2 Afs 390/2023- 43 - text
2 Afs 390/2023 - 46 pokračování
[OBRÁZEK]
ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK
JMÉNEM REPUBLIKY
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně Evy Šonkové a soudců Tomáše Kocourka a Sylvy Šiškeové v právní věci žalobkyně: Buddyjet s.r.o., se sídlem Školní 104, Prace, zastoupená JUDr. Jakubem Dohnalem, Ph.D., LL.M., advokátem se sídlem U Trezorky 921/2, Praha 5, proti žalovanému: Ministerstvo průmyslu a obchodu, se sídlem Na Františku 1039/32, Praha 1, proti rozhodnutí ministra žalovaného ze dne 11. 8. 2020, č. j. MPO 342182/20/61100/01000, o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 18. 12. 2023, č. j. 5 A 113/2020 50,
I. Kasační stížnost se zamítá.
II. Žalobkyně nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
III. Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti.
[1] Žalovaný zkrátil žalobkyni dotaci požadovanou k proplacení podle § 14e zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla), o 25 %, protože žalobkyně zveřejnila ve Věstníku veřejných zakázek formulář CZO5 (oznámení profilu zadavatele) v rozporu s § 15 odst. 2 vyhlášky č. 168/2016 Sb., o uveřejňování formulářů pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek a náležitostech profilu zadavatele. Internetová adresa profilu zadavatele v tomto formuláři totiž neodkazovala na profil žalobkyně, ale na zakázku jiného zadavatele. Námitkám proti opatření žalovaného ministr napadeným rozhodnutím nevyhověl a opatření potvrdil.
[2] Proti rozhodnutí ministra žalovaného brojila žalobkyně žalobou k Městskému soudu v Praze (městský soud), který ji zamítl. Žalobkyně musela dodržovat zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (ZZVZ). U zakázky na dodávku nabíjecí stanice už z profilu žalobkyně plynulo, že jde o zjednodušené podlimitní řízení řídící se ZZVZ. U pořízení elektromobilu šlo o zakázku malého rozsahu spolufinancovanou z operačních programů, přičemž zadavatel je povinen dodržet podmínky poskytovatele dotace. Rozhodnutí o poskytnutí dotace žalobkyni zavázalo řídit se Pravidly pro výběr dodavatelů, jejichž jejich bod 6 stanoví, že výběrové řízení musí být zahájeno zveřejněním oznámení na profilu zadavatele zřízeném v souladu s vyhláškou č. 168/2016 Sb. Pouze splněním požadavků na zřízení profilu zadavatele (uveřejněním internetové adresy profilu zadavatele ve Věstníku veřejných zakázek) je výběrové řízení platně zahájeno. To se však v případě žalobkyně nestalo. Součástí rozhodnutí o poskytnutí dotace je prohlášení žalobkyně, že je jí znám právní rámec poskytnuté dotace daný mj. ZZVZ.
[3] V souladu s rozhodnutím o poskytnutí dotace žalovaný aplikoval Kategorizaci sankcí za porušení postupu zadavatele zakázek č. j. MPO 81059/19/61010/61000 (také pod názvem Kategorizace nedostatků při zadávání zakázek se stanovením výše odvodů za porušení rozpočtové kázně, dále jen Kategorizace sankcí) a podle jejího bodu 1 písm. b) zkrátil dotaci o 25 %. Žalobkyně sice neuveřejnila oznámení o zahájení zadávacího řízení v souladu s Pravidly pro výběr dodavatelů a s § 214 ZZVZ, ale určitou míru uveřejnění dodržela, nebyl tedy důvod přistoupit k sankci zkrácení dotace o 100 % dle bodu 1 písm. a) Kategorizace sankcí. Výše sankce 25 % odpovídá okolnostem případu, nejednalo se o pochybení pouze formálního charakteru bez jakéhokoliv skutečného nebo potenciálního finančního dopadu. Chybný postup žalobkyně vedl nebo mohl vést ke znevýhodnění těch potenciálních dodavatelů, kteří se sami pokouší vyhledávat zakázky. Aby zakázku žalobkyně nalezli, museli vyvinout úsilí nad míru předpokládanou ZZVZ. Taková netransparentnost mohla ovlivnit počet podaných nabídek, a tedy i výběr nejvhodnější z nich. II. Argumentace účastníků řízení
[4] Proti rozsudku městského soudu podala žalobkyně (stěžovatelka) kasační stížnost z důvodů, které podřadila pod § 103 odst. 1 písm. a) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (s. ř. s.).
[5] Podle stěžovatelky namítané pochybení (jež samo o sobě nerozporuje) nelze podřadit pod bod 1 Kategorizace sankcí. Kategorizace sankcí vychází z pokynů Evropské komise, tento evropský dokument je však určen výhradně pro postup orgánů Evropské komise vůči členským státům. Jednotlivé kategorie porušení pravidel pro zadávání veřejných zakázek nejsou proto přizpůsobeny veřejným zakázkám malého rozsahu, ale primárně nadlimitním veřejným zakázkám, které jsou uveřejňovány také v Úředním věstníku Evropské unie. Tomu odpovídá i bod 1 písm. b) Kategorizace sankcí, podle kterého se uplatní sankce 25 %, pokud zadavatel sice nedodržel uveřejnění na nadnárodní úrovni (v Úředním věstníku Evropské unie), ale aspoň na vnitrostátní úrovni (ve Věstníku veřejných zakázek); na rozdíl od písm. a) o zadání bez zadávacího řízení, tj. zcela bez oznámení, se sankcí 100 %. Tyto postupy tedy nelze uplatnit u veřejných zakázek malého rozsahu, které nejsou zahájeny odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení.
[6] Zkrácení dotace navíc nesplňuje test přiměřenosti, neboť sankce 25 % nedostatečně zohledňuje míru závažnosti tvrzeného porušení dotačních podmínek ve smyslu usnesení rozšířeného senátu ze dne 30. 10. 2018, č. j. 1 Afs 291/2017 33, č. 3854/2019 Sb. NSS. Samotná existence sazebníku finančních oprav v tomto případě nezaručuje nezbytnou přiměřenou individualizaci sazby výše opravy, neboť v daném případě existuje „nulová kazuističnost“ bodu 1 Kategorizace sankcí ve vztahu ke zjištěnému pochybení. Jednak v případě veřejných zakázek malého rozsahu nedochází k uveřejňování na vnitrostátní ani nadnárodní úrovni (a porušení jednoho či obou pravidel je rozlišujícím hlediskem pro volbu sankce 25 či 100 %), ale také zveřejnění nesprávného odkazu na profil zadavatele nemá ve skutečnosti žádnou vazbu na uveřejnění zadávací dokumentace nebo výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele, tedy zpřístupnění této dokumentace neomezenému okruhu adresátů.
[7] Při stanovení výše odvodu je třeba zohlednit, že sazebník použitý žalovaným není dostatečně kazuistický, aby jeho procentní sazby samy o sobě splňovaly zásadu přiměřenosti. I když v tomto případě není stanovena pevná výše odvodu v celém objemu dotace, měl by správní orgán upravit výši odvodu proporcionálně s ohledem na závažnost zjištěného porušení. Pokud by se mohl poskytovatel dotace vyhnout posouzení proporcionality odvodu stanovením sazebníku, bylo by možné povinnost posuzovat proporcionalitu obcházet ad absurdum např. stanovením pevné snížené sazby 99 %. V případě stěžovatelky navíc ani nejnižší pevná sazba finanční opravy 5 % stanovená žalovaným nezohledňuje závažnost a důsledky konkrétního porušení. Pochybení stěžovatelky (resp. společnosti zajišťující za ni administraci zakázek) je ryze formální bez jakéhokoliv skutečného nebo potenciálního finančního dopadu. K omezení hospodářské soutěže nedošlo.
[8] Podle stěžovatelky se na ni pro účely zadání veřejné zakázky na dodání elektromobilu nevztahovaly ZZVZ ani vyhláška č. 168/2016 Sb., neboť ji zadávala podle Pravidel pro výběr dodavatelů. Odkazem na komentář k § 241 ZZVZ žalovaný dovozuje, že v případě zakázky malého rozsahu je třeba veškeré lhůty počítat až od okamžiku zveřejnění internetové adresy profilu zadavatele ve Věstníku veřejných zakázek. Jde však o nepřípustně rozšiřující výklad nad rámec Pravidel pro výběr dodavatelů k tíži stěžovatelky. Z judikatury NSS přitom vyplývá, že dotační podmínky musí být vymezeny jednoznačným, určitým a srozumitelným způsobem.
[9] Z judikatury NSS také plyne, že podmínky dotace musí být formulovány předvídatelně. Je nepřijatelné, aby žalovaný teprve v průběhu sporu o vyplacení žádosti o platbu rozšiřoval podmínky plynoucí z Pravidel pro výběr dodavatelů pomocí odkazů na zákonná ustanovení, o kterých předem nestanovil, že se na příjemce vztahují, či dokonce odkazy na prováděcí vyhlášky k ZZVZ a komentářovou literaturu k tomuto zákonu.
[10] Žalovaný se ve svém vyjádření ke kasační stížnosti ztotožnil se závěry městského soudu. III. Posouzení Nejvyšším správním soudem
[11] Kasační stížnost je přípustná a lze ji projednat.
[12] Kasační stížnost není důvodná.
[13] Předně je třeba vyvrátit argumentaci stěžovatelky, že Kategorizace sankcí, § 214 ZZVZ a vyhláška č. 168/2016 Sb., jsou v jejím případě neaplikovatelné. Všechny tyto zdroje právních pravidel jsou zakotveny v rozhodnutí o poskytnutí dotace stěžovatelce (č. j. MPO 82318/19/61400), a to ať už skrze přímý odkaz [Kategorizace sankcí je upravena v hlavě II. – zvláštní části, článku III. bodu 1)] či prostřednictvím bodu 6 Pravidel pro výběr dodavatelů [jejich použití je upraveno také v hlavě II. – zvláštní části, článku III. bodu 1)]. V bodě 6 Pravidel pro výběr dodavatelů je výslovně uvedeno, že výběrové řízení musí být zahájeno zveřejněním oznámení na profilu zadavatele, čímž se rozumí elektronický nástroj sloužící k uveřejňování informací a dokumentů definovaný § 28 odst. 1 písm. j) a analogicky § 214 ZZVZ, který splňuje náležitosti vyhlášky č. 168/2016 Sb. Všechny výše uvedené instrumenty byly tedy pro stěžovatelku závazné, a to bez ohledu na to, že se jedná o veřejnou zakázku malého rozsahu. Tato pravidla totiž nejsou vůči stěžovatelce závazná kvůli jejich obecné působnosti, ale proto, že jsou zakotvena v individuálním právním aktu, který specificky stěžovatelce přiznává práva a ukládá povinnosti. NSS neshledal, že by rozhodnutí o poskytnutí dotace stěžovatelce uložilo povinnosti v rozporu se zákonem. Není zároveň důvodná námitka, že by žalovaný odkazem na komentář k ZZVZ nepřípustně rozšiřoval výkladem své dotační podmínky. Z kontextu odůvodnění napadeného rozhodnutí totiž vyplývá, že důvodem, proč žalovaný komentář citoval, bylo nastínit důležitost správného uveřejnění profilu zadavatele, nikoli odůvodnit tím uložení dalších povinností stěžovatelce.
[14] Jestliže tedy stěžovatelka v rozporu s § 15 odst. 2 vyhlášky č. 168/2016 Sb. jako zadavatel nezajistila, aby internetová adresa jejího profilu zadavatele uveřejněná ve Věstníku veřejných zakázek odkazovala přímo na internetovou stránku, na které jsou uveřejněny informace o veřejných zakázkách výhradně jí jako zadavatele, porušila tím zároveň i § 214 odst. 1 ZZVZ, neboť podle něho internetovou adresu profilu zadavatele zadavatel odešle k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek způsobem podle § 212. Ustanovení § 212 odst. 1 ZZVZ totiž zavazuje zadavatele k odeslání uveřejnění podle tohoto zákona použít formulář a vyplnit jej způsobem stanoveným prováděcím předpisem, kterým je v tomto případě vyhláška č. 168/2016 Sb. Lze tedy uzavřít, že stěžovatelka neuveřejnila oznámení o zahájení zadávacího řízení požadovaným způsobem dle ZZVZ. Naplnila tedy typ pochybení uvedený v bodě 1 Kategorizace sankcí.
[15] Stěžovatelka uvádí, že Kategorizace sankcí je inspirována Pokyny Evropské komise ke stanovení finančních oprav, jež mají být provedeny u výdajů financovaných Evropskou unií v rámci sdíleného řízení v případě nedodržení pravidel pro veřejné zakázky (pokyny COCOF), jež jsou přílohou rozhodnutí Evropské komise ze dne 19. 12. 2013, C(2013) 9527 final, kterým se stanoví a schvalují pokyny ke stanovení finančních oprav, jež má Komise provést u výdajů financovaných Unií v rámci sdíleného řízení a v případě nedodržení pravidel pro zadávání veřejných zakázek. Jak již však NSS uvedl v rozsudku ze dne 25. 6. 2024, č. j. 5 Afs 177/2022 51, bod 47, i když jsou pokyny COCOF závazné pouze pro Evropskou komisi, a nikoliv pro členské státy, nebrání to orgánům členských států použít členění nesrovnalostí a určení sazeb finančních oprav obsažené v těchto pokynech jako výkladové vodítko, které napomůže konzistentní aplikaci právních předpisů v celé Evropské unii.
[16] Skutečnost, že bod 1 písm. b) Kategorizace sankcí hovoří o dodržení uveřejnění na vnitrostátní úrovni zajišťující přístup k informacím podnikům z jiných členských států, nebrání jeho aplikaci. Stěžovatelce tato formulace nepřidala postih za nesplnění další povinnosti nad rámec podmínek obsažených v rozhodnutí o dotaci. Umožňuje uložení snížené sankce 25 %, jestliže zadavatel (přestože nezahájil zadávací řízení v souladu se ZZVZ) dodržel uveřejnění na vnitrostátní úrovni, tedy ve Věstníku veřejných zakázek. Toto uveřejnění je nutné provést na internetových stránkách, tedy způsobem zajišťujícím přístup podnikům z ostatních členských států. Otázka, zda je Kategorizace sankcí primárně mířena na situace, kdy zadavatel má povinnost dodržet uveřejnění i v Úředním věstníku Evropské unie, není v tomto případě rozhodná, protože stěžovatelka není sankcionována za neuveřejnění (resp. nesprávné uveřejnění) oznámení v Úředním věstníku Evropské unie, ani nejde o rozlišující hledisko.
[17] Bod 1 písm. b) Kategorizace sankcí tedy naplňuje podmínku dostatečné kazuističnosti ve vztahu k řešenému pochybení. Skutečnost, že zveřejnění nesprávného odkazu na profil zadavatele neznamená, že nedošlo k uveřejnění zadávací dokumentace, je zohledněna právě ve snížení sankce na 25 %. Podstatou je totiž penalizace pochybení, které neústí v zabránění přístupu k zadávací dokumentaci a dalším informacím, ale, tak jako tomu bylo v nynějším případě, ve ztížení přístupu k nim.
[18] Jak vyplývá z rozsudku NSS ze dne 5. 3. 2024, č. j. 6 Afs 4/2023 80, body 35 a 36, správní orgány jsou povinny stanovit výši odvodu za porušení rozpočtové kázně v souladu se zásadou přiměřenosti, tedy zvážit a odůvodnit, zda je třeba odvod uložit v plné výši poskytnuté dotace, či zda se jedná o porušení méně závažné, a tedy postačuje uložení odvodu toliko části poskytnutých prostředků (jak uvedl NSS v rozsudku ze dne 10. 7. 2019, č. j. 2 Afs 192/2018 74, bod 35, ačkoli se v případě opatření podle § 14e rozpočtových pravidel nejedná o odvod za porušení rozpočtové kázně, lze na ně aplikovat judikaturu k tomuto institutu). Obecně platí, že výše uloženého odvodu by měla být rovna skutečným finančním důsledkům porušení rozpočtové kázně. V mnoha případech však, stejně jako tomu bylo i v nyní souzené věci, nelze finanční důsledky konkrétního porušení dotačních podmínek nebo právních předpisů vyčíslit. Pro tyto případy správní orgány používají ve své správní praxi nejrůznější pomůcky a sazebníky, které NSS v rozsudku č. j. 2 Afs 192/2018 74, bod 36, shledal přípustnými a potvrdil, že „existence sazebníku s pevně určenými hodnotami, včetně snížených sazeb, kombinuje požadavek na legitimní očekávání a shodný postup orgánu veřejné moci ve skutkově totožných či podobných případech, s požadavkem na dodržování principu proporcionality. Již samotné sazby uvedené v sazebníku finančních oprav tedy lze považovat za naplňující požadavek nezbytné přiměřenosti mezi porušením určitého pravidla a za něj následující opravou, neboť předmětný sazebník obsahuje velmi přesně a konkrétně uvedený ‚popis případu‘, čili možného porušení regulatorního rámce dotačních pravidel, a k nim připadající výši procentní sazby finanční opravy z částky poskytnuté podpory na dotčenou veřejnou zakázku; právě tato poměrně velká kazuističnost jednotlivých případů možného porušení zaručuje přiměřenou individualizaci sazby výše opravy vzhledem ke konkrétnímu jednání příjemce dotace.“
[19] Stěžovatelka odkazuje na rozsudek NSS ze dne 16. 2. 2021, č. j. 10 Afs 38/2019 29, bod 16, který navazoval na usnesení rozšířeného senátu č. j. 1 Afs 291/2017 33, a uvedl, že poskytovatel dotace nevzal v úvahu, že individuální okolnosti případu mohou odůvodňovat další snížení odvodů, zejména vzhledem k malé závažnosti porušení povinnosti, nenarušení účelu, ke kterému byl příspěvek poskytnut, atd.
[20] Výše uvedeným požadavkům však jak žalovaný, tak i městský soud dostáli. Posoudili totiž závažnost pochybení stěžovatelky ve vztahu k přiměřenosti výše sankce s ohledem na individuální okolnosti případu.
[21] Žalovaný v napadeném rozhodnutí uvedl, že každý příjemce dotace může mít z důvodu transparentnosti zadávání veřejných zakázek pouze jednu aktivní internetovou adresu profilu zadavatele ve Věstníku veřejných zakázek. Jednání stěžovatelky mohlo mít podle žalovaného vliv na výběr nejvhodnější nabídky, protože zveřejněním chybného odkazu na profil zadavatele mohlo dojít k omezení počtu potenciálních účastníků, a tím i k omezení hospodářské soutěže. Jeden zahraniční účastník údaje na profilu zadavatele sice skutečně našel, tím se ale nevyvrací argument, že došlo k omezení počtu potenciálních účastníků hospodářské soutěže.
[22] Na toto posouzení navázal městský soud v bodech 26 a 27 napadeného rozsudku, kde uvedl, že cílem institutu profilu zadavatele je zajištění vysoké míry transparentnosti prostřednictvím zveřejnění informací o identitě zadavatele. Stěžovatelka podle městského soudu porušila zásadu transparentnosti zadávacího a výběrového řízení, ale rovněž zásadu rovného zacházení, jejímž smyslem je zajištění stejných příležitostí pro všechny potenciální dodavatele. Kvůli chybnému uveřejnění internetové adresy profilu zadavatele v době vyhlášení výběrového a zadávacího řízení se o nich nemuseli dozvědět všichni potenciální dodavatelé, kteří mohli podat nabídku, čímž mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Potenciální dodavatel vůbec neví a nemůže vědět, že je případně správný alespoň elektronický nástroj. Každé pochybení, které má za následek možnost nalezení informací o zakázce pouze se zvýšeným úsilím, zvyšuje pravděpodobnost toho, že potenciální dodavatel již více zakázku hledat nebude, čímž se transparentnost jednotlivých zakázek snižuje. I když řada dodavatelů využívá externí služby monitorování profilů zadavatelů, postup stěžovatelky mohl vést ke znevýhodnění těch potenciálních dodavatelů, kteří se sami pokouší zakázky vyhledávat. Aby tito dodavatelé zakázku stěžovatelky nalezli, museli vyvinout činnost nad úroveň předpokládanou zákonem o zadávání veřejných zakázek.
[23] Mimo skutečnost, že bod 1 písm. b) Kategorizace sankcí není ve vztahu k pochybení stěžovatelky dost kazuistický, stěžovatelka neuvedla důvody, proč je nutné sankci s ohledem na individuální okolnosti jejího případu snížit mimo rámec Kategorizace sankcí. Obecně sice namítla, že její pochybení bylo ryze formální bez jakéhokoliv skutečného či potenciálního finančního dopadu, a proto i sazba finanční opravy 5 % by byla příliš vysoká, nijak konkrétně však nerozporovala výše shrnutou argumentaci žalovaného a městského soudu ve vztahu k závažnosti jejího pochybení. Specifické individuální okolnosti stěžovatelčina pochybení, které by měly odůvodnit snížení sankce, z argumentace obsažené v kasační stížnosti nevyplývají, a nebyly zmíněny ani v žalobě. Tam stěžovatelka namítala, že by kvůli formálnosti pochybení neměla být sankcionována vůbec, popřípadě by její pochybení mělo spadat do zbytkové kategorie, kde činí spodní hranice sankce 5 %. Bez konkrétní argumentace ze strany stěžovatelky dospívá NSS k závěru, že výše uvedené úvahy žalovaného i městského soudu jsou rozumné a odůvodňují finanční opravu ve výši 25 %, neboť ztížení možnosti dohledat profil stěžovatelky mohlo zúžit okruh potenciálních účastníků hospodářské soutěže, což je v rozporu se zásadou transparentnosti, ale i rovného zacházení, jak uvedl městský soud. NSS souhlasí s městským soudem, že nešlo o pochybení formálního charakteru bez jakéhokoli skutečného nebo potencionálního finančního dopadu. IV. Závěr a rozhodnutí o nákladech řízení
[24] Na základě výše uvedeného dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že kasační stížnost není důvodná, a proto ji podle § 110 odst. 1 věty poslední s. ř. s. zamítl.
[25] O náhradě nákladů řízení soud rozhodl podle § 60 odst. 1 za použití § 120 s. ř. s. Stěžovatelka nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti, neboť ve věci neměla úspěch. Žalovanému žádné náklady nad rámec jeho úřední činnosti nevznikly, a proto mu soud náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti nepřiznal.
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné. V Brně dne 31. března 2025
Eva Šonková předsedkyně senátu