I. Užití klíčových slov při nahlížení do elektronických obchodních záznamů soutěžitele je racionálním způsobem vyhledávání informací v rámci šetření [§ 21f odst. 2 písm. c) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže]. Je-li šetřená zakázka spojena s podezřením na bid riggingové jednání, je opodstatněné zaměřit okruh vyhledávání šířeji než jen na spornou zakázku. Přitom se nejedná o tzv. neomezený výlov informací a takto nalezený dokument k jiné zakázce má povahu "dokumentu na očích". II. Neuvedení všech klíčových slov užitých při vyhledávání do protokolu o místním šetření je vadou protokolace. Pokud to však není spojeno s možnou újmou soutěžitele, nejedná se o nezákonný zásah dle § 82 s. ř. s.
[21] Předmětem řízení před krajským soudem byla žaloba na ochranu před nezákonným zásahem. Podle § 82 s. ř. s. se může každý, kdo tvrdí, že byl přímo zkrácen na svých právech nezákonným zásahem, pokynem, nebo donucením (dále jen „zásah") správního orgánu, který není rozhodnutím, a byl zaměřen přímo proti němu, nebo v jeho důsledku bylo proti němu přímo zasaženo, žalobou u soudu domáhat ochrany proti němu nebo určení toho, že zásah byl nezákonný. Šetření na místě v obchodních prostorách je žalovaný oprávněn provádět podle § 21f odst. 1 zákona o hospodářské soutěži. Jak již poukázal krajský soud, možnost a rozsah zákonnosti místního šetření byly posuzovány ESLP ve věci Delta pekárny, a. s., proti České republice (rozsudek ze dne 2. 10. 2014, stížnost č. 97/11), přičemž jeho rozhodnutí bylo implementováno do zákona o hospodářské soutěži zněním § 21f odst. 7 účinným od 18. 10. 2016. Je třeba zdůraznit, že v tamní věci ESLP shledal rozpor s čl. 8 Úmluvy, tj. práva na respektování obydlí a korespondence, právě v nedostatečné soudní kontrole šetření. K možnosti a rozsahu soudního přezkumu provedeného šetření lze vycházet jak z označeného rozhodnutí ESLP, tak z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 12. 2017, čj. 5 As 256/2016-231 (věc Delta pekárny). V mezích uvedených rozhodnutí ESLP i Nejvyššího správního soudu krajský soud posuzoval odůvodněnost a průběh zásahu a provedl test jeho vhodnosti, délky a rozsahu.
[22] Stěžovatelovy námitky proti napadenému rozsudku směřují zejména proti důvodnosti šetření, rozsahu šetření, zákonnosti protokolace a užití klíčových slov, přičemž stěžovatel porušení zákona ve všech těchto případech spojuje se závěrem o nepřípustném způsobu provedení šetření.
III.3.a) námitka důvodnosti a rozsahu šetření
[22] Stěžovatelovy námitky proti napadenému rozsudku směřují zejména proti důvodnosti šetření, rozsahu šetření, zákonnosti protokolace a užití klíčových slov, přičemž stěžovatel porušení zákona ve všech těchto případech spojuje se závěrem o nepřípustném způsobu provedení šetření.
III.3.a) námitka důvodnosti a rozsahu šetření
[23] Ze správního spisu plyne, že žalovaný měl před provedením šetření k dispozici poznatky nasvědčující tomu, že stěžovatel jednal ve shodě nebo v dohodě se společností M plus, spol. s r. o., či jinými soutěžiteli a že koordinoval účast a/nebo nabídky v zadávacím řízení k veřejné zakázce „Realizace expozic Objevovna a Voda v půdě pro Národní zemědělské muzeum, s. p. o. – pobočka Praha“. To bylo zjištěno z podnětu oznamovatele EXX ze dne 13. 1. 2017 obsahujícího i upozornění na spolupráci těchto subjektů při starší zakázce. Žalovaný dále zjistil z vyžádané dokumentace od zadavatele veřejné zakázky shodu 40 ze 42 položek rozpočtu u audiovizuální techniky expozice Objevovna, shodu všech 51 položek u rozpočtu týkajícího se stavební části této zakázky, shodu 64 položek z 65 u audiovizuální techniky u expozice Voda v krajině, shodu všech 62 položek rozpočtu stavební části této zakázky, shodu 18 z 20 položek rozpočtu týkajícího se expozičního osvětlení této zakázky; v ostatních částech rozpočtu zakázky shoda zjištěna nebyla. Na to bylo poukázáno v oznámení o zahájení řízení ze dne 5. 3. 2018. Poznatky, že mezi nabídkami obou společností existují nestandardní podobnosti, jsou dostatečnou indicií o tom, že mohlo dojít k narušení hospodářské soutěže uzavřením dohod, které jsou podle § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže zakázané. Pokud stěžovatel namítá, že se jednalo pouze o pravděpodobné podezření, a nikoliv důvodné podezření, nelze mu přisvědčit; tak by tomu mohlo být, pokud by se žalovaný např. spokojil s oznámením a neprověřil by ho, nebo pokud by se podezření při prověření nepotvrdilo. K zahájení řízení i provedení šetření je třeba mít podklady či poznatky, z nichž plyne důvodné podezření; není ovšem třeba mít jistotu. V daném případě zde tyto poznatky plynoucí z oznámení i z písemných podkladů byly dány. Míra pravděpodobnosti musí být natolik intenzivní, aby bylo pravděpodobné, že došlo k protisoutěžnímu jednání (k tomu srovnej např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 1. 2019, čj. 1 As 80/2018-201). Nejvyšší správní soud přisvědčil krajskému soudu v názoru, že poznatky, které měl žalovaný k dispozici, byly dostatečným důvodem k provedení šetření na místě v obchodních prostorách stěžovatele.
[23] Ze správního spisu plyne, že žalovaný měl před provedením šetření k dispozici poznatky nasvědčující tomu, že stěžovatel jednal ve shodě nebo v dohodě se společností M plus, spol. s r. o., či jinými soutěžiteli a že koordinoval účast a/nebo nabídky v zadávacím řízení k veřejné zakázce „Realizace expozic Objevovna a Voda v půdě pro Národní zemědělské muzeum, s. p. o. – pobočka Praha“. To bylo zjištěno z podnětu oznamovatele EXX ze dne 13. 1. 2017 obsahujícího i upozornění na spolupráci těchto subjektů při starší zakázce. Žalovaný dále zjistil z vyžádané dokumentace od zadavatele veřejné zakázky shodu 40 ze 42 položek rozpočtu u audiovizuální techniky expozice Objevovna, shodu všech 51 položek u rozpočtu týkajícího se stavební části této zakázky, shodu 64 položek z 65 u audiovizuální techniky u expozice Voda v krajině, shodu všech 62 položek rozpočtu stavební části této zakázky, shodu 18 z 20 položek rozpočtu týkajícího se expozičního osvětlení této zakázky; v ostatních částech rozpočtu zakázky shoda zjištěna nebyla. Na to bylo poukázáno v oznámení o zahájení řízení ze dne 5. 3. 2018. Poznatky, že mezi nabídkami obou společností existují nestandardní podobnosti, jsou dostatečnou indicií o tom, že mohlo dojít k narušení hospodářské soutěže uzavřením dohod, které jsou podle § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže zakázané. Pokud stěžovatel namítá, že se jednalo pouze o pravděpodobné podezření, a nikoliv důvodné podezření, nelze mu přisvědčit; tak by tomu mohlo být, pokud by se žalovaný např. spokojil s oznámením a neprověřil by ho, nebo pokud by se podezření při prověření nepotvrdilo. K zahájení řízení i provedení šetření je třeba mít podklady či poznatky, z nichž plyne důvodné podezření; není ovšem třeba mít jistotu. V daném případě zde tyto poznatky plynoucí z oznámení i z písemných podkladů byly dány. Míra pravděpodobnosti musí být natolik intenzivní, aby bylo pravděpodobné, že došlo k protisoutěžnímu jednání (k tomu srovnej např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 1. 2019, čj. 1 As 80/2018-201). Nejvyšší správní soud přisvědčil krajskému soudu v názoru, že poznatky, které měl žalovaný k dispozici, byly dostatečným důvodem k provedení šetření na místě v obchodních prostorách stěžovatele.
[24] V písemném pověření k provedení šetření na místě v obchodních prostorách ze dne 5. 3. 2018 byl předmět šetření vymezen ve vztahu k možnému porušení § 3 odst. 1 zákona spatřovanému ve vzájemné shodě a/nebo dohodě mezi účastníky řízení (tj. žalobcem a společností M plus, případně dalšími soutěžiteli, a to formou koordinace účasti nebo nabídek v konkretizovaném zadávacím řízení pro zadavatele Národní zemědělské muzeum. Důvod i zaměření šetření byly v pověření jasně vymezeny, pověření bylo stěžovateli předáno, a měl tedy povědomost o oprávnění žalovaného i o svých povinnostech, které z něho plynuly. Pověření odpovídá požadavkům plynoucím z § 21f odst. 5 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Z unijní judikatury lze pro srovnání poukázat na závěry rozsudku Tribunálu ze dne 6. září 2013 Deutsche Bahn AG a další proti Komisi, ve spojených věcech T-289/11, T-290/11 a T-521/11, podle nichž Komise při kontrole musí popsat charakteristické rysy předpokládaného protiprávního jednání, předmět šetření i skutečnosti, které mají být ověřeny, ovšem nemusí sdělovat všechny informace, které má k dispozici.
[24] V písemném pověření k provedení šetření na místě v obchodních prostorách ze dne 5. 3. 2018 byl předmět šetření vymezen ve vztahu k možnému porušení § 3 odst. 1 zákona spatřovanému ve vzájemné shodě a/nebo dohodě mezi účastníky řízení (tj. žalobcem a společností M plus, případně dalšími soutěžiteli, a to formou koordinace účasti nebo nabídek v konkretizovaném zadávacím řízení pro zadavatele Národní zemědělské muzeum. Důvod i zaměření šetření byly v pověření jasně vymezeny, pověření bylo stěžovateli předáno, a měl tedy povědomost o oprávnění žalovaného i o svých povinnostech, které z něho plynuly. Pověření odpovídá požadavkům plynoucím z § 21f odst. 5 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Z unijní judikatury lze pro srovnání poukázat na závěry rozsudku Tribunálu ze dne 6. září 2013 Deutsche Bahn AG a další proti Komisi, ve spojených věcech T-289/11, T-290/11 a T-521/11, podle nichž Komise při kontrole musí popsat charakteristické rysy předpokládaného protiprávního jednání, předmět šetření i skutečnosti, které mají být ověřeny, ovšem nemusí sdělovat všechny informace, které má k dispozici.
[25] Pokud jde o rozsah šetření, jsou zaměstnanci žalovaného podle § 21f odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže oprávněni k nahlížení do obchodních záznamů bez ohledu na to, v jaké formě jsou uloženy [písm. c)], a zjednat si přístup k obchodním záznamům (odst. 4). Prohledávání elektronické komunikace je tedy přípustným způsobem provedení šetření. Užití klíčových slov pak je třeba považovat za racionální způsob vyhledávání obchodních záznamů. Šetření proběhlo v řádu hodin, což je výsledkem právě zvoleného účinného způsobu prohledávání obchodní dokumentace. Je skutečně možné, že prohledávání prostřednictvím klíčových slov neobsahujících název zakázky umožňuje zjištění obchodní dokumentace, která není součástí dané zakázky, ale týká se zakázky, která je s ní spojena v rámci bid riggingového jednání, například formou spoluúčasti na dané zakázce (poddodávky) či kompenzace této zakázky jinou. Stěžovatelem kritizované názory na to, zda bid riggingové jednání je spojeno s dlouhodobou spoluprací soutěžitelů, či nikoliv z tohoto hlediska nejsou podstatné, stejně tak jako polemika stěžovatele a žalovaného na toto téma. K tomu lze poukázat na již zmíněný rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 1. 2019, čj. 1 As 80/2018-201 (odst. 23–26), který konstatuje existenci jak případů široké bid riggingové spolupráce, tak existenci případů, kdy manipulace při veřejných zakázkách s takovými dohodami spojena není, včetně možnosti odhalení dalších případů v průběhu šetření. Nejvyšší správní soud se v daném případě přiklání k závěru krajského soudu o respektování vymezeného rozsahu šetření. Byla-li prohledávána obchodní dokumentace z období souvisejícího s veřejnou zakázkou a výsledkem bylo, až na jeden dokument, zjištění dokladů jen k dané zakázce, pak nelze dospět k závěru, že rozsah byl nepřiměřeně rozšířen.
[25] Pokud jde o rozsah šetření, jsou zaměstnanci žalovaného podle § 21f odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže oprávněni k nahlížení do obchodních záznamů bez ohledu na to, v jaké formě jsou uloženy [písm. c)], a zjednat si přístup k obchodním záznamům (odst. 4). Prohledávání elektronické komunikace je tedy přípustným způsobem provedení šetření. Užití klíčových slov pak je třeba považovat za racionální způsob vyhledávání obchodních záznamů. Šetření proběhlo v řádu hodin, což je výsledkem právě zvoleného účinného způsobu prohledávání obchodní dokumentace. Je skutečně možné, že prohledávání prostřednictvím klíčových slov neobsahujících název zakázky umožňuje zjištění obchodní dokumentace, která není součástí dané zakázky, ale týká se zakázky, která je s ní spojena v rámci bid riggingového jednání, například formou spoluúčasti na dané zakázce (poddodávky) či kompenzace této zakázky jinou. Stěžovatelem kritizované názory na to, zda bid riggingové jednání je spojeno s dlouhodobou spoluprací soutěžitelů, či nikoliv z tohoto hlediska nejsou podstatné, stejně tak jako polemika stěžovatele a žalovaného na toto téma. K tomu lze poukázat na již zmíněný rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 1. 2019, čj. 1 As 80/2018-201 (odst. 23–26), který konstatuje existenci jak případů široké bid riggingové spolupráce, tak existenci případů, kdy manipulace při veřejných zakázkách s takovými dohodami spojena není, včetně možnosti odhalení dalších případů v průběhu šetření. Nejvyšší správní soud se v daném případě přiklání k závěru krajského soudu o respektování vymezeného rozsahu šetření. Byla-li prohledávána obchodní dokumentace z období souvisejícího s veřejnou zakázkou a výsledkem bylo, až na jeden dokument, zjištění dokladů jen k dané zakázce, pak nelze dospět k závěru, že rozsah byl nepřiměřeně rozšířen.
[26] Celkově pak lze uzavřít, že provedením šetření na místě v obchodních prostorách stěžovatele nedošlo k porušení práva na rodinný a soukromý život, které je chráněno čl. 8 odst. 1 Úmluvy, neboť šetření respektovalo pravidla vymezená v odst. 2 téhož článku.
III.3.b) námitka vadné protokolace
[27] V protokolu sepsaném o průběhu šetření byl popsán tento průběh a označeny osoby přítomné za žalovaného i za stěžovatele. V protokolu byl překryt výčet dokumentů označených stěžovatelem za dokumenty obsahující obchodní tajemství. Viditelně je proto popsán jen dokument označený A8, e-mail ze dne 24. 6. 2016, přičemž je konstatováno, že byl vyhledán za pomoci klíčového slova „křoví“. V úplné verzi protokolu (založen v šanonu II.) je konstatován obsah dokumentů A1–A9. V závěru je protokolována námitka účastníka řízení, že dokumenty A8 a A9 byly vyhledány za použití s předmětem řízení nesouvisejícího slova, což není blíže konkretizováno, ale lze to vztáhnout k údajům uvedeným k tomu kterému dokumentu.
[27] V protokolu sepsaném o průběhu šetření byl popsán tento průběh a označeny osoby přítomné za žalovaného i za stěžovatele. V protokolu byl překryt výčet dokumentů označených stěžovatelem za dokumenty obsahující obchodní tajemství. Viditelně je proto popsán jen dokument označený A8, e-mail ze dne 24. 6. 2016, přičemž je konstatováno, že byl vyhledán za pomoci klíčového slova „křoví“. V úplné verzi protokolu (založen v šanonu II.) je konstatován obsah dokumentů A1–A9. V závěru je protokolována námitka účastníka řízení, že dokumenty A8 a A9 byly vyhledány za použití s předmětem řízení nesouvisejícího slova, což není blíže konkretizováno, ale lze to vztáhnout k údajům uvedeným k tomu kterému dokumentu.
[28] Zákon o ochraně hospodářské soutěže výslovně neupravuje náležitosti protokolu ze šetření; podle jeho § 25a přichází v úvahu užití zákona č. 500/2004 Sb., správní řád. Podle § 18 odst. 2 správního řádu musí protokol mj. obsahovat vylíčení průběhu předmětných úkonů, přičemž je ovšem třeba respektovat § 21c odst. 1 zákona o hospodářské soutěži ve vztahu k zákonem chráněným formám tajemství.
[29] Stěžovatel je názoru, že v protokolu měla být zachycena všechna použitá klíčová slova a že soud na něj nepřípustně přenesl povinnost protokolace. Stěžovatel si mylně vykládá argumentaci krajského soudu uvedenou v odst. 35 napadeného rozsudku, podle níž měl stěžovatel možnost zaznamenat, jaká klíčová slova byla použita, a případně vznést výhrady. Tím zjevně nebylo myšleno, že stěžovatel měl protokolovat průběh šetření, ale to, že měl prostřednictvím osob za něho šetření přítomných možnost seznat slova, která byla k vyhledávání užita. Při tomto průběhu místního šetření lze těžko přitakat názoru žalovaného i krajského soudu, že klíčová slova nejsou v protokolu uváděna z důvodu zájmu na utajení informací o užívaných klíčových slovech, tj. z důvodů obav ze zneužití těchto informací soutěžiteli jednajícími v rozporu s pravidly hospodářské soutěže. Nejsou-li klíčová slova užívána utajeně, je obava z jejich prozrazení v důsledku protokolace nesmyslná. Na druhé straně stěžovatel neuvádí žádnou konkrétní újmu, která mu nastala v důsledku nezahrnutí všech užitých klíčových slov do protokolu, tedy i slov, jejichž užití nevedlo k objevení žádného dokumentu. Jen tak je třeba vnímat výtku krajského soudu o jeho důkazním břemenu; nepochybně se vztahuje k povinnosti tvrzení o dotčení práv předpokládané v § 82 a 84 odst. 2 s. ř. s. Neuvedení všech klíčových slov užitých při vyhledávání, aniž by toto neuvedení bylo spojeno s možnou újmou stěžovatele, je sice vadou protokolace, ale tato vada se ve sféře práv stěžovatele nijak negativně neprojevila.
III.3.c) námitka klíčových slov
[29] Stěžovatel je názoru, že v protokolu měla být zachycena všechna použitá klíčová slova a že soud na něj nepřípustně přenesl povinnost protokolace. Stěžovatel si mylně vykládá argumentaci krajského soudu uvedenou v odst. 35 napadeného rozsudku, podle níž měl stěžovatel možnost zaznamenat, jaká klíčová slova byla použita, a případně vznést výhrady. Tím zjevně nebylo myšleno, že stěžovatel měl protokolovat průběh šetření, ale to, že měl prostřednictvím osob za něho šetření přítomných možnost seznat slova, která byla k vyhledávání užita. Při tomto průběhu místního šetření lze těžko přitakat názoru žalovaného i krajského soudu, že klíčová slova nejsou v protokolu uváděna z důvodu zájmu na utajení informací o užívaných klíčových slovech, tj. z důvodů obav ze zneužití těchto informací soutěžiteli jednajícími v rozporu s pravidly hospodářské soutěže. Nejsou-li klíčová slova užívána utajeně, je obava z jejich prozrazení v důsledku protokolace nesmyslná. Na druhé straně stěžovatel neuvádí žádnou konkrétní újmu, která mu nastala v důsledku nezahrnutí všech užitých klíčových slov do protokolu, tedy i slov, jejichž užití nevedlo k objevení žádného dokumentu. Jen tak je třeba vnímat výtku krajského soudu o jeho důkazním břemenu; nepochybně se vztahuje k povinnosti tvrzení o dotčení práv předpokládané v § 82 a 84 odst. 2 s. ř. s. Neuvedení všech klíčových slov užitých při vyhledávání, aniž by toto neuvedení bylo spojeno s možnou újmou stěžovatele, je sice vadou protokolace, ale tato vada se ve sféře práv stěžovatele nijak negativně neprojevila.
III.3.c) námitka klíčových slov
[30] Tato námitka navazuje na předchozí, spočívá ovšem v konkrétní výhradě proti použití slov „křoví“ a „dohod“. Je logické, že žalovaný při prohledávání dokumentace užívá k vyhledávání slova, která jsou podle jeho zkušeností užívána jako krycí či zástupná při sjednávání protisoutěžního jednání. Takovým slovem nepochybně je slovo „křoví“, které je mimo svého základního významu užíváno i ve významu zakrytí něčeho jiného či vytvoření kulisy něčemu jinému. Pokud jde o užití slova „dohod“, pak se nepochybně jedná o slovo v obchodních vztazích běžně užívané a jistě může být užíváno i v komunikaci účastníků bid riggingu. Ve vztahu k užití klíčových slov při elektronickém vyhledávání je třeba si položit otázku, jaký by mohl být výsledek šetření, pokud by se účastníci protisoutěžního jednání vystříhali užívání krycích slov a předstírali běžné obchodní jednání a užívali výhradně zákonnou terminologii, k níž patří i slovo „dohod“. Je-li šetření zaměřeno na obchodní vztahy realizované i v souvislosti se šetřenou veřejnou zakázkou pro podezření z bid riggingového jednání, pak mu nutně podléhají i dohody, které s ní mohou souviset, přičemž tato souvislost u té které dohody není předem zřejmá, a dokumentace může být vyloučena až po posouzení jejího obsahu. V daném případě ale nebyl žádný zajištěný dokument vyhledán jen na základě tohoto klíčového slova. Tvrdí-li stěžovatel, že tomu tak je u dokumentu A9, pak tvrzení žalovaného, že se tak stalo v kombinaci se zkratkou zadavatele šetřené zakázky „NZM“, odpovídá textu tohoto dokumentu (e-mail z 23. 11. 2016). Pokud jde o dokument A8 (e-mail z 24. 6. 2016), neobsahuje slovo „dohod“, ale slova „křoví“ ve spojení „jsem domluven s […] na křoví“ a „noty“ v navazující větě „pošlete mi noty“. Užití klíčových slov za daných podmínek nelze označit za metodu umožňující neomezený výlov informací.
III.3.d) námitka předmětu na očích
[30] Tato námitka navazuje na předchozí, spočívá ovšem v konkrétní výhradě proti použití slov „křoví“ a „dohod“. Je logické, že žalovaný při prohledávání dokumentace užívá k vyhledávání slova, která jsou podle jeho zkušeností užívána jako krycí či zástupná při sjednávání protisoutěžního jednání. Takovým slovem nepochybně je slovo „křoví“, které je mimo svého základního významu užíváno i ve významu zakrytí něčeho jiného či vytvoření kulisy něčemu jinému. Pokud jde o užití slova „dohod“, pak se nepochybně jedná o slovo v obchodních vztazích běžně užívané a jistě může být užíváno i v komunikaci účastníků bid riggingu. Ve vztahu k užití klíčových slov při elektronickém vyhledávání je třeba si položit otázku, jaký by mohl být výsledek šetření, pokud by se účastníci protisoutěžního jednání vystříhali užívání krycích slov a předstírali běžné obchodní jednání a užívali výhradně zákonnou terminologii, k níž patří i slovo „dohod“. Je-li šetření zaměřeno na obchodní vztahy realizované i v souvislosti se šetřenou veřejnou zakázkou pro podezření z bid riggingového jednání, pak mu nutně podléhají i dohody, které s ní mohou souviset, přičemž tato souvislost u té které dohody není předem zřejmá, a dokumentace může být vyloučena až po posouzení jejího obsahu. V daném případě ale nebyl žádný zajištěný dokument vyhledán jen na základě tohoto klíčového slova. Tvrdí-li stěžovatel, že tomu tak je u dokumentu A9, pak tvrzení žalovaného, že se tak stalo v kombinaci se zkratkou zadavatele šetřené zakázky „NZM“, odpovídá textu tohoto dokumentu (e-mail z 23. 11. 2016). Pokud jde o dokument A8 (e-mail z 24. 6. 2016), neobsahuje slovo „dohod“, ale slova „křoví“ ve spojení „jsem domluven s […] na křoví“ a „noty“ v navazující větě „pošlete mi noty“. Užití klíčových slov za daných podmínek nelze označit za metodu umožňující neomezený výlov informací.
III.3.d) námitka předmětu na očích
[31] Tato námitka se vztahuje k dokumentu označenému A8, který, jak již bylo výše uvedeno, byl objeven za použití kombinace akceptovatelných klíčových slov při vyhledávání v kontrolovaném období, v němž mohly být realizovány bid riggingové dohody s šetřenou zakázkou související. Za situace, kdy se nejednalo o nezákonný výlov informací, je třeba tento dokument označit za náhodně získaný, a tedy za „dokument na očích“. Oba účastníci řízení v této souvislosti argumentují, byť v opačném významu, zejména poukazy na výše citovaná rozhodnutí Soudního dvora EU ve věci Deutsche Bahn A.G. a další versus Evropská komise a ve věci České dráhy, a. s., proti Evropské komisi. Z této a obdobné unijní judikatury vycházel i rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 3. 2017, čj. 5 As 119/2017-65. Ve věci „Deutsche Bahn“ Soudní dvůr v odstavci 58 sice označil za nepřípustné dovolávání se důkazů, které byly zjištěny během vyšetřování nad jeho rámec, ovšem v následujícím odst. 59 připustil využití informací, s nimiž se Komise seznámila během kontroly náhodně. Na to výslovně navazuje rozsudek ve věci „České dráhy“ (odkaz v odst. 36), když dále v odst. 37 výslovně připouští využití informací, s nimiž se Komise náhodně seznámila při předchozí kontrole, pokud naznačují existenci chování v rozporu s pravidly hospodářské soutěže. Shledal-li Nejvyšší správní soud způsob šetření zákonným, pak z toho nemůže vzejít jiný závěr, než že dokument A8 je náhodně objeveným, tj. dokumentem na očích. Samotné řízení, které z dokumentu A8 vzešlo, pak stojí mimo řízení ve věci spojené s důvodem přezkoumávaného místního šetření, jak již uvedl krajský soud v napadeném rozsudku.