochranu a používání preparátů, neboť ty jsou i laikovi zcela zřejmé, ale pouze doložení případných podmínek speciálních. NSS je však toho názoru, že toto ze zadávací dokumentace nevyplývá, neboť ta se o žádných speciálních podmínkách zacházení s preparáty nezmiňuje. Jestliže měla zadávací podmínka znít tak, jak ji nyní stěžovatelka vykládá, měla ji tímto způsobem uvést i v zadávací dokumentaci. NSS tak opětovně konstatuje, že text zadávací dokumentace nesouhlasí se stěžovatelkou uplatňovaným výkladem, což nelze považovat za efektivní kasační argumentaci, ale spíše to vypovídá o jejím netransparentním jednání.
[28] Ze zadávací dokumentace vyplývá, že uchazeči měli v nabídce doložit „podmínky pro údržbu, péči, ochranu a používání plastinovaných preparátů“. Vítězný uchazeč HELAGO podmínky údržby, péče, ochrany a používání preparátů nedodal, předložil toliko čestné prohlášení, dle nějž „není vyžadována žádná speciální údržba, péče, ochrana a specifické používání plastinovaných preparátů“. Stěžovatelka v souhrnu tvrdí, že nepožadovala doložení běžných podmínek pro údržbu, péči, ochranu a používání preparátů, neboť ty jsou i laikovi zcela zřejmé, ale pouze doložení případných podmínek speciálních. NSS je však toho názoru, že toto ze zadávací dokumentace nevyplývá, neboť ta se o žádných speciálních podmínkách zacházení s preparáty nezmiňuje. Jestliže měla zadávací podmínka znít tak, jak ji nyní stěžovatelka vykládá, měla ji tímto způsobem uvést i v zadávací dokumentaci. NSS tak opětovně konstatuje, že text zadávací dokumentace nesouhlasí se stěžovatelkou uplatňovaným výkladem, což nelze považovat za efektivní kasační argumentaci, ale spíše to vypovídá o jejím netransparentním jednání.
[29] NSS není toho názoru, že by byla správná manipulace s plastinovanými preparáty lidských těl mezi laickou veřejností obecně známou skutečností. S tím ostatně koresponduje i jiná podmínka zadávací dokumentace (s. 5), dle níž „součástí plnění veřejné zakázky je provedení základního školení pověřených pracovníků zadavatele v českém jazyce v místě dodání/instalace zaměřené na údržbu a ošetření plastinovaných preparátů“. Je
li třeba, aby byl odpovědný personál k zacházení s preparáty proškolen (navíc jedná
li se o pověřené pracovníky, kteří mají logicky k manipulaci s preparáty určitý stupeň odbornosti či alespoň zkušenosti), nemůže se jednat o informace, které jsou bez dalšího zřejmé laikům. Obdobně lze poukázat na obsah kupní smlouvy s vítězným uchazečem, dle které byl uchazeč povinen stěžovatelce dodat mj. návod k obsluze (s. 2 smlouvy). I toto svědčí o správnosti závěru, že zacházení s preparáty se mělo řídit pravidly, která nejsou zřejmá laické veřejnosti.
[30] Ostatně i ze samotné nabídky uchazeče HELAGO vyplývá, že „předpokládaná doba životnosti je mnohaletá, pokud se preparáty správně skladují a správně se s nimi manipuluje“. Žalovaný má tedy pravdu, že i u bezúdržbových preparátů, které tento uchazeč nabízí, existuje správný způsob skladování a manipulace, tedy zacházení ve smyslu dotčené podmínky zadávacího řízení. Uvádí
li stěžovatelka, že běžné zacházení s preparáty je v kontextu tohoto prohlášení uchazeče zřejmé, doposud ho nedokázala sama konkretizovat. Namítá sice, že obraty správné skladování a správná manipulace je třeba chápat v jejich jazykovém významu v mezích rozumu běžného člověka, NSS je však toho názoru, že názor běžného člověka na správné zacházení s tak specifickým předmětem, jako je plastinovaný preparát lidského těla, nemůže být příliš relevantní. Každý si pravděpodobně dokáže dovodit, že aby preparát neutrpěl újmu, je třeba se vyvarovat ledabylého mechanického zacházení s ním, ale pouze odborně způsobilá osoba dokáže určit, v jaké teplotě, vlhkosti a pod jakým osvětlením by měly být preparáty skladovány. Je přitom zřejmé, že správný způsob skladování preparátů skutečně existuje, neboť to potvrdil sám uchazeč HELAGO a stěžovatelce měl být dodán návod k obsluze preparátů. NSS tedy ani není zřejmé, kde stěžovatelka nachází hranici mezi běžným a speciálním zacházením s preparáty. Ani tuto tvrzenou distinkci mezi druhy zacházení nijak nevysvětlila. Z výše uvedeného vyplývá nepodloženost hypotézy prezentované stěžovatelkou, že podmínky pro údržbu, péči, ochranu a používání plastinovaných preparátů neexistují vůbec žádné (tj. lze s nimi nakládat zcela libovolně a vystavit je dlouhodobě jakýmkoliv podmínkám), přičemž dodavatel současně poskytne záruku v délce 2 let. V této souvislosti je namístě zmínit, že dle zadávací dokumentace se měli vyučující i studenti preparátů dotýkat (viz níže).
[31] V této souvislosti NSS rovněž považuje za vhodné poukázat na to, jakým způsobem dotčenou podmínku splnil uchazeč MEDIM (s. 16 nabídky). Ten v nabídce uvedl, že jím nabízené preparáty jsou rovněž bezúdržbové. V souladu s požadavky zadávací dokumentace však zároveň specifikoval, jakým způsobem mají být preparáty skladovány a jak s nimi má být zacházeno. Konkrétně uvedl: „Zacházejte při používání plastinovaných preparátů k výuce a výzkumu opatrně. Zabraňte pádu preparátů, protože nervy a cévy jsou křehké a při nesprávném zacházení se zlomí… Chraňte plastinované preparáty při skladování před prachem. Preparáty lze jednoduše vložit do plastového obalu nebo uložit do krabice, ve které byly preparáty zaslány. K odstranění případného prachu použijte jemný štěteček nebo opatrně použijte stlačený vzduch… Plastinované preparáty skladujte na suchém místě a chraňte před přímým slunečním světlem. Skladovací teplota by neměla přesáhnout 40 ° C… Pokud by se na plastinovaném preparátu objevila tekutina nebo šmouhy, což je velmi neobvyklé, použijte na zasaženou oblast měkký štětinový kartáč s jemným čisticím prostředkem. Potom jemně očistěte a osušte měkkým hadříkem a před uložením nechte vzorek na vzduchu zcela uschnout.“ I z uvedeného je tudíž zřejmé, že preparáty, které jsou v zásadě bezúdržbové, je třeba správně skladovat a správně s nimi zacházet. NSS je přitom toho názoru, že takto vymezené podmínky zacházení s preparáty rozhodně nemohou být zřejmé laické veřejnosti. Stěžovatelka tedy měla k dispozici nabídku, která specifikovala správné zacházení s preparáty, a druhou nabídku (uchazeče HELAGO), která nic podobného neobsahovala. NSS tedy není jasné, na základě čeho by stěžovatelka základní údržbu preparátů od uchazeče HELAGO vykonávala, resp. podle jakých pokynů by je skladovala.
[32] Z protokolu o přezkumu nabídek nadto vyplývá, že splnění podmínky doložení podmínek péče, údržby, ochrany a manipulace s preparáty stěžovatelka vůbec u uchazeče HELAGO nehodnotila, resp. v protokolu chybí celý oddíl, který se věnuje hodnocení splnění tzv. dalších požadavků na nabídku ve smyslu zadávací dokumentace (s. 4 a 5). U uchazeče MEDIM však toto hodnocení do protokolu zahrnout neopomněla (dle protokolu uchazeč dotčený požadavek splnil). Uvedené svědčí o tom, že postup stěžovatelky byl v tomto ohledu pochybný i z hlediska transparentnosti a respektu k zásadě rovnosti uchazečů (§ 6 odst. 2 ZZVZ).
[33] Stěžovatelka namítá, že preparáty nevyžadují žádnou údržbu i proto, že pouze leží ve skříních, a studenti, kterým měly preparáty sloužit ke vzdělávání, s nimi fakticky nemanipulují. NSS však uvádí, že to, zda s preparáty někdo manipuluje, není rozhodné. Dle zadávací dokumentace (a ostatně i kupní smlouvy) měly preparáty sloužit k výuce studentů prostřednictvím zrakového i hmatového vjemu (s. 5). Je tedy zřejmé, že plastinované preparáty měly být vyhotoveny a samozřejmě i udržovány tak, aby umožňovaly získávání hmatových vjemů, jak správně uvedl krajský soud. Argument stěžovatelky tak nemůže obstát. Opět se jedná o její subjektivní výklad zadávacích podmínek, který neodpovídá jejich textu. I kdyby se jednalo ze strany stěžovatelky o mylnou informaci, nemění to nic na tom, že byla obsažena v zadávací dokumentaci, přičemž nabídky uchazečů jí měly být uzpůsobeny, a to i pokud jde o pokyny k manipulaci, péči, čištění apod.
[34] Lze proto přisvědčit závěru krajského soudu, že uchazeč HELAGO podmínku doložení dotčených informací nesplnil, a tedy stěžovatelka se dopustila porušení rozpočtové kázně, jestliže s ním uzavřela coby s vybraným uchazečem smlouvu.
[35] NSS konečně uvádí, že se blíže nezabýval námitkou nepřiměřenosti výše odvodu vyjádřené slovy o „absurdní výši odvodu“. Zaprvé se jedná o výhradu, která pro svoji obecnost ani nesplňuje parametry kasační námitky (např. rozsudek rozšířeného senátu NSS ze dne 20. 12. 2005, č. j. 2 Azs 92/2005
58, č. 835/2006 Sb. NSS). Stěžovatelka totiž vůbec neuvádí, z jakých důvodů shledává stanovený odvod nepřiměřeným. Zadruhé podobnou námitku neuvedla v žalobě. I kdyby se tedy jednalo o kasační námitku, byla by nepřípustná dle § 104 odst. 4 s. ř. s.
IV. Závěr a náklady řízení
[36] NSS neshledal kasační stížnost důvodnou, a proto ji v souladu s § 110 odst. 1 větou druhou s. ř. s. zamítl.
[37] O náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti rozhodl NSS podle úspěchu ve věci v souladu s § 60 odst. 1 větou první ve spojení s § 120 s. ř. s. Stěžovatelka v řízení nebyla úspěšná, a proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Žalovaný měl ve věci plný úspěch, avšak nevznikly mu žádné náklady nad rámec běžné úřední činnosti, a proto mu soud náhradu nákladů řízení nepřiznal.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 27. srpna 2025
Tomáš Kocourek
předseda senátu