I. O zadání koncese podle § 174 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, se jedná při splnění podmínek tohoto ustanovení, bez ohledu na to, jakému smluvnímu typu podle občanského zákoníku byla smlouva podřazena. II. Výluka pro pacht podle § 29 odst. 1 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, se neuplatní, byla-li uzavřena smíšená smlouva mající i znaky koncese. III. Zákaz plnění ze smlouvy (§ 264 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek) lze uložit i vůči smlouvě o smlouvě budoucí, pokud ta v sobě obsahuje jednoznačné podmínky budoucí smlouvy nasvědčující koncesi a závazek k jejímu uzavření.
[25] Nejvyšší správní soud nejprve posoudil formální náležitosti kasační stížnosti a konstatuje, že kasační stížnost je podána osobou k tomu oprávněnou, je podána včas, jde o rozhodnutí, proti němuž je kasační stížnost přípustná a stěžovatelka je zastoupena advokátem. Je však třeba věnovat pozornost poznámce žalovaného, že argumentace kasační stížnosti je pouhým opakováním důvodů již uplatněných ve správním řízení a v žalobě, přičemž jak žalovaný tak krajský soud se s nimi řádně a obsáhle vypořádali. Je tak otázkou, zda je kasační stížnost přípustná. Je pravdou, že stěžovatelka ve vztahu k právnímu posouzení věci obsáhle opakuje svá tvrzení již dříve vznesená, aniž by reflektovala důvody, pro které jim krajský soud nepřisvědčil. Současně však kasační stížností namítá, že rozsudek krajského soudu je nepřezkoumatelný, a že krajský soud nezohlednil nedostatky ve zjišťování skutkového stavu ve správním řízení. Kasační stížnost je proto přípustná a projednatelná; to ovšem neznamená, že je nezbytné, aby kasační soud znovu podrobně zdůvodňoval závěry žalovaného a krajského soudu, pokud se s nimi ztotožní.
[26] Důvodnost kasační stížnosti pak Nejvyšší správní soud posoudil v mezích jejího rozsahu a uplatněných důvodů (§ 109 odst. 3, 4 s. ř. s.). Ve věci přitom rozhodl bez nařízení jednání za podmínek vyplývajících z § 109 odst. 2 věty první s. ř. s.
[27] Kasační stížnost není důvodná.
IV.2 Posouzení důvodnosti kasačních námitek
[28] Stěžovatelka v kasační stížnosti namítá nezákonnost spočívající v nesprávném posouzení právní otázky soudem, nedostatečně zjištěný skutkový stav, pro který mělo být správní rozhodnutí zrušeno, a nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku.
[29] Předně je třeba se zabývat kasační námitkou nepřezkoumatelnosti napadeného rozsudku, neboť zpravidla jen u rozhodnutí přezkoumatelného lze vážit důvodnost dalších kasačních námitek. Stěžovatelka ovšem nepřezkoumatelnost rozsudku spatřuje zejména v jeho právních východiscích, která považuje za rozporná a nesrozumitelná. Především poukazuje na údajný rozpor v argumentaci uvedené v odst. 30 a 31 napadeného rozsudku. Tam krajský soud vymezuje, že v případě smluvního vztahu uzavřeného mezi stěžovatelkou a společností Infinit se prolínají dva smluvní vztahy – pacht a zajištění služeb, z čehož následně dovozuje, že se nemůže jednat o tzv. čistý pacht, který by byl důvodem pro výjimku ze zadávacího řízení. V těchto tvrzeních není nic rozporného ani nesrozumitelného; stěžovatelka tedy fakticky napadá správnost takového právního posouzení, které bude hodnoceno dále.
[30] Rozsudek krajského soudu má oporu v odůvodnění a je zřejmé, jak a z jakých důvodů krajský soud rozhodl. Nejvyšší správní soud pohledem kasačních důvodů ani nad jejich rámec neshledal napadený rozsudek nepřezkoumatelným; kasační důvod podle § 103 odst. 1 písm. d) s. ř. s. není dán.
[30] Rozsudek krajského soudu má oporu v odůvodnění a je zřejmé, jak a z jakých důvodů krajský soud rozhodl. Nejvyšší správní soud pohledem kasačních důvodů ani nad jejich rámec neshledal napadený rozsudek nepřezkoumatelným; kasační důvod podle § 103 odst. 1 písm. d) s. ř. s. není dán.
[31] Nehledě na koncepci napadeného rozsudku a kasační stížnosti považuje Nejvyšší správní soud za další přednostní námitku tu, která směřuje proti oprávnění oznamovatele k podání účinného návrhu. Pokud by návrh nemohl založit podmínky pro řízení před žalovaným, musel by být zamítnut podle § 265 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek a věcné rozhodnutí žalovaného by vůbec nemohlo obstát.
[32] Podle § 249 zákona o zadávání veřejných zakázek se řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahajuje na písemný návrh stěžovatele (navrhovatele) nebo z moci úřední. Návrh lze podle § 250 citovaného zákona podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu se zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele. Návrh podle § 251 odst. 1zmíněného zákona musí kromě obecných náležitostí a označení zadavatele obsahovat uvedení, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů a uvedení, čeho se navrhovatel domáhá. Stěžovatelka zpochybňuje návrh proto, že navrhovateli žádná újma vzniknout ani hrozit nemohla.
[32] Podle § 249 zákona o zadávání veřejných zakázek se řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahajuje na písemný návrh stěžovatele (navrhovatele) nebo z moci úřední. Návrh lze podle § 250 citovaného zákona podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu se zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele. Návrh podle § 251 odst. 1zmíněného zákona musí kromě obecných náležitostí a označení zadavatele obsahovat uvedení, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů a uvedení, čeho se navrhovatel domáhá. Stěžovatelka zpochybňuje návrh proto, že navrhovateli žádná újma vzniknout ani hrozit nemohla.
[33] Ze spisu je zřejmé, že navrhovatel (společnost Saunia) svůj návrh ze dne 7. 12. 2017 opřel o tvrzení újmy spočívající v nemožnosti účasti v zadávacím řízení, přičemž je společností podnikající v oboru, jehož se předmět zakázky týká (provoz saunových center). Zákon neukládá navrhovateli povinnost prokazovat vznik konkrétní újmy a žalovaný není oprávněn hodnotit možnost jeho úspěchu v zadávacím řízení. Už sama skutečnost, že takové řízení neproběhlo, ač navrhovatel míní, že proběhnout mělo, je způsobilým tvrzením o zásahu do jeho práv. Z ničeho neplyne, že by jeho případná účast v zadávacím řízení byla z nějakých důvodů vyloučena. Názor stěžovatelky, že navrhovatel neměl potenciál k zajištění provozování sportovního centra, je stejně subjektivním náhledem, jako tvrzení navrhovatele, že by se o zakázku ucházel. Z ničeho neplyne, že by tvrzení navrhovatele v sobě neobsahovalo žádnou možnost újmy, ani že by jeho návrh byl projevem zneužití práva směřujícím pouze k vyvolání překážek v postupu zadavatele. Jak žalovaný tak krajský soud se zabývali živnostenským oprávněním navrhovatele, které nevylučuje možnost ucházet se o předmětnou zakázku, a lze přisvědčit krajskému soudu v názoru, že není podstatné, že se dříve o možnost provozování sportovního centra neucházel. Ostatně pokud jde o údaje z obchodního rejstříku zjevné z výpisů Úřadem opatřených, předmět činnosti společností Saunia a Infinit se lišil pouze v tom, že společnost Infinit měla v předmětu výslovně zapsán i provoz solárií, masérské, rekondiční a regenerační služby. Odpovídajícím je také poukaz krajského soudu na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 5. 2014, čj. 5 Afs 48/2013-272 (č. 3142/2015 Sb. NSS), byť se týká předchozí právní úpravy; jeho závěr o co nejširší možnosti vyvolat řízení před Úřadem platí i nadále. Nelze přehlédnout, že žalovaný se otázkou oprávněnosti navrhovatele zabýval i pohledem směrnice Rady 89/665/EHS ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/66/ES, z nichž plyne povinnost stanovit pravidla pro přezkumné řízení tak, aby bylo dostupné každé osobě, která měla zájem na získání zakázky (blíže odst. 194, 195 rozhodnutí žalovaného).
[33] Ze spisu je zřejmé, že navrhovatel (společnost Saunia) svůj návrh ze dne 7. 12. 2017 opřel o tvrzení újmy spočívající v nemožnosti účasti v zadávacím řízení, přičemž je společností podnikající v oboru, jehož se předmět zakázky týká (provoz saunových center). Zákon neukládá navrhovateli povinnost prokazovat vznik konkrétní újmy a žalovaný není oprávněn hodnotit možnost jeho úspěchu v zadávacím řízení. Už sama skutečnost, že takové řízení neproběhlo, ač navrhovatel míní, že proběhnout mělo, je způsobilým tvrzením o zásahu do jeho práv. Z ničeho neplyne, že by jeho případná účast v zadávacím řízení byla z nějakých důvodů vyloučena. Názor stěžovatelky, že navrhovatel neměl potenciál k zajištění provozování sportovního centra, je stejně subjektivním náhledem, jako tvrzení navrhovatele, že by se o zakázku ucházel. Z ničeho neplyne, že by tvrzení navrhovatele v sobě neobsahovalo žádnou možnost újmy, ani že by jeho návrh byl projevem zneužití práva směřujícím pouze k vyvolání překážek v postupu zadavatele. Jak žalovaný tak krajský soud se zabývali živnostenským oprávněním navrhovatele, které nevylučuje možnost ucházet se o předmětnou zakázku, a lze přisvědčit krajskému soudu v názoru, že není podstatné, že se dříve o možnost provozování sportovního centra neucházel. Ostatně pokud jde o údaje z obchodního rejstříku zjevné z výpisů Úřadem opatřených, předmět činnosti společností Saunia a Infinit se lišil pouze v tom, že společnost Infinit měla v předmětu výslovně zapsán i provoz solárií, masérské, rekondiční a regenerační služby. Odpovídajícím je také poukaz krajského soudu na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 5. 2014, čj. 5 Afs 48/2013-272 (č. 3142/2015 Sb. NSS), byť se týká předchozí právní úpravy; jeho závěr o co nejširší možnosti vyvolat řízení před Úřadem platí i nadále. Nelze přehlédnout, že žalovaný se otázkou oprávněnosti navrhovatele zabýval i pohledem směrnice Rady 89/665/EHS ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/66/ES, z nichž plyne povinnost stanovit pravidla pro přezkumné řízení tak, aby bylo dostupné každé osobě, která měla zájem na získání zakázky (blíže odst. 194, 195 rozhodnutí žalovaného).
[34] Stěžovatelka výslovně vznáší také kasační důvod podle § 103 odst. 1 písm. b) s. ř. s. a obecně tvrdí, že rozsudek krajského soudu nemá oporu ve skutkových zjištěních nebo že je s nimi v rozporu. Nedostatek skutkových zjištění však konkrétně namítá pouze ve vztahu k podmínkám navrhovatele provozovat předmět zakázky. Jak bylo ovšem výše uvedeno, nebylo povinností žalovaného toto blíže zkoumat a vést k tomu bližší dokazování. Správní spis obsahuje doklady k vypsání zakázky, studii proveditelnosti zakázky včetně její aktualizace, doklady k projednání výsledků veřejné soutěže a uzavřené smlouvy, což je ve vztahu k posouzení otázky, zda se jednalo o veřejnou zakázku, dostačující. Kasační důvod podle § 103 odst. 1 písm. b) s. ř. s. tedy rovněž nebyl naplněn.
[34] Stěžovatelka výslovně vznáší také kasační důvod podle § 103 odst. 1 písm. b) s. ř. s. a obecně tvrdí, že rozsudek krajského soudu nemá oporu ve skutkových zjištěních nebo že je s nimi v rozporu. Nedostatek skutkových zjištění však konkrétně namítá pouze ve vztahu k podmínkám navrhovatele provozovat předmět zakázky. Jak bylo ovšem výše uvedeno, nebylo povinností žalovaného toto blíže zkoumat a vést k tomu bližší dokazování. Správní spis obsahuje doklady k vypsání zakázky, studii proveditelnosti zakázky včetně její aktualizace, doklady k projednání výsledků veřejné soutěže a uzavřené smlouvy, což je ve vztahu k posouzení otázky, zda se jednalo o veřejnou zakázku, dostačující. Kasační důvod podle § 103 odst. 1 písm. b) s. ř. s. tedy rovněž nebyl naplněn.
[35] Kasační důvod podle § 103 odst. 1 písm. a) s. ř. s. stěžovatelka spatřuje v několika okruzích právních otázek. Konkrétně brojí proti posouzení uzavřeného smluvního vztahu jako koncese, což je spojeno s jeho podřazením režimu zákona o veřejných zakázkách, aniž bylo užito výluky pro pacht, proti právnímu posouzení vymykajícímu se ustálené rozhodovací praxi a proti druhu uloženého zákazu, který považuje za nezákonný s ohledem na to, že její smluvní vztah byl ve fázi smlouvy o smlouvě budoucí.
[36] Ze správního spisu je zřejmé, že stěžovatelka vyhlásila dne 29. 9. 2016 veřejnou soutěž podle § 1772 a násl. občanského zákoníku o nejvhodnější nabídku s názvem Výběr provozovatele víceúčelového sportovního centra Na Chobotě. V podmínkách veřejné soutěže je uvedeno, že výběr budoucího provozovatele je spojen se spoluprácí při výstavbě sportovního centra, které bude postaveno v roce 2018 a bude vlastnictvím hl. m. Prahy, přičemž zadavateli bude svěřena jeho správa. Podle bodu 6.2 podmínek veřejné soutěže měla být s vítězem uzavřena smlouva o smlouvě budoucí pachtovní a současně smlouva o spolupráci spočívající v odborné pomoci při jeho výstavbě. V bodě 6.3 pak byl uveden účel smlouvy o smlouvě budoucí pachtovní včetně popisu jednotlivých zařízení sportovního centra. Dne 26. 7. 2017 byla uzavřena smlouva o smlouvě budoucí pachtovní se společností Infinit na provozování sportovního centra, přičemž její součástí je i znění pachtovní smlouvy podle § 2332 občanského zákoníku. Ta obsahuje výčet zařízení sportovního centra s tím, že ujednané pachtovné činí 7 500 000 Kč ročně (bez DPH), přičemž má být uzavřena na 15 let s možností prodloužení na dalších 5 let. Současně byla uzavřena smlouva o spolupráci podle § 1746 odst. 2 občanského zákoníku, jejímž předmětem byla odborná spolupráce při výstavbě centra; k ní byl dále připojen dodatek č. 1 ze dne 3. 11. 2017. Předmětem smlouvy o spolupráci byl závazek budoucího dodavatele ke spolupráci při výstavbě centra, tak aby odpovídalo funkčnímu záměru a provozně technickým a provozně ekonomickým požadavkům, bylo dokončeno v předpokládaném čase a nepřekročilo předpokládané investiční náklady. Správní spis dále obsahuje dokumenty stěžovatelky, a to Koncepce rozvoje zařízení pro trávení volného času na území městské části Praha 17 a aktualizaci studie proveditelnosti centra.
[36] Ze správního spisu je zřejmé, že stěžovatelka vyhlásila dne 29. 9. 2016 veřejnou soutěž podle § 1772 a násl. občanského zákoníku o nejvhodnější nabídku s názvem Výběr provozovatele víceúčelového sportovního centra Na Chobotě. V podmínkách veřejné soutěže je uvedeno, že výběr budoucího provozovatele je spojen se spoluprácí při výstavbě sportovního centra, které bude postaveno v roce 2018 a bude vlastnictvím hl. m. Prahy, přičemž zadavateli bude svěřena jeho správa. Podle bodu 6.2 podmínek veřejné soutěže měla být s vítězem uzavřena smlouva o smlouvě budoucí pachtovní a současně smlouva o spolupráci spočívající v odborné pomoci při jeho výstavbě. V bodě 6.3 pak byl uveden účel smlouvy o smlouvě budoucí pachtovní včetně popisu jednotlivých zařízení sportovního centra. Dne 26. 7. 2017 byla uzavřena smlouva o smlouvě budoucí pachtovní se společností Infinit na provozování sportovního centra, přičemž její součástí je i znění pachtovní smlouvy podle § 2332 občanského zákoníku. Ta obsahuje výčet zařízení sportovního centra s tím, že ujednané pachtovné činí 7 500 000 Kč ročně (bez DPH), přičemž má být uzavřena na 15 let s možností prodloužení na dalších 5 let. Současně byla uzavřena smlouva o spolupráci podle § 1746 odst. 2 občanského zákoníku, jejímž předmětem byla odborná spolupráce při výstavbě centra; k ní byl dále připojen dodatek č. 1 ze dne 3. 11. 2017. Předmětem smlouvy o spolupráci byl závazek budoucího dodavatele ke spolupráci při výstavbě centra, tak aby odpovídalo funkčnímu záměru a provozně technickým a provozně ekonomickým požadavkům, bylo dokončeno v předpokládaném čase a nepřekročilo předpokládané investiční náklady. Správní spis dále obsahuje dokumenty stěžovatelky, a to Koncepce rozvoje zařízení pro trávení volného času na území městské části Praha 17 a aktualizaci studie proveditelnosti centra.
[37] Podle § 2 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek zadáním veřejné zakázky se pro účely tohoto zákona rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce. Podle odst. 2 téhož ustanovení je veřejnou zakázkou zakázka na dodávky podle § 14 odst. 1, zakázka na služby podle § 14 odst. 2, na stavební práce podle § 14 odst. 3, koncese na služby podle § 174 odst. 3 nebo koncese na stavební práce podle § 174 odst. 2. Podle odst. 3 téhož ustanovení je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak. Je třeba souhlasit s krajským soudem i se žalovaným, že není podstatné, jakému smluvnímu typu podle občanského zákoníku je zakázka podřazena, ani zda tomuto smluvnímu typu odpovídá, ale podstatné je, zda fakticky naplňuje znaky koncese podle zákona o zadávání veřejných zakázek. Žalovaný i krajský soud v uzavřené smlouvě o smlouvě budoucí pachtovní shodně shledali rysy smlouvy o koncesi upravené v § 174 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách. Podle tohoto ustanovení se za zadání koncese na služby považuje uzavření úplatné smlouvy, kterou zadavatel a) zadá poskytnutí jiných činností než podle § 14 odst. 3 písm. a) až c), dodavateli, přičemž protiplnění spočívá v právu braní užitků vyplývajících z poskytování služeb, nebo v tomto právu společně s platbou a b) na dodavatele přenáší provozní riziko spojené s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb. Podle odst. 4 téhož ustanovení se má za to, že došlo k přenesení provozního rizika podle odstavců 2 a 3, pokud dodavateli za běžných tržních podmínek není zaručena návratnost vynaložených investic nebo nákladů vzniklých při provozování stavby nebo poskytování služeb, jež jsou předmětem koncese. Může se jednat o riziko na straně poptávky, riziko na straně nabídky, nebo riziko na straně poptávky i nabídky. Může se jednat i o částečný přenos provozního rizika, pokud část provozního rizika přenesená na dodavatele zahrnuje skutečné vystavení výkyvům trhu tak, aby případné odhadované ztráty dodavateli nebyly pouze zanedbatelné. Podstatné tedy je, zda uzavřená smlouva směřovala k pouhému propachtování objektu, či k tomu, aby dodavatel zajistil určité služby pro zadavatele. Nejvyšší správní soud je názoru, že žalovaný i krajský soud dostatečně zdůvodnili, že předmětem smlouvy bylo i zajištění konkrétních služeb spočívajících v provozování sportovního centra, což plyne již z podmínek vyhlášené veřejné soutěže, jimž odpovídá dodavatelem předložený podnikatelský záměr a smluvní závazek k provozování jednotlivých zařízení centra. To krajský soud zdůvodnil v odst. 25–30 napadeného rozsudku, v nichž poukázal i na podrobnou argumentaci žalovaného v jeho rozhodnutích a na podstatné pasáže souběžně uzavírané smlouvy o spolupráci. Poskytování služeb shledal v zajištění poskytování konkrétních služeb sportovního centra pro veřejnost za určené ceny, při splnění podmínek přenosu provozního rizika a úplatnosti (srovnej zejména odst. 29 napadeného rozsudku). K úplatnosti smlouvy pak krajský soud příhodně odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 5. 2010, čj. 8 Afs 60/2009-78, pojednávající o možnosti jiných než přímých forem úplaty. Nejvyšší správní soud se s tímto hodnocením ztotožňuje. Pro úplnost je třeba zmínit, že pokud stěžovatelka poukazuje na skutečnost, že souběžně uzavíraná smlouva o spolupráci byla bezúplatná, nemá to pro posouzení charakteru smlouvy o smlouvě budoucí pachtovní žádný jiný význam, než že z jejího obsahu lze odvozovat záměr zadavatele na poskytování služeb v rámci budoucí pachtovní smlouvy; posouzení charakteru zakázky jako smíšené se neodvíjí od existence smlouvy o spolupráci.
[37] Podle § 2 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek zadáním veřejné zakázky se pro účely tohoto zákona rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce. Podle odst. 2 téhož ustanovení je veřejnou zakázkou zakázka na dodávky podle § 14 odst. 1, zakázka na služby podle § 14 odst. 2, na stavební práce podle § 14 odst. 3, koncese na služby podle § 174 odst. 3 nebo koncese na stavební práce podle § 174 odst. 2. Podle odst. 3 téhož ustanovení je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak. Je třeba souhlasit s krajským soudem i se žalovaným, že není podstatné, jakému smluvnímu typu podle občanského zákoníku je zakázka podřazena, ani zda tomuto smluvnímu typu odpovídá, ale podstatné je, zda fakticky naplňuje znaky koncese podle zákona o zadávání veřejných zakázek. Žalovaný i krajský soud v uzavřené smlouvě o smlouvě budoucí pachtovní shodně shledali rysy smlouvy o koncesi upravené v § 174 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách. Podle tohoto ustanovení se za zadání koncese na služby považuje uzavření úplatné smlouvy, kterou zadavatel a) zadá poskytnutí jiných činností než podle § 14 odst. 3 písm. a) až c), dodavateli, přičemž protiplnění spočívá v právu braní užitků vyplývajících z poskytování služeb, nebo v tomto právu společně s platbou a b) na dodavatele přenáší provozní riziko spojené s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb. Podle odst. 4 téhož ustanovení se má za to, že došlo k přenesení provozního rizika podle odstavců 2 a 3, pokud dodavateli za běžných tržních podmínek není zaručena návratnost vynaložených investic nebo nákladů vzniklých při provozování stavby nebo poskytování služeb, jež jsou předmětem koncese. Může se jednat o riziko na straně poptávky, riziko na straně nabídky, nebo riziko na straně poptávky i nabídky. Může se jednat i o částečný přenos provozního rizika, pokud část provozního rizika přenesená na dodavatele zahrnuje skutečné vystavení výkyvům trhu tak, aby případné odhadované ztráty dodavateli nebyly pouze zanedbatelné. Podstatné tedy je, zda uzavřená smlouva směřovala k pouhému propachtování objektu, či k tomu, aby dodavatel zajistil určité služby pro zadavatele. Nejvyšší správní soud je názoru, že žalovaný i krajský soud dostatečně zdůvodnili, že předmětem smlouvy bylo i zajištění konkrétních služeb spočívajících v provozování sportovního centra, což plyne již z podmínek vyhlášené veřejné soutěže, jimž odpovídá dodavatelem předložený podnikatelský záměr a smluvní závazek k provozování jednotlivých zařízení centra. To krajský soud zdůvodnil v odst. 25–30 napadeného rozsudku, v nichž poukázal i na podrobnou argumentaci žalovaného v jeho rozhodnutích a na podstatné pasáže souběžně uzavírané smlouvy o spolupráci. Poskytování služeb shledal v zajištění poskytování konkrétních služeb sportovního centra pro veřejnost za určené ceny, při splnění podmínek přenosu provozního rizika a úplatnosti (srovnej zejména odst. 29 napadeného rozsudku). K úplatnosti smlouvy pak krajský soud příhodně odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 5. 2010, čj. 8 Afs 60/2009-78, pojednávající o možnosti jiných než přímých forem úplaty. Nejvyšší správní soud se s tímto hodnocením ztotožňuje. Pro úplnost je třeba zmínit, že pokud stěžovatelka poukazuje na skutečnost, že souběžně uzavíraná smlouva o spolupráci byla bezúplatná, nemá to pro posouzení charakteru smlouvy o smlouvě budoucí pachtovní žádný jiný význam, než že z jejího obsahu lze odvozovat záměr zadavatele na poskytování služeb v rámci budoucí pachtovní smlouvy; posouzení charakteru zakázky jako smíšené se neodvíjí od existence smlouvy o spolupráci.
[38] Skutečnost, že uzavřená smlouva nese znaky koncese, rovněž odpovídá na otázku, zda neměla být využita výluka pro pacht plynoucí z § 29 odst. písm. h) zákona o zadávání veřejných zakázek, podle něhož zadavatel není povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, jejímž předmětem je nabytí, nájem nebo pacht existující věci nemovité nebo s ní souvisejících věcných práv. Podle § 2332 odst. 1 občanského zákoníku se pachtovní smlouvou propachtovatel zavazuje přenechat pachtýři věc k dočasnému užívání a požívání a pachtýř se zavazuje platit za to propachtovateli pachtovné nebo poskytnout poměrnou část výnosu z věci. Předmětná smlouva, jakkoliv je jejím předmětem i budoucí pacht, současně zajišťuje poskytování služeb pro zadavatele, což jí dává charakter koncese. Proto se i v tomto případě Nejvyšší správní soud ztotožňuje s výkladem krajského soudu obsaženým v odst. 31 napadeného rozsudku. Výjimku pro pacht by bylo možno užít jen v případě tzv. čistého pachtu, nikoliv v případě smíšeného charakteru zakázky, kdy je třeba zakázku zadat v zadávacím řízení (§ 32 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek), a to jako celku nejedná-li se o objektivně oddělitelné části (odst. 2, 4 téhož ustanovení). Tím se podrobně zabýval zejména žalovaný v odst. 156–162 rozhodnutí o rozkladu a krajský soud tomu správně přisvědčil.
[38] Skutečnost, že uzavřená smlouva nese znaky koncese, rovněž odpovídá na otázku, zda neměla být využita výluka pro pacht plynoucí z § 29 odst. písm. h) zákona o zadávání veřejných zakázek, podle něhož zadavatel není povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, jejímž předmětem je nabytí, nájem nebo pacht existující věci nemovité nebo s ní souvisejících věcných práv. Podle § 2332 odst. 1 občanského zákoníku se pachtovní smlouvou propachtovatel zavazuje přenechat pachtýři věc k dočasnému užívání a požívání a pachtýř se zavazuje platit za to propachtovateli pachtovné nebo poskytnout poměrnou část výnosu z věci. Předmětná smlouva, jakkoliv je jejím předmětem i budoucí pacht, současně zajišťuje poskytování služeb pro zadavatele, což jí dává charakter koncese. Proto se i v tomto případě Nejvyšší správní soud ztotožňuje s výkladem krajského soudu obsaženým v odst. 31 napadeného rozsudku. Výjimku pro pacht by bylo možno užít jen v případě tzv. čistého pachtu, nikoliv v případě smíšeného charakteru zakázky, kdy je třeba zakázku zadat v zadávacím řízení (§ 32 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek), a to jako celku nejedná-li se o objektivně oddělitelné části (odst. 2, 4 téhož ustanovení). Tím se podrobně zabýval zejména žalovaný v odst. 156–162 rozhodnutí o rozkladu a krajský soud tomu správně přisvědčil.
[39] Stěžovatelka je rovněž názoru, že se napadeným správním rozhodnutím žalovaný odchýlil od své ustálené rozhodovací praxe. I zde jde o námitku řešenou obsáhle jak žalovaným tak i krajským soudem. Rozpor v rozhodovací praxi byl namítán ve vztahu k rozhodnutím žalovaného ze dne 29. 3. 2005 a ze dne 5. 1. 2017. Obě tato rozhodnutí jsou součástí spisu a krajský soud o nich podrobně uvážil v odst. 39 a 40 napadeného rozsudku. Prvé rozhodnutí se týká nájmu podniku bez vztahu k zajištění konkrétních služeb, druhé se týká pronájmu maloobchodní prodejny bez požadavku na zajištění konkrétních činností pro pronajímatele. Jistě lze i u těchto smluv dovodit veřejnou prospěšnost, nejednalo se však o závazky v konkrétnosti, jimiž je vázán dodavatel v daném případě. Krajský soud pro srovnání odkázal i na další rozhodnutí žalovaného, a to ze dne 8. 12. 2014, v němž v závazku provozovat rozvodné tepelné zařízení byl prvek koncese shledán. Při zkoumání spojení pachtu (pronájmu) s poskytováním konkrétních služeb nelze najít obecné hranice, zda jde o čistý pacht či nikoliv, vždy je třeba posoudit daná smluvní ujednání i záměr dovoditelný ze všech okolností. V daném případě kasační soud považuje odlišení jednotlivých případů za natolik zřejmé, že lze dospět k závěru o neporušení zásady legitimního očekávání ve smyslu usnesení rozšířeného senátu tohoto soudu ze dne 21. 7. 2009, čj. 6 Ads 88/2006-132 (č. 1915/2009 Sb. NSS), podle něhož „[s]právní praxe zakládající legitimní očekávání je ustálená, jednotná a dlouhodobá činnost (příp. i nečinnost) orgánů veřejné správy, která opakovaně potvrzuje určitý výklad a použití právních předpisů. Takovou praxí je správní orgán vázán.“
[39] Stěžovatelka je rovněž názoru, že se napadeným správním rozhodnutím žalovaný odchýlil od své ustálené rozhodovací praxe. I zde jde o námitku řešenou obsáhle jak žalovaným tak i krajským soudem. Rozpor v rozhodovací praxi byl namítán ve vztahu k rozhodnutím žalovaného ze dne 29. 3. 2005 a ze dne 5. 1. 2017. Obě tato rozhodnutí jsou součástí spisu a krajský soud o nich podrobně uvážil v odst. 39 a 40 napadeného rozsudku. Prvé rozhodnutí se týká nájmu podniku bez vztahu k zajištění konkrétních služeb, druhé se týká pronájmu maloobchodní prodejny bez požadavku na zajištění konkrétních činností pro pronajímatele. Jistě lze i u těchto smluv dovodit veřejnou prospěšnost, nejednalo se však o závazky v konkrétnosti, jimiž je vázán dodavatel v daném případě. Krajský soud pro srovnání odkázal i na další rozhodnutí žalovaného, a to ze dne 8. 12. 2014, v němž v závazku provozovat rozvodné tepelné zařízení byl prvek koncese shledán. Při zkoumání spojení pachtu (pronájmu) s poskytováním konkrétních služeb nelze najít obecné hranice, zda jde o čistý pacht či nikoliv, vždy je třeba posoudit daná smluvní ujednání i záměr dovoditelný ze všech okolností. V daném případě kasační soud považuje odlišení jednotlivých případů za natolik zřejmé, že lze dospět k závěru o neporušení zásady legitimního očekávání ve smyslu usnesení rozšířeného senátu tohoto soudu ze dne 21. 7. 2009, čj. 6 Ads 88/2006-132 (č. 1915/2009 Sb. NSS), podle něhož „[s]právní praxe zakládající legitimní očekávání je ustálená, jednotná a dlouhodobá činnost (příp. i nečinnost) orgánů veřejné správy, která opakovaně potvrzuje určitý výklad a použití právních předpisů. Takovou praxí je správní orgán vázán.“
[40] Nakonec stěžovatelka brojí proti tomu, že žalovaný při svém opatření nevzal v úvahu charakter uzavřené smlouvy, tedy to, že se jednalo teprve o smlouvu o smlouvě budoucí. Úřad uložil podle § 264 odst. 1 ve spojení s § 254 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách zákaz plnění ze smlouvy o smlouvě budoucí pachtovní. Podmínkou uložení zákazu podle § 264 odst. 1 cit. zákona je, že byl podán návrh podle jeho § 254, a že smlouva byla uzavřena postupem uvedeným v tomto ustanovení. Podle § 254 odst. 1 písm. a) citovaného zákona je důvodem pro opatření uzavření smlouvy bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, bylo-li povinné. Splnění těchto podmínek bylo v řízení prokázáno. Skutečnost, že podmínky pro vyhlášení veřejné soutěže podle občanského zákoníku a podmínky pro zadání veřejné zakázky podle zákona o veřejných zakázkách jsou podobné, na zjištění, že nebylo řádně postupováno cestou zadávacího řízení, nemůže nic změnit. Rozhodující je, že zákon o zadávání veřejných zakázek vymezuje v § 2 odst. 1 zadání veřejné zakázky jako uzavření úplatné smlouvy, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout mj. služby. Podle § 174 odst. 3 cit. zákona se uzavření takové smlouvy považuje za koncesi. Ze smlouvy o smlouvě budoucí plyne závazek uzavření konkrétní smlouvy do 15 dnů od kolaudace objektu, přičemž v této pachtovní smlouvě, která je součástí smlouvy o smlouvě budoucí pachtovní, jsou již výslovně sjednány jednoznačné podmínky zakázky. Lze přisvědčit žalovanému i krajskému soudu v tom, že již touto smlouvou byl ujednán konkrétní obsah zakázky. Smysl výběru dodavatele je tedy naplněn již v této fázi. Případný je i poukaz žalovaného na význam souběžně uzavírané smlouvy o spolupráci, která by postrádala smysl, pokud by výběr dodavatele nebyl smlouvou o smlouvě budoucí v dané podobě naplněn.
[40] Nakonec stěžovatelka brojí proti tomu, že žalovaný při svém opatření nevzal v úvahu charakter uzavřené smlouvy, tedy to, že se jednalo teprve o smlouvu o smlouvě budoucí. Úřad uložil podle § 264 odst. 1 ve spojení s § 254 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách zákaz plnění ze smlouvy o smlouvě budoucí pachtovní. Podmínkou uložení zákazu podle § 264 odst. 1 cit. zákona je, že byl podán návrh podle jeho § 254, a že smlouva byla uzavřena postupem uvedeným v tomto ustanovení. Podle § 254 odst. 1 písm. a) citovaného zákona je důvodem pro opatření uzavření smlouvy bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, bylo-li povinné. Splnění těchto podmínek bylo v řízení prokázáno. Skutečnost, že podmínky pro vyhlášení veřejné soutěže podle občanského zákoníku a podmínky pro zadání veřejné zakázky podle zákona o veřejných zakázkách jsou podobné, na zjištění, že nebylo řádně postupováno cestou zadávacího řízení, nemůže nic změnit. Rozhodující je, že zákon o zadávání veřejných zakázek vymezuje v § 2 odst. 1 zadání veřejné zakázky jako uzavření úplatné smlouvy, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout mj. služby. Podle § 174 odst. 3 cit. zákona se uzavření takové smlouvy považuje za koncesi. Ze smlouvy o smlouvě budoucí plyne závazek uzavření konkrétní smlouvy do 15 dnů od kolaudace objektu, přičemž v této pachtovní smlouvě, která je součástí smlouvy o smlouvě budoucí pachtovní, jsou již výslovně sjednány jednoznačné podmínky zakázky. Lze přisvědčit žalovanému i krajskému soudu v tom, že již touto smlouvou byl ujednán konkrétní obsah zakázky. Smysl výběru dodavatele je tedy naplněn již v této fázi. Případný je i poukaz žalovaného na význam souběžně uzavírané smlouvy o spolupráci, která by postrádala smysl, pokud by výběr dodavatele nebyl smlouvou o smlouvě budoucí v dané podobě naplněn.
[41] Námitka nesprávného právního posouzení ve smyslu § 103 odst. 1 písm. a) s. ř. s. nebyla tudíž důvodná z žádného stěžovatelkou uplatněného hlediska.