I. Tzv. „intraunijní záměna zadavatelů“, tedy záměna zadavatele podléhajícího jurisdikci jiného členského státu Evropské unie, který danou veřejnou zakázku podle
zadávacích předpisů tohoto členského státu vysoutěžil, za zadavatele uvedeného
v § 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách („český zadavatel“), je pojmově
vyloučena, neboť by Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, jako orgánu dohledu,
zabránila účinně dohlížet nad dodržováním zákona o veřejných zakázkách těmi
subjekty, které podléhají jeho osobní působnosti a vynakládají finanční prostředky
z veřejných rozpočtů České republiky. Posouzení zákonnosti zadávacího řízení totiž
může proběhnout jen v mezích českého práva, neboť orgán dohledu není oprávněn
při své činnosti aplikovat cizozemskou veřejnoprávní úpravu. V případě, kdy má dojít k popsané záměně zadavatelů, je proto nutné vypsat nové zadávací řízení, postupem dle zákona o veřejných zakázkách. II. Přezkumné správní řízení zahájené podle § 114 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jehož předmětem je ověření podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění ze strany zadavatele (§ 23 téhož zákona), musí být dostupné co
nejširšímu okruhu navrhovatelů. Prostředkem k dosažení tohoto cíle je co nejméně
restriktivní a maximálně benevolentní výklad § 110 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách. Ustanovení § 110 odst. 3 téhož zákona se v těchto případech nepoužije vůbec. III. Zásada kontradiktornosti se projevuje v řízeních zahajovaných na návrh podle § 114 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, nejen mezi navrhovatelem
a zadavatelem, ale i mezi navrhovatelem a uchazečem, jehož nabídka byla vyhodnocena jako nejvhodnější (§ 81 téhož zákona). Přinejmenším stran té části návrhu, kterou navrhovatel míří proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky,
musí být vítěznému uchazeči dán prostor k vyjádření. IV. Orgán dohledu (Úřad pro ochranu hospodářské soutěže) je oprávněn omezit
účastníku řízení nahlížení do správního spisu z důvodu ochrany obchodního tajemství jiného subjektu (§ 17 obchodního zákoníku, § 504 občanského zákoníku
z roku 2012). Nepostupuje přitom podle obecné úpravy nahlížení do správního spi- *) Ustanovení § 2 bylo s účinností od 1. 4. 2012 změněno zákonem č. 55/2012 Sb.; ustanovení § 23 bylo
s účinností od 1. 4. 2012 změněno zákonem č. 55/2012 Sb., s účinností od 1. 7. 2012 zákonem
č. 167/2012 Sb. a s účinností od 1. 1. 2014 zákonem č. 303/2013 Sb.; ustanovení § 81 bylo s účinností od
1. 4. 2012 změněno zákonem č. 55/2012 Sb. a s účinností od 1. 1. 2014 zákony č. 303/2013 Sb.
a č. 341/2013 Sb.; ustanovení § 114 bylo s účinností od 1. 4. 2012 změněno zákonem č. 55/2012 Sb.,
s účinností od 1. 7. 2012 zákonem č. 167/2012 Sb. a s účinností od 1. 1. 2014 zákony č. 303/2013 Sb.
a č. 341/2013 Sb. **) S účinností od 1. 1. 2014 byl zrušen zákonem č. 89/2012 Sb., občanský zákoník.
***) S účinností od 1. 1. 2014 byl § 38 změněn zákonem č. 303/2013 Sb. 42 S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 015 su (§ 38 správního řádu z roku 2004), ale dle zvláštní úpravy (§ 122 odst. 2 zákona
č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách), která stanoví, že z nahlížení jsou vyloučeny
i části spisu požívající ochrany v rovině soukromoprávní.
I. Tzv. „intraunijní záměna zadavatelů“, tedy záměna zadavatele podléhajícího jurisdikci jiného členského státu Evropské unie, který danou veřejnou zakázku podle
zadávacích předpisů tohoto členského státu vysoutěžil, za zadavatele uvedeného
v § 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách („český zadavatel“), je pojmově
vyloučena, neboť by Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, jako orgánu dohledu,
zabránila účinně dohlížet nad dodržováním zákona o veřejných zakázkách těmi
subjekty, které podléhají jeho osobní působnosti a vynakládají finanční prostředky
z veřejných rozpočtů České republiky. Posouzení zákonnosti zadávacího řízení totiž
může proběhnout jen v mezích českého práva, neboť orgán dohledu není oprávněn
při své činnosti aplikovat cizozemskou veřejnoprávní úpravu. V případě, kdy má dojít k popsané záměně zadavatelů, je proto nutné vypsat nové zadávací řízení, postupem dle zákona o veřejných zakázkách. II. Přezkumné správní řízení zahájené podle § 114 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jehož předmětem je ověření podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění ze strany zadavatele (§ 23 téhož zákona), musí být dostupné co
nejširšímu okruhu navrhovatelů. Prostředkem k dosažení tohoto cíle je co nejméně
restriktivní a maximálně benevolentní výklad § 110 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách. Ustanovení § 110 odst. 3 téhož zákona se v těchto případech nepoužije vůbec. III. Zásada kontradiktornosti se projevuje v řízeních zahajovaných na návrh podle § 114 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, nejen mezi navrhovatelem
a zadavatelem, ale i mezi navrhovatelem a uchazečem, jehož nabídka byla vyhodnocena jako nejvhodnější (§ 81 téhož zákona). Přinejmenším stran té části návrhu, kterou navrhovatel míří proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky,
musí být vítěznému uchazeči dán prostor k vyjádření. IV. Orgán dohledu (Úřad pro ochranu hospodářské soutěže) je oprávněn omezit
účastníku řízení nahlížení do správního spisu z důvodu ochrany obchodního tajemství jiného subjektu (§ 17 obchodního zákoníku, § 504 občanského zákoníku
z roku 2012). Nepostupuje přitom podle obecné úpravy nahlížení do správního spi- *) Ustanovení § 2 bylo s účinností od 1. 4. 2012 změněno zákonem č. 55/2012 Sb.; ustanovení § 23 bylo
s účinností od 1. 4. 2012 změněno zákonem č. 55/2012 Sb., s účinností od 1. 7. 2012 zákonem
č. 167/2012 Sb. a s účinností od 1. 1. 2014 zákonem č. 303/2013 Sb.; ustanovení § 81 bylo s účinností od
1. 4. 2012 změněno zákonem č. 55/2012 Sb. a s účinností od 1. 1. 2014 zákony č. 303/2013 Sb.
a č. 341/2013 Sb.; ustanovení § 114 bylo s účinností od 1. 4. 2012 změněno zákonem č. 55/2012 Sb.,
s účinností od 1. 7. 2012 zákonem č. 167/2012 Sb. a s účinností od 1. 1. 2014 zákony č. 303/2013 Sb.
a č. 341/2013 Sb. **) S účinností od 1. 1. 2014 byl zrušen zákonem č. 89/2012 Sb., občanský zákoník.
***) S účinností od 1. 1. 2014 byl § 38 změněn zákonem č. 303/2013 Sb. 42 S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 015 su (§ 38 správního řádu z roku 2004), ale dle zvláštní úpravy (§ 122 odst. 2 zákona
č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách), která stanoví, že z nahlížení jsou vyloučeny
i části spisu požívající ochrany v rovině soukromoprávní.
11. 7. 2011 a prezentace s názvem „Railjet pro
České dráhy – Námitky Škody Transportation“ ze dne 8. 8. 2011). Ani tvrzení žalobce,
že teoreticky mohl mít zájem o jinou veřejnou zakázku (tedy takovou, v níž by nebyl stanoven požadavek na provozní rychlost minimálně 230 km/h), jeho aktivní legitimaci
nezakládá. Podle zadavatele nebyla splněna
ani druhá podmínka pro aktivní legitimaci,
tedy podmínka hrozící nebo vzniklé újmy. Zadavatel zopakoval, že žalobce žádnou (ani teoretickou) možnost získat veřejnou zakázku
neztratil, neboť ji nikdy neměl. Žalovaný proto měl návrh žalobce zamítnout podle § 118
odst. 4 písm. c) ZVZ. Na neoprávněnosti návrhu nemění nic ani to, že žalovaný žalobci
přiznal více práv, než mu náleželo a že s ním
jednal jako s účastníkem správního řízení, neboť práva účastníka řízení nezískává a na
svých veřejných subjektivních právech nemůže být zkrácen ten, s kým správní orgán
jednal nesprávně jako s účastníkem řízení
(rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne
11. 7. 2011 a prezentace s názvem „Railjet pro
České dráhy – Námitky Škody Transportation“ ze dne 8. 8. 2011). Ani tvrzení žalobce,
že teoreticky mohl mít zájem o jinou veřejnou zakázku (tedy takovou, v níž by nebyl stanoven požadavek na provozní rychlost minimálně 230 km/h), jeho aktivní legitimaci
nezakládá. Podle zadavatele nebyla splněna
ani druhá podmínka pro aktivní legitimaci,
tedy podmínka hrozící nebo vzniklé újmy. Zadavatel zopakoval, že žalobce žádnou (ani teoretickou) možnost získat veřejnou zakázku
neztratil, neboť ji nikdy neměl. Žalovaný proto měl návrh žalobce zamítnout podle § 118
odst. 4 písm. c) ZVZ. Na neoprávněnosti návrhu nemění nic ani to, že žalovaný žalobci
přiznal více práv, než mu náleželo a že s ním
jednal jako s účastníkem správního řízení, neboť práva účastníka řízení nezískává a na
svých veřejných subjektivních právech nemůže být zkrácen ten, s kým správní orgán
jednal nesprávně jako s účastníkem řízení
(rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne
7. 12. 2005, čj. 3 As 8/2005-118, č. 825/2006
Sb. NSS). Se shodnými žalobními námitkami
se přitom krajský soud nevypořádal.
Zadavatel rovněž trval na tom, že podle
zákona o veřejných zakázkách vůbec postupovat nemusel (zadal-li veřejnou zakázku
45
v jednacím řízení bez uveřejnění, učinil tak
z opatrnosti), protože se jednalo o převod
části již vysoutěžené veřejné zakázky mezi
dvěma sektorovými zadavateli. Shrnul, že zadavatel vstoupil v rozsahu dodávky posledních 16 ks vlakových souprav do práv a povinností ÖBB vyplývajících ze smlouvy,
kterou ÖBB uzavřela se společností Siemens
Aktiengesellschaft Österreich, která má být,
namísto společnosti s ručením omezeným
Siemens, osobou zúčastněnou na řízení 2).
Krajský soud zjevně pochybil, založil-li svůj
závěr, že se jedná o novou veřejnou zakázku,
na ničím nepodloženém zjištění, že byla uzavřena nová smlouva, a dále, že se mění místo
plnění veřejné zakázky. Zadavatel připomněl,
že vstoupil do práv a povinností ÖBB na základě trojstranné smlouvy, na níž navazovala
deklarace potvrzující vzájemná práva a povinnosti. Skutečnost, že nedošlo ke změně
místa plnění, vyplývá například z dobrovolného oznámení o průhlednosti ex ante, které
zadavatel zveřejnil v informačním systému
o veřejných zakázkách. V této části proto považoval zadavatel napadený rozsudek za nepřezkoumatelný. Nad rámec výše uvedeného
uvedl, že i v odborné literatuře se záměna zadavatelů na vnitrostátní úrovni připouští za
předpokladu, že pravidla, která se na dané zadavatele ve vztahu k předmětné veřejné zakázce vztahují, jsou ekvivalentní, tedy pokud
je ekvivalentní rozhodná právní úprava. O této ekvivalenci zadavatel nepochyboval, a to
s ohledem na implementaci zadávací směrnice do právních řádů napříč Evropskou unií.
Jednalo se tedy o otázku výkladu a aplikace
evropských zadávacích směrnic. V závěru kasační stížnosti zadavatel vyjádřil svůj nesouhlas se závěrem krajského soudu o zkrácení
žalobce na jeho procesních právech tím, že
mu žalovaný neumožnil nahlédnout do částí
spisu, kterými se měl provádět důkaz. Zadavatel dal krajskému soudu za pravdu pouze
v tom, že v daném případě dochází ke střetu
práva na ochranu obchodního tajemství
a procesního práva nahlížet do spisu, avšak
již nesouhlasil s tím, aby právu na nahlížení
do spisu byla přiznávána větší váha. Poukázal
v této souvislosti zejména na § 122 ZVZ, který
žalovanému ukládá povinnost zachovat důvěrnost obchodního tajemství. Není však
46
pravda, že toto ustanovení bylo formulováno
pouze na ochranu obchodního tajemství ve
vztahu ke třetím osobám. Dosavadní judikatura, kterou krajský soud označil za překonanou, vycházela z principu, že procesní právo
na nahlížení do spisu je třeba vyvažovat oproti právu na ochranu obchodního tajemství.
Tento přístup je aplikovatelný i ve vztahu
k § 38 odst. 6 správního řádu z roku 2004,
což podtrhuje i zásada vyjádřená v § 2 odst. 3
správního řádu z roku 2004, podle kterého
správní orgán šetří práva nabytá v dobré víře,
jakož i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě
dotýká. Nutnost vyvážit zájem na ochraně obchodního tajemství na straně jedné a princip
kontradiktornosti (respektive právo na spravedlivý proces) na straně druhé, vyplývá i z citovaného rozsudku Soudního dvora ve věci
Varec SA proti Belgickému státu, C-450/06,
jakkoli zadavatel samotný princip kontradiktornosti v přezkumném řízení zpochybnil.
V tomto rozsudku se mj. uvádí, že zásada kontradiktornosti řízení neposkytuje účastníkům žádný nárok na neomezený a absolutní
přístup ke všem informacím týkajícím se dotčeného řízení. Z těchto důvodů je zadavatel
stále přesvědčen o tom, že povinností žalovaného bylo přihlédnout k významné citlivosti
a hodnotě údajů obsažených v dokumentech
vybraného uchazeče, a to tím spíše, že subjekt, který se těchto informací dožadoval, byl
jeho přímý konkurent, který navíc nebyl
schopen danou veřejnou zakázku sám realizovat. Zpřístupněním chráněného obchodního tajemství žalobci by vznikla vybranému
uchazeči škoda, jejíž náhradu by mohl vymáhat, a to s ohledem na citovanou judikaturu
Soudního dvora pravděpodobně úspěšně. Zadavatel je přesvědčen, že žalobci žádná procesní práva upřena nebyla, o čemž svědčí nejen jeho rozsáhlá argumentace uplatněná ve
správním a soudním řízení či podrobnost
odůvodnění rozhodnutí žalovaného a jeho
předsedy, ale i fakt, že by zpřístupnění požadovaných informací na výsledku správního
řízení ničeho nezměnilo. Nejednalo by se navíc o procesní pochybení takové intenzity,
aby mohlo mít za následek nezákonnost
správních rozhodnutí.
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 015
Osoba zúčastněná na řízení 2) (dále jen
„vybraný uchazeč“) uvedla ve své kasační stížnosti shodné námitky jako zadavatel, byť ve
stručnější podobě, pouze s tím rozdílem, že se
nijak nevyjádřila k otázce, zda se v daném případě jednalo o novou veřejnou zakázku, nebo
zda fakticky šlo o záměnu dvou zadavatelů.
Žalobce ke kasačním stížnostem především uvedl, že po celou dobu běhu správního
řízení měl zájem na získání veřejné zakázky
a tento zájem také tvrdil. Ke zpochybňované
žalobní legitimaci odkázal na § 110 odst. 1
ZVZ, podle něhož postačuje, že se jedná o dodavatele, který je schopen předmět veřejné
zakázky potenciálně dodat. Tento fakt potvrzuje například podání ze dne 17. 8. 2011, z něhož vyplývá vůle žalobce k dodání vlakových
souprav pro rychlost až 230 km/h, s variabilitou vnitřního uspořádání dle požadavků zadavatele. Žalobce proto trval na diskriminačním vymezení předmětu veřejné zakázky a na
neoprávněném užití jednacího řízení bez
uveřejnění. K tvrzení, že žalobci nevznikla
a ani nehrozila žádná škoda (i ve formě ušlého zisku), žalobce uvedl (s připomenutím
čl. 1 odst. 3 přezkumné směrnice a rozsudku
Soudního dvora ze dne 19. 6. 2003, Fritsch,
Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH
a další proti Autobahnen- und Schnellstrassen-Finanzierungs-AG, C-410/01, Recueil,
s. I-6413), že přezkumná směrnice nechala
podrobnou úpravu přezkumného řízení na
členských státech tak, aby bylo dostupné každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky a které vznikla nebo
mohla vzniknout škoda domnělým porušením zákona; to nicméně nikoho nezmocňuje
k výkladu pojmu „zájem na získání veřejné
zakázky“ takovým způsobem, který by omezil účinnost této směrnice. Právo přezkumu
proto náleží každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky,
a které v důsledku možného protiprávního
jednání vznikla škoda nebo jí škoda hrozí.
Nad rámec výše uvedeného žalobce dodal, že
právě realizaci jiných dodávek pro zadavatele
vzal krajský soud za okolnost jednoznačně zakládající aktivní legitimaci žalobce. Bylo by
v rozporu s principy zadávání veřejných za-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 015
kázek zakládat aktivní legitimaci pouze na
tom, zda žalobce vyrábí či dodává přesně určené a vymezené jednotky Railjet. Žalovaný
ostatně s žalobcem jako s účastníkem řízení
jednal, v souladu s vymezením okruhu účastníků řízení v § 116 ZVZ.
Ve shodě s rozsudkem krajského soudu
prezentoval dále žalobce názor, že se v daném
případě nemohlo jednat o pouhou změnu zadavatele, resp. že zadavatel vůbec nemusel
danou veřejnou zakázku zadávat v některém
druhu zadávacího řízení. Výklad připouštějící
volné
netransparentní překupování
opčních práv v rámci smluv uzavíraných při
veřejných zakázkách by mohl vést k předchozím domluvám zadavatelů, v jejichž důsledku
se dodavatelé nebudou moci ucházet o tuto
zakázku i u dalšího zadavatele, což je neslučitelné s cíli, které sleduje právní úprava zadávacích směrnic (rozvoj vnitřního trhu a nenarušená konkurence mezi podniky). Upozornil
však, že není schopen svou argumentaci k této problematice v podrobnostech rozvést,
protože mu dosud nebyly zpřístupněny relevantní smlouvy mezi zadavatelem, respektive
ÖBB, a vybraným uchazečem. S odkazem na
rozsudek Soudního dvora ze dne 19. 6. 2008,
Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti
Republice Rakousko, C-454/06, Sb. rozh.,
s. I-4401, dospěl žalobce k závěru, že i kdyby
byla teze o možnosti převzetí části veřejné zakázky možná a v souladu s právem, pak u nyní přezkoumávané veřejné zakázky došlo
k podstatným změnám, které by jinak umožnily připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně zainteresováni na veřejné zakázce. Změna zadavatelů, které se osoby
zúčastněné na řízení dovolávají, tak není ničím jiným než samostatnou a nezávislou veřejnou zakázkou, kterou je nutné zadat v některém druhu zadávacího řízení. Nad rámec
výše uvedeného žalobce opětovně poukázal
na rozdíl ve vymezení předmětu plnění podle oznámení o zadání přezkoumávané veřejné zakázky a předmětu plnění podle smlouvy
uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem ve znění pozdějších změn a dodatků,
a to zejména proto, že zadavatel dodatečně
(a nepřípustně) rozdělil požadované plnění.
47
Skutečně realizované nákupy nejprve sedmi
a poté osmi souprav Railjet nelze odvozovat
od původní veřejné zakázky na 16 ks souprav
jednotek Railjet a nelze je ani realizovat
v rámci jednoho zadávacího řízení.
Žalobce se ztotožnil rovněž se závěrem
krajského soudu, že mu byla v řízení před žalovaným upřena procesní práva tím, že mu
nebylo umožněno nahlédnout do částí spisu,
jimiž byl prováděn důkaz; na tom nic nemění
ani (neopodstatněná) domněnka, že by nahlédnutí do spisu ničeho nezměnilo na výsledku řízení, neboť znepřístupněné informace měly mít, z pohledu zjišťování skutkového
stavu věci, toliko marginální význam. Pokud
snad žalovaný vycházel z informací, které byly běžně dostupné, neviděl žalobce racionální důvod pro odmítnutí žádosti o nahlížení
do příslušné části spisu. Žalobce sdílel také
názor, že povinnost mlčenlivosti, kvůli které
je vyloučeno nahlížení do části spisu, musí
mít veřejnoprávní povahu, což obchodní tajemství nemá. V souvislosti s opakovanými
odkazy na shora citovaný rozsudek Soudního
dvora ve věci Varec SA proti Belgickému státu, C-450/06, uvedl, že odkazy citované zadavatelem a vybraným uchazečem byly účelově
vytrženy z kontextu, zejména s přihlédnutím
ke stanovisku Generální advokátky. Žalobce
byl přesvědčen, že dokumenty ze spisu,
k nimž žádal přístup, byl prováděn důkaz, čemuž nasvědčují například body [18], [28]
a [68] rozhodnutí žalovaného a bod [107]
rozhodnutí I. stupně. Byla-li žalobci upřena
možnost vyjádřit se k těmto pro věc rozhodným podkladům, nutně to mělo vliv na zákonnost a přezkoumatelnost obou rozhodnutí.
Žalobce přitom nežádal zpřístupnění všech
informací vztahujících se k přezkoumávanému zadávacímu řízení, ale jen o možnost vyjádřit se k provedeným důkazům. Žalovaný
evidentně nerozlišoval mezi ochranou obchodního tajemství obecně (vůči všem osobám) a jeho ochranou v rámci institutu nahlížení do spisu, respektive seznámení se
s podklady rozhodnutí (ve vztahu k účastníkům správního řízení).
Nejvyšší správní soud kasační stížnosti
zamítl.
48
Z odůvodnění:
(...) Nejvyšší správní soud, jak již naznačil
výše, považuje hypotetickou možnost intrakomunitární, respektive nyní intraunijní, záměny zadavatelů za pojmově vyloučenou,
a to již s ohledem na základní principy, na
nichž přezkumné řízení stojí. Při vědomí
těchto principů nelze zejména připustit, aby se
žalovaný, jako orgán dohledu, vzdal pravomoci přezkoumat jednání subjektu, který podléhá osobní působnosti ZVZ, jinými slovy, aby
rezignoval na možnost přezkumu zákonnosti
kontraktačního procesu, při němž zadavatel
(ať už veřejný, sektorový či dotovaný) vynakládá peněžní prostředky z veřejných rozpočtů ČR [blíže viz osobní působnost ZVZ, vymezená v § 2 ZVZ, a úzce navazující na
základní zásady zadávacího řízení vymezené
v § 6 ZVZ, na definici veřejné zakázky, obsažené v § 7 odst. 1 ZVZ, či pojem zadávání, definovaný v § 17 písm. k) ZVZ]. Posouzení zákonnosti úkonů „českého“ zadavatele může
z povahy věci proběhnout jen a pouze v mezích českého práva veřejných zakázek, neboť
orgán dohledu není oprávněn jiný zadávací
právní předpis (tedy cizozemskou veřejnoprávní úpravu) aplikovat. Důsledkem připuštění konceptu „intraunijní záměny zadavafaktická možnost úniku
telů“ by byla
„českého“ veřejného zadavatele z dosahu českého ZVZ, a z toho vyplývající nemožnost
českého orgánu dohledu nad dodržováním
ZVZ účinně dohlížet. „Český zadavatel“ (§ 2
ZVZ) by se odvolával na zadávací řízení, kterého se již účastnil (nebo měl účastnit) zadavatel zahraniční podle práva daného státu,
a orgán dohledu by v případě pochybností
o zákonnosti postupu tohoto zahraničního
zadavatele takový zadávací proces vůbec nemohl přezkoumat (nemluvě již o možnosti
reparace nezákonného postupu či o přijetí
opatření k potrestání zahraničního zadavatele). Postup zahraničního zadavatele by sice
mohl být revidován ze strany zahraničního
orgánu dohledu, na takový případný postup
by ovšem žalovaný nemohl mít žádný přímý
vliv. I pro případ, že by bylo orgánem dohledu státu zadavatele prokázáno porušení zahraniční zadávací právní úpravy, stěží by
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 015
mohly důsledky tohoto porušení dopadat na
„českého“ zadavatele, ač na něj byla práva
a povinnosti z (protiprávně) uzavřené zadávací smlouvy cedována či jinak postoupena.
Nežádoucím důsledkem intraunijní záměny
zadavatelů by tak bylo vyloučení přezkumné
pravomoci českého orgánu dohledu vůči
subjektu, který, jak již bylo zdůrazněno, vynakládá finanční prostředky z veřejných rozpočtů České republiky (což je hlavním důvodem veřejnoprávní reglementace takového
postupu), a právě s ohledem na tento fakt si
při tom nemůže počínat libovolně.
Na tomto závěru nemůže ničeho změnit
ani argumentace zadavatele odkazem na harmonizaci zadávacích právních předpisů na
unijní úrovni (viz přezkumná směrnice, zadávací směrnice a tzv. „sektorová“ směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES
o koordinaci postupů při zadávání zakázek
subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních
služeb). Směrnice, jako sekundární předpis
práva EU, je podle čl. 288 Smlouvy o fungování Evropské unie definována jako předpis závazný pro každý stát, kterému je určen, „pokud jde o výsledek, jehož má být dosaženo,
přičemž volba formy a prostředků se ponechává vnitrostátním orgánům“. Je tedy na
jednotlivých členských státech, jakým způsobem obsah jednotlivých směrnic do svých
právních řádů transponují, potažmo implementují; podstatné je, že dostojí výsledku,
kterého je směrnicí zamýšleno. Jinými slovy,
cílová právní norma (tedy unijním právem
zamýšlená pravidla chování) musí být promítnuta do právního předpisu, který bude
vydán příslušným orgánem členského státu
s normotvornou pravomocí, přičemž její účel
a obsah bude předurčen právě obsahem příslušné směrnice, která je prvotním legislativním důvodem vzniku cílové vnitrostátní
právní úpravy. Transpozice směrnic do vnitrostátního práva tedy nemá nutně za následek přijetí zcela identických vnitrostátních
právních úprav v dané oblasti. Z uvedeného
důvodu se zdejšímu soudu jeví argument zadavatele, že v řádném zadávacím procesu
proběhlo i zadání veřejné zakázky pro ÖBB,
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 015
jako zavádějící, neboť skutečnost, že ÖBB dostála pravidlům pro zadávání veřejných zakázek podle rakouského práva, neznamená automaticky, že by v hypotetické pozici českého
veřejného zadavatele dostála při zadávání veřejné zakázky na 67 ks vlakových souprav
Railjet bezezbytku také požadavkům ZVZ. (...)
Dále se Nejvyšší správní soud zabýval námitkami nesprávného právního posouzení
věci krajským soudem [§ 109 odst. 1 písm. a)
s. ř. s.].
Na prvním místě je třeba postavit na jisto,
zda byl žalobce osobou (věcně) aktivně legitimovanou k podání návrhu na přezkoumání
úkonů zadavatele dle § 114 ZVZ, potažmo
k podání správní žaloby. Zdejší soud, ve shodě se soudem krajským, při posouzení této
otázky vyšel ze znění § 110 odst. 1 ZVZ, ve
spojení s čl. 1 odst. 3 přezkumné směrnice.
Z dikcí obou výše citovaných ustanovení vyplývá, že navrhovatelem podle § 114 ZVZ se
může stát každá osoba (kterýkoli dodavatel),
která: 1) měla nebo má zájem na získání veřejné zakázky, a 2) v důsledku tvrzeného
protiprávního jednání zadavatele jí hrozí
nebo vznikla újma na jejích právech.
Výkladem čl. 1 odst. 3 přezkumné směrnice, respektive výkladem pojmu „zájem na
získání určité veřejné zakázky“ („an interest
in obtaining a particular contract“) se Soudní dvůr skutečně zabýval v žalobcem zmíněném rozsudku ve věci Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH a další proti
Autobahnen- und Schnellstrassen-Finanzierungs-AG , C-410/01. Dospěl v něm k závěru,
že ačkoli přezkumná směrnice výslovně
zmocňuje členské státy stanovit podrobná
pravidla, podle nichž má být přístup k přezkumnému řízení umožněn každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky, a které v důsledku protiprávního
jednání zadavatele hrozí nebo vznikla újma
na jejích právech, neznamená to, že by pojem
„zájem na získání určité veřejné zakázky“
mohl být vykládán způsobem, který omezuje
účinnost (tj. efektivitu) přezkumné směrnice. Z tohoto rozsudku Soudního dvora je
ovšem patrno, že dotčení efektivity přezkumné směrnice mělo mít původ v tehdy účinné
49
rakouské právní úpravě, která uchazeči či zájemci ukládala, aby se před samotným přezkumným řízením předpokládaným přezkumnou směrnicí obrátil na tzv. smírčí komisi
(Bundes-Vergabekontrollkommission). Tento rozdíl ve skutkovém pozadí věci proto činí
závěry uvedeného rozsudku pro souzenou
věc jen stěží použitelnými.
Nejvyšší správní soud proto reflektoval jiné rozsudky Soudního dvora, v nichž Soudní
dvůr připustil takovou interpretaci čl. 1 odst. 3
přezkumné směrnice, podle které je přezkumné řízení zpřístupněno osobě, která má
nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky, jedině tehdy, pokud jí v důsledku domnělého protiprávního jednání zadavatele
vznikla nebo hrozí újma na jejích právech
[viz rozsudek Soudního dvora ze dne 19. 6.
2003, Werner Hackermüller proti Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) a Wiener
Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum, C-249/01, Recueil, s. I-6319]. Obdobně vyznívá i rozsudek ze dne 12. 2. 2004,
Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG proti Republice
Rakousko, C-230/02, Recueil, s. I-1829,
v němž Soudní dvůr konstatoval, že čl. 1 odst. 3
přezkumné směrnice nevylučuje, aby byl
uchazeč nebo zájemce o veřejnou zakázku
poté, co došlo k výběru nejvhodnější nabídky, považován za osobu, která ztratila právo
na přístup k přezkumnému řízení z toho důvodu, že se neúčastnil zadávacího řízení proto, že nebyl schopen zajistit veškeré zadavatelem poptávané plnění, neboť zadávací
podmínky údajně obsahovaly diskriminační
požadavky, aniž by se však (před rozhodnutím o výběru nejvhodnější nabídky) domáhal
přezkumu těchto údajně diskriminačních zadávacích podmínek orgánem dohledu.
V návaznosti na právě citovanou judikaturu Soudního dvora proto pokládá Nejvyšší
správní soud za plně legitimní, aby dodavatel,
který se domáhá přezkumu úkonů zadavatele
v zadávacím řízení, prokázal, že měl reálný zájem na získání předmětné veřejné zakázky
a že mu tvrzeným porušením zákona hrozí
nebo vznikla újma na jeho právech. Nelze
však ustrnout na přístupu, že jediným akcep-
50
tovatelným projevem zájmu na získání veřejné zakázky je vyzvednutí zadávací dokumentace a/nebo podání nabídky (účast v soutěži),
neboť ani za těmito kroky zájem na získání veřejné zakázky ve všech případech spolehlivě
nestojí. Stejně tak není důvod trvat na tom,
aby byla tvrzená újma, respektive škoda v materiálním (damnum emergens et lucrum cessans) či nemateriálním smyslu uchazečem či
zájemcem vyčíslena, a to zejména proto, že
v raných stadiích zadávacího řízení, před
hodnocením nabídek, lze mnohdy jen obtížně odhadnout, zda by jeho nabídka vůbec
mohla být vybrána jako nejvhodnější. Lze tedy v nejobecnější rovině shrnout, že smyslem
§ 110 odst. 1 ZVZ a čl. 1 odst. 3 přezkumné
směrnice je umožnit z věcného i osobního
hlediska pokud možno co nejširší přístup
k přezkumnému řízení, nicméně při současné snaze eliminovat návrhy, které jsou očividně obstrukční anebo šikanózní, případně
z materiálního hlediska opožděné proto, že si
dodavatel svých práv v době, kdy bylo ještě
možné proti postupu zadavatele účinně zakročit, nehleděl (přestože mu tak velí minimálně obecná právní zásada vigilantibus
iura scripta sunt). Tato výchozí vysoce obecná
a teoretická teze nicméně musí nalézt svou
praktickou aplikaci vždy při zohlednění specifik jednotlivých druhů zadávacích řízení.
Jednací řízení bez uveřejnění tradičně
představuje druh zadávacího řízení s nejnižší
transparentnosti, vnější kontroly
mírou
a hospodářské soutěže. I z tohoto důvodu
právní úprava ZVZ i zadávacích směrnic omezuje možnosti jeho využití a taktéž judikatura
Soudního dvora se ustálila na výkladu, že
právní úpravu jednacího řízení bez uveřejnění nelze vykládat jinak než restriktivně (srov.
rozsudky ze dne 10. 3. 1987, Komise proti Itálii,
C-199/85, Recueil, s. 1039, ze dne 17. 11. 1993,
Komise proti Španělsku, C-71/92, Recueil,
s. I-5923, či ze dne 14. 9. 2004, Komise proti
Itálii, C-385/02, Recueil, s. I-8121). Platí rovněž, že je to zadavatel, kdo nese důkazní břemeno ohledně splnění podmínek pro jeho
použití (tamtéž). Zákaz rozšiřujícího výkladu
pro použití jednacího řízení bez uveřejnění
vyplývá z jeho povahy, která se v mnoha ohle-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 015
dech shoduje s běžnou soukromoprávní kontraktační procedurou, v níž vstupuje subjekt
do smluvního vztahu s konkrétním vybraným
dodavatelem, aniž by byl povinen předem
oslovit více zájemců.
Za předpokladu, že by veřejná zakázka na
dodávku 16 ks vlakových souprav Railjet byla
zadávána například v otevřeném či užším řízení, které by již ze své podstaty umožňovalo
účast širšího okruhu potenciálních dodavatelů, bylo by zcela namístě zaujmout přísnější
přístup ke splnění podmínek vyjádřených
v § 110 odst. 1 ZVZ (čl. 1 odst. 3 přezkumné
směrnice) ze strany navrhovatele (zde žalobce). Jinak je tomu ale v jednacím řízení bez
uveřejnění, které, jak již bylo uvedeno, vykazuje rysy běžné kontraktační procedury, ať již
v tom, že je zadavatelem selektivně oslovován
jeden dodavatel (eventuálně několik dodavatelů), s nímž (s nimiž) jsou posléze samostatně vyjednávány podmínky plnění budoucí
smlouvy na realizaci předmětu veřejné zakázky, tak i v tom, že celá zadávací procedura
probíhá z časového hlediska „koncentrovaně“. Skutečnost, že se vyjednané podmínky
plnění mohou oprávněně jevit jako „šité těmto uchazečům na míru“, plyne z povahy tohoto zadávacího řízení jako takového, čehož
si byli vědomi český i evropský zákonodárce,
když do § 23 ZVZ (srov. článek 31 zadávací
směrnice) vložili uzavřený výčet situací, v nichž
je obhajitelné poptávat předmět veřejné zakázky u konkrétního dodavatele. Toto specifikum reflektoval i krajský soud v napadeném
rozsudku, když námitku, že oslovením pouze
jednoho zájemce byla vyloučena hospodářská soutěž, odmítl s tím, že tento důsledek vyplývá z povahy jednacího řízení bez uveřejnění jako takového. Pokud by tedy žalovaný
a krajský soud trvali na tom, že k iniciaci
správního řízení o přezkumu úkonů zadavatele (k podání návrhu podle § 114 ZVZ) je
nutné, aby žalobce podal nabídku v jednacím
řízení bez uveřejnění, ačkoli v něm nefiguruje v pozici onoho jediného zadavatelem osloveného dodavatele, přezkum úkonů zadavatele by vůbec nebyl možný. Není-li jiným
osobám, než vyzvanému uchazeči, umožněno podat nabídku, vedl by výše popsaný
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 015
striktní přístup k prokázání zájmu na získání
veřejné zakázky k neudržitelnému závěru, že
kromě zadavatelem přímo osloveného uchazeče by fakticky neexistovala žádná jiná osoba,
která by mohla postup zadavatele napadnout.
V souzené věci zadavatel oslovil pouze jediného dodavatele, a to osobu zúčastněnou
na řízení 2). Jak již bylo naznačeno, fáze zadávacího řízení, typické pro ostatní, transparentnější druhy zadávacích řízení (jako lhůta
pro vyzvednutí zadávací dokumentace, lhůta
pro podání nabídek atp.), probíhaly neveřejně a v poměrně krátkém časovém intervalu
(výzva k podání nabídky v jednacím řízení
bez uveřejnění byla osobě zúčastněné na řízení 2) odeslána dne 6. 6. 2011 a rozhodnutí
o výběru nejvhodnější nabídky zadavatel učinil dne 9. 6. 2011). Právě s ohledem na tuto
skutečnost nelze žalobci spravedlivě vytýkat,
že diskriminační charakter zadávacích podmínek (zejména zadavatelem požadovaný parametr na minimální konstrukční rychlost
vlakových souprav) napadl teprve dne 27. 6.
2011, tj. 18 dní po výběru nabídky, neboť
z povahy tohoto typu zadávacího řízení se postup, ve smyslu § 110 odst. 3 ZVZ (tj. podání
námitek do pěti dnů od konce lhůty pro podání nabídek), zásadně nemůže uplatnit. Nejvyšší správní soud proto, s ohledem na shora
popsaný specifický průběh přezkoumávaného zadávacího řízení, neshledal, že by přístup
žalobce nasvědčoval tomu, že o veřejnou zakázku reálný zájem neměl a že přezkumné řízení inicioval plně či převážně z obstrukčních motivů.
Z hlediska věcné aktivní legitimace nepokládá zdejší soud za rozhodující ani to, zda
byl žalobce schopen jednoznačně prokázat,
že v danou dobu mohl reálně zadavateli poskytnout poptávané plnění, zcela v intencích
všech jeho požadavků. V prvé řadě je třeba
zdůraznit, že při vědomí různorodosti poptávaných předmětů plnění se v zadávacích řízeních (až na věcně opodstatněné výjimky) automaticky nepředpokládá, že potenciální
dodavatel disponuje poptávaným zbožím
„skladem“, a tedy myšlenka, že by snad nutnou podmínkou účasti v zadávacím řízení
měla být vždy schopnost okamžité reakce do-
51
davatele na poptávku zadavatele, není udržitelná. Nelze dokonce ani říci, že takovou nutnou podmínkou je vždy dispozice veškeré
technologie k výrobě poptávaného zboží či
rozsah výrobních kapacit; i tento deficit může být dodavatel schopen překonat například
pořízením některých potřebných strojů, osvojením nutných
technologických postupů
apod., samozřejmě s přihlédnutím k tomu, že
v některých případech tu existuje oprávněná
potřeba zadavatele mít zboží nebo služby
k dispozici v konkrétní dobu, která takový
postup neumožňuje. V nyní posuzované věci
o alespoň potenciální schopnosti žalobce poskytnout zadavateli jím poptávané plnění
Nejvyšší správní soud, ve shodě s krajským
soudem, nepochybuje, neboť není sporu
o tom, že žalobce je v oblasti železniční dopravy dlouhodobě etablovaným subjektem,
u kterého nelze bez dalšího vyloučit, že by byl
schopen podat, pokud by k tomu dostal příležitost, srovnatelnou nabídku jako vybraný
uchazeč. Pokud by Nejvyšší správní soud trval na tom, že jako jedinou potenciálně v úvahu připadající konkurenční nabídku lze akceptovat toliko nabídku vlakových souprav
o konstrukční rychlosti 230 km/h, nebo vyšší,
ignoroval by tím nejen široké pojetí přístupu
k přezkumnému řízení, k němuž se přihlásil
výše, ale fakticky by přehlížel i skutečnost, že
právě požadavek na uvedenou minimální
konstrukční rychlost pokládal žalobce za diskriminační, a tudíž atakující základní principy veřejného zadávání, deklarované pro
všechny druhy veřejných zakázek v § 6 ZVZ,
což ho samo o sobě opravňovalo k podání námitek proti zadávacím podmínkám, a zejména pak k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele. Z těchto důvodů zdejší soud
považuje zadavatelem navržené důkazy o neschopnosti žalobce podat konkurenceschopnou nabídku (prezentace k návrhu na přezkoumání úkonu zadavatele ze dne 11. 7. 2011
a prezentace s názvem „Railjet pro České dráhy – Námitky Škody Transportation“ ze dne
7. 12. 2005, čj. 3 As 8/2005-118, č. 825/2006
Sb. NSS). Se shodnými žalobními námitkami
se přitom krajský soud nevypořádal.
Zadavatel rovněž trval na tom, že podle
zákona o veřejných zakázkách vůbec postupovat nemusel (zadal-li veřejnou zakázku
45
v jednacím řízení bez uveřejnění, učinil tak
z opatrnosti), protože se jednalo o převod
části již vysoutěžené veřejné zakázky mezi
dvěma sektorovými zadavateli. Shrnul, že zadavatel vstoupil v rozsahu dodávky posledních 16 ks vlakových souprav do práv a povinností ÖBB vyplývajících ze smlouvy,
kterou ÖBB uzavřela se společností Siemens
Aktiengesellschaft Österreich, která má být,
namísto společnosti s ručením omezeným
Siemens, osobou zúčastněnou na řízení 2).
Krajský soud zjevně pochybil, založil-li svůj
závěr, že se jedná o novou veřejnou zakázku,
na ničím nepodloženém zjištění, že byla uzavřena nová smlouva, a dále, že se mění místo
plnění veřejné zakázky. Zadavatel připomněl,
že vstoupil do práv a povinností ÖBB na základě trojstranné smlouvy, na níž navazovala
deklarace potvrzující vzájemná práva a povinnosti. Skutečnost, že nedošlo ke změně
místa plnění, vyplývá například z dobrovolného oznámení o průhlednosti ex ante, které
zadavatel zveřejnil v informačním systému
o veřejných zakázkách. V této části proto považoval zadavatel napadený rozsudek za nepřezkoumatelný. Nad rámec výše uvedeného
uvedl, že i v odborné literatuře se záměna zadavatelů na vnitrostátní úrovni připouští za
předpokladu, že pravidla, která se na dané zadavatele ve vztahu k předmětné veřejné zakázce vztahují, jsou ekvivalentní, tedy pokud
je ekvivalentní rozhodná právní úprava. O této ekvivalenci zadavatel nepochyboval, a to
s ohledem na implementaci zadávací směrnice do právních řádů napříč Evropskou unií.
Jednalo se tedy o otázku výkladu a aplikace
evropských zadávacích směrnic. V závěru kasační stížnosti zadavatel vyjádřil svůj nesouhlas se závěrem krajského soudu o zkrácení
žalobce na jeho procesních právech tím, že
mu žalovaný neumožnil nahlédnout do částí
spisu, kterými se měl provádět důkaz. Zadavatel dal krajskému soudu za pravdu pouze
v tom, že v daném případě dochází ke střetu
práva na ochranu obchodního tajemství
a procesního práva nahlížet do spisu, avšak
již nesouhlasil s tím, aby právu na nahlížení
do spisu byla přiznávána větší váha. Poukázal
v této souvislosti zejména na § 122 ZVZ, který
žalovanému ukládá povinnost zachovat důvěrnost obchodního tajemství. Není však
46
pravda, že toto ustanovení bylo formulováno
pouze na ochranu obchodního tajemství ve
vztahu ke třetím osobám. Dosavadní judikatura, kterou krajský soud označil za překonanou, vycházela z principu, že procesní právo
na nahlížení do spisu je třeba vyvažovat oproti právu na ochranu obchodního tajemství.
Tento přístup je aplikovatelný i ve vztahu
k § 38 odst. 6 správního řádu z roku 2004,
což podtrhuje i zásada vyjádřená v § 2 odst. 3
správního řádu z roku 2004, podle kterého
správní orgán šetří práva nabytá v dobré víře,
jakož i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě
dotýká. Nutnost vyvážit zájem na ochraně obchodního tajemství na straně jedné a princip
kontradiktornosti (respektive právo na spravedlivý proces) na straně druhé, vyplývá i z citovaného rozsudku Soudního dvora ve věci
Varec SA proti Belgickému státu, C-450/06,
jakkoli zadavatel samotný princip kontradiktornosti v přezkumném řízení zpochybnil.
V tomto rozsudku se mj. uvádí, že zásada kontradiktornosti řízení neposkytuje účastníkům žádný nárok na neomezený a absolutní
přístup ke všem informacím týkajícím se dotčeného řízení. Z těchto důvodů je zadavatel
stále přesvědčen o tom, že povinností žalovaného bylo přihlédnout k významné citlivosti
a hodnotě údajů obsažených v dokumentech
vybraného uchazeče, a to tím spíše, že subjekt, který se těchto informací dožadoval, byl
jeho přímý konkurent, který navíc nebyl
schopen danou veřejnou zakázku sám realizovat. Zpřístupněním chráněného obchodního tajemství žalobci by vznikla vybranému
uchazeči škoda, jejíž náhradu by mohl vymáhat, a to s ohledem na citovanou judikaturu
Soudního dvora pravděpodobně úspěšně. Zadavatel je přesvědčen, že žalobci žádná procesní práva upřena nebyla, o čemž svědčí nejen jeho rozsáhlá argumentace uplatněná ve
správním a soudním řízení či podrobnost
odůvodnění rozhodnutí žalovaného a jeho
předsedy, ale i fakt, že by zpřístupnění požadovaných informací na výsledku správního
řízení ničeho nezměnilo. Nejednalo by se navíc o procesní pochybení takové intenzity,
aby mohlo mít za následek nezákonnost
správních rozhodnutí.
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 015
Osoba zúčastněná na řízení 2) (dále jen
„vybraný uchazeč“) uvedla ve své kasační stížnosti shodné námitky jako zadavatel, byť ve
stručnější podobě, pouze s tím rozdílem, že se
nijak nevyjádřila k otázce, zda se v daném případě jednalo o novou veřejnou zakázku, nebo
zda fakticky šlo o záměnu dvou zadavatelů.
Žalobce ke kasačním stížnostem především uvedl, že po celou dobu běhu správního
řízení měl zájem na získání veřejné zakázky
a tento zájem také tvrdil. Ke zpochybňované
žalobní legitimaci odkázal na § 110 odst. 1
ZVZ, podle něhož postačuje, že se jedná o dodavatele, který je schopen předmět veřejné
zakázky potenciálně dodat. Tento fakt potvrzuje například podání ze dne 17. 8. 2011, z něhož vyplývá vůle žalobce k dodání vlakových
souprav pro rychlost až 230 km/h, s variabilitou vnitřního uspořádání dle požadavků zadavatele. Žalobce proto trval na diskriminačním vymezení předmětu veřejné zakázky a na
neoprávněném užití jednacího řízení bez
uveřejnění. K tvrzení, že žalobci nevznikla
a ani nehrozila žádná škoda (i ve formě ušlého zisku), žalobce uvedl (s připomenutím
čl. 1 odst. 3 přezkumné směrnice a rozsudku
Soudního dvora ze dne 19. 6. 2003, Fritsch,
Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH
a další proti Autobahnen- und Schnellstrassen-Finanzierungs-AG, C-410/01, Recueil,
s. I-6413), že přezkumná směrnice nechala
podrobnou úpravu přezkumného řízení na
členských státech tak, aby bylo dostupné každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky a které vznikla nebo
mohla vzniknout škoda domnělým porušením zákona; to nicméně nikoho nezmocňuje
k výkladu pojmu „zájem na získání veřejné
zakázky“ takovým způsobem, který by omezil účinnost této směrnice. Právo přezkumu
proto náleží každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky,
a které v důsledku možného protiprávního
jednání vznikla škoda nebo jí škoda hrozí.
Nad rámec výše uvedeného žalobce dodal, že
právě realizaci jiných dodávek pro zadavatele
vzal krajský soud za okolnost jednoznačně zakládající aktivní legitimaci žalobce. Bylo by
v rozporu s principy zadávání veřejných za-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 015
kázek zakládat aktivní legitimaci pouze na
tom, zda žalobce vyrábí či dodává přesně určené a vymezené jednotky Railjet. Žalovaný
ostatně s žalobcem jako s účastníkem řízení
jednal, v souladu s vymezením okruhu účastníků řízení v § 116 ZVZ.
Ve shodě s rozsudkem krajského soudu
prezentoval dále žalobce názor, že se v daném
případě nemohlo jednat o pouhou změnu zadavatele, resp. že zadavatel vůbec nemusel
danou veřejnou zakázku zadávat v některém
druhu zadávacího řízení. Výklad připouštějící
volné
netransparentní překupování
opčních práv v rámci smluv uzavíraných při
veřejných zakázkách by mohl vést k předchozím domluvám zadavatelů, v jejichž důsledku
se dodavatelé nebudou moci ucházet o tuto
zakázku i u dalšího zadavatele, což je neslučitelné s cíli, které sleduje právní úprava zadávacích směrnic (rozvoj vnitřního trhu a nenarušená konkurence mezi podniky). Upozornil
však, že není schopen svou argumentaci k této problematice v podrobnostech rozvést,
protože mu dosud nebyly zpřístupněny relevantní smlouvy mezi zadavatelem, respektive
ÖBB, a vybraným uchazečem. S odkazem na
rozsudek Soudního dvora ze dne 19. 6. 2008,
Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti
Republice Rakousko, C-454/06, Sb. rozh.,
s. I-4401, dospěl žalobce k závěru, že i kdyby
byla teze o možnosti převzetí části veřejné zakázky možná a v souladu s právem, pak u nyní přezkoumávané veřejné zakázky došlo
k podstatným změnám, které by jinak umožnily připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně zainteresováni na veřejné zakázce. Změna zadavatelů, které se osoby
zúčastněné na řízení dovolávají, tak není ničím jiným než samostatnou a nezávislou veřejnou zakázkou, kterou je nutné zadat v některém druhu zadávacího řízení. Nad rámec
výše uvedeného žalobce opětovně poukázal
na rozdíl ve vymezení předmětu plnění podle oznámení o zadání přezkoumávané veřejné zakázky a předmětu plnění podle smlouvy
uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem ve znění pozdějších změn a dodatků,
a to zejména proto, že zadavatel dodatečně
(a nepřípustně) rozdělil požadované plnění.
47
Skutečně realizované nákupy nejprve sedmi
a poté osmi souprav Railjet nelze odvozovat
od původní veřejné zakázky na 16 ks souprav
jednotek Railjet a nelze je ani realizovat
v rámci jednoho zadávacího řízení.
Žalobce se ztotožnil rovněž se závěrem
krajského soudu, že mu byla v řízení před žalovaným upřena procesní práva tím, že mu
nebylo umožněno nahlédnout do částí spisu,
jimiž byl prováděn důkaz; na tom nic nemění
ani (neopodstatněná) domněnka, že by nahlédnutí do spisu ničeho nezměnilo na výsledku řízení, neboť znepřístupněné informace měly mít, z pohledu zjišťování skutkového
stavu věci, toliko marginální význam. Pokud
snad žalovaný vycházel z informací, které byly běžně dostupné, neviděl žalobce racionální důvod pro odmítnutí žádosti o nahlížení
do příslušné části spisu. Žalobce sdílel také
názor, že povinnost mlčenlivosti, kvůli které
je vyloučeno nahlížení do části spisu, musí
mít veřejnoprávní povahu, což obchodní tajemství nemá. V souvislosti s opakovanými
odkazy na shora citovaný rozsudek Soudního
dvora ve věci Varec SA proti Belgickému státu, C-450/06, uvedl, že odkazy citované zadavatelem a vybraným uchazečem byly účelově
vytrženy z kontextu, zejména s přihlédnutím
ke stanovisku Generální advokátky. Žalobce
byl přesvědčen, že dokumenty ze spisu,
k nimž žádal přístup, byl prováděn důkaz, čemuž nasvědčují například body [18], [28]
a [68] rozhodnutí žalovaného a bod [107]
rozhodnutí I. stupně. Byla-li žalobci upřena
možnost vyjádřit se k těmto pro věc rozhodným podkladům, nutně to mělo vliv na zákonnost a přezkoumatelnost obou rozhodnutí.
Žalobce přitom nežádal zpřístupnění všech
informací vztahujících se k přezkoumávanému zadávacímu řízení, ale jen o možnost vyjádřit se k provedeným důkazům. Žalovaný
evidentně nerozlišoval mezi ochranou obchodního tajemství obecně (vůči všem osobám) a jeho ochranou v rámci institutu nahlížení do spisu, respektive seznámení se
s podklady rozhodnutí (ve vztahu k účastníkům správního řízení).
Nejvyšší správní soud kasační stížnosti
zamítl.
48
Z odůvodnění:
(...) Nejvyšší správní soud, jak již naznačil
výše, považuje hypotetickou možnost intrakomunitární, respektive nyní intraunijní, záměny zadavatelů za pojmově vyloučenou,
a to již s ohledem na základní principy, na
nichž přezkumné řízení stojí. Při vědomí
těchto principů nelze zejména připustit, aby se
žalovaný, jako orgán dohledu, vzdal pravomoci přezkoumat jednání subjektu, který podléhá osobní působnosti ZVZ, jinými slovy, aby
rezignoval na možnost přezkumu zákonnosti
kontraktačního procesu, při němž zadavatel
(ať už veřejný, sektorový či dotovaný) vynakládá peněžní prostředky z veřejných rozpočtů ČR [blíže viz osobní působnost ZVZ, vymezená v § 2 ZVZ, a úzce navazující na
základní zásady zadávacího řízení vymezené
v § 6 ZVZ, na definici veřejné zakázky, obsažené v § 7 odst. 1 ZVZ, či pojem zadávání, definovaný v § 17 písm. k) ZVZ]. Posouzení zákonnosti úkonů „českého“ zadavatele může
z povahy věci proběhnout jen a pouze v mezích českého práva veřejných zakázek, neboť
orgán dohledu není oprávněn jiný zadávací
právní předpis (tedy cizozemskou veřejnoprávní úpravu) aplikovat. Důsledkem připuštění konceptu „intraunijní záměny zadavafaktická možnost úniku
telů“ by byla
„českého“ veřejného zadavatele z dosahu českého ZVZ, a z toho vyplývající nemožnost
českého orgánu dohledu nad dodržováním
ZVZ účinně dohlížet. „Český zadavatel“ (§ 2
ZVZ) by se odvolával na zadávací řízení, kterého se již účastnil (nebo měl účastnit) zadavatel zahraniční podle práva daného státu,
a orgán dohledu by v případě pochybností
o zákonnosti postupu tohoto zahraničního
zadavatele takový zadávací proces vůbec nemohl přezkoumat (nemluvě již o možnosti
reparace nezákonného postupu či o přijetí
opatření k potrestání zahraničního zadavatele). Postup zahraničního zadavatele by sice
mohl být revidován ze strany zahraničního
orgánu dohledu, na takový případný postup
by ovšem žalovaný nemohl mít žádný přímý
vliv. I pro případ, že by bylo orgánem dohledu státu zadavatele prokázáno porušení zahraniční zadávací právní úpravy, stěží by
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 015
mohly důsledky tohoto porušení dopadat na
„českého“ zadavatele, ač na něj byla práva
a povinnosti z (protiprávně) uzavřené zadávací smlouvy cedována či jinak postoupena.
Nežádoucím důsledkem intraunijní záměny
zadavatelů by tak bylo vyloučení přezkumné
pravomoci českého orgánu dohledu vůči
subjektu, který, jak již bylo zdůrazněno, vynakládá finanční prostředky z veřejných rozpočtů České republiky (což je hlavním důvodem veřejnoprávní reglementace takového
postupu), a právě s ohledem na tento fakt si
při tom nemůže počínat libovolně.
Na tomto závěru nemůže ničeho změnit
ani argumentace zadavatele odkazem na harmonizaci zadávacích právních předpisů na
unijní úrovni (viz přezkumná směrnice, zadávací směrnice a tzv. „sektorová“ směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES
o koordinaci postupů při zadávání zakázek
subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních
služeb). Směrnice, jako sekundární předpis
práva EU, je podle čl. 288 Smlouvy o fungování Evropské unie definována jako předpis závazný pro každý stát, kterému je určen, „pokud jde o výsledek, jehož má být dosaženo,
přičemž volba formy a prostředků se ponechává vnitrostátním orgánům“. Je tedy na
jednotlivých členských státech, jakým způsobem obsah jednotlivých směrnic do svých
právních řádů transponují, potažmo implementují; podstatné je, že dostojí výsledku,
kterého je směrnicí zamýšleno. Jinými slovy,
cílová právní norma (tedy unijním právem
zamýšlená pravidla chování) musí být promítnuta do právního předpisu, který bude
vydán příslušným orgánem členského státu
s normotvornou pravomocí, přičemž její účel
a obsah bude předurčen právě obsahem příslušné směrnice, která je prvotním legislativním důvodem vzniku cílové vnitrostátní
právní úpravy. Transpozice směrnic do vnitrostátního práva tedy nemá nutně za následek přijetí zcela identických vnitrostátních
právních úprav v dané oblasti. Z uvedeného
důvodu se zdejšímu soudu jeví argument zadavatele, že v řádném zadávacím procesu
proběhlo i zadání veřejné zakázky pro ÖBB,
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 015
jako zavádějící, neboť skutečnost, že ÖBB dostála pravidlům pro zadávání veřejných zakázek podle rakouského práva, neznamená automaticky, že by v hypotetické pozici českého
veřejného zadavatele dostála při zadávání veřejné zakázky na 67 ks vlakových souprav
Railjet bezezbytku také požadavkům ZVZ. (...)
Dále se Nejvyšší správní soud zabýval námitkami nesprávného právního posouzení
věci krajským soudem [§ 109 odst. 1 písm. a)
s. ř. s.].
Na prvním místě je třeba postavit na jisto,
zda byl žalobce osobou (věcně) aktivně legitimovanou k podání návrhu na přezkoumání
úkonů zadavatele dle § 114 ZVZ, potažmo
k podání správní žaloby. Zdejší soud, ve shodě se soudem krajským, při posouzení této
otázky vyšel ze znění § 110 odst. 1 ZVZ, ve
spojení s čl. 1 odst. 3 přezkumné směrnice.
Z dikcí obou výše citovaných ustanovení vyplývá, že navrhovatelem podle § 114 ZVZ se
může stát každá osoba (kterýkoli dodavatel),
která: 1) měla nebo má zájem na získání veřejné zakázky, a 2) v důsledku tvrzeného
protiprávního jednání zadavatele jí hrozí
nebo vznikla újma na jejích právech.
Výkladem čl. 1 odst. 3 přezkumné směrnice, respektive výkladem pojmu „zájem na
získání určité veřejné zakázky“ („an interest
in obtaining a particular contract“) se Soudní dvůr skutečně zabýval v žalobcem zmíněném rozsudku ve věci Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH a další proti
Autobahnen- und Schnellstrassen-Finanzierungs-AG , C-410/01. Dospěl v něm k závěru,
že ačkoli přezkumná směrnice výslovně
zmocňuje členské státy stanovit podrobná
pravidla, podle nichž má být přístup k přezkumnému řízení umožněn každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky, a které v důsledku protiprávního
jednání zadavatele hrozí nebo vznikla újma
na jejích právech, neznamená to, že by pojem
„zájem na získání určité veřejné zakázky“
mohl být vykládán způsobem, který omezuje
účinnost (tj. efektivitu) přezkumné směrnice. Z tohoto rozsudku Soudního dvora je
ovšem patrno, že dotčení efektivity přezkumné směrnice mělo mít původ v tehdy účinné
49
rakouské právní úpravě, která uchazeči či zájemci ukládala, aby se před samotným přezkumným řízením předpokládaným přezkumnou směrnicí obrátil na tzv. smírčí komisi
(Bundes-Vergabekontrollkommission). Tento rozdíl ve skutkovém pozadí věci proto činí
závěry uvedeného rozsudku pro souzenou
věc jen stěží použitelnými.
Nejvyšší správní soud proto reflektoval jiné rozsudky Soudního dvora, v nichž Soudní
dvůr připustil takovou interpretaci čl. 1 odst. 3
přezkumné směrnice, podle které je přezkumné řízení zpřístupněno osobě, která má
nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky, jedině tehdy, pokud jí v důsledku domnělého protiprávního jednání zadavatele
vznikla nebo hrozí újma na jejích právech
[viz rozsudek Soudního dvora ze dne 19. 6.
2003, Werner Hackermüller proti Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) a Wiener
Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum, C-249/01, Recueil, s. I-6319]. Obdobně vyznívá i rozsudek ze dne 12. 2. 2004,
Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG proti Republice
Rakousko, C-230/02, Recueil, s. I-1829,
v němž Soudní dvůr konstatoval, že čl. 1 odst. 3
přezkumné směrnice nevylučuje, aby byl
uchazeč nebo zájemce o veřejnou zakázku
poté, co došlo k výběru nejvhodnější nabídky, považován za osobu, která ztratila právo
na přístup k přezkumnému řízení z toho důvodu, že se neúčastnil zadávacího řízení proto, že nebyl schopen zajistit veškeré zadavatelem poptávané plnění, neboť zadávací
podmínky údajně obsahovaly diskriminační
požadavky, aniž by se však (před rozhodnutím o výběru nejvhodnější nabídky) domáhal
přezkumu těchto údajně diskriminačních zadávacích podmínek orgánem dohledu.
V návaznosti na právě citovanou judikaturu Soudního dvora proto pokládá Nejvyšší
správní soud za plně legitimní, aby dodavatel,
který se domáhá přezkumu úkonů zadavatele
v zadávacím řízení, prokázal, že měl reálný zájem na získání předmětné veřejné zakázky
a že mu tvrzeným porušením zákona hrozí
nebo vznikla újma na jeho právech. Nelze
však ustrnout na přístupu, že jediným akcep-
50
tovatelným projevem zájmu na získání veřejné zakázky je vyzvednutí zadávací dokumentace a/nebo podání nabídky (účast v soutěži),
neboť ani za těmito kroky zájem na získání veřejné zakázky ve všech případech spolehlivě
nestojí. Stejně tak není důvod trvat na tom,
aby byla tvrzená újma, respektive škoda v materiálním (damnum emergens et lucrum cessans) či nemateriálním smyslu uchazečem či
zájemcem vyčíslena, a to zejména proto, že
v raných stadiích zadávacího řízení, před
hodnocením nabídek, lze mnohdy jen obtížně odhadnout, zda by jeho nabídka vůbec
mohla být vybrána jako nejvhodnější. Lze tedy v nejobecnější rovině shrnout, že smyslem
§ 110 odst. 1 ZVZ a čl. 1 odst. 3 přezkumné
směrnice je umožnit z věcného i osobního
hlediska pokud možno co nejširší přístup
k přezkumnému řízení, nicméně při současné snaze eliminovat návrhy, které jsou očividně obstrukční anebo šikanózní, případně
z materiálního hlediska opožděné proto, že si
dodavatel svých práv v době, kdy bylo ještě
možné proti postupu zadavatele účinně zakročit, nehleděl (přestože mu tak velí minimálně obecná právní zásada vigilantibus
iura scripta sunt). Tato výchozí vysoce obecná
a teoretická teze nicméně musí nalézt svou
praktickou aplikaci vždy při zohlednění specifik jednotlivých druhů zadávacích řízení.
Jednací řízení bez uveřejnění tradičně
představuje druh zadávacího řízení s nejnižší
transparentnosti, vnější kontroly
mírou
a hospodářské soutěže. I z tohoto důvodu
právní úprava ZVZ i zadávacích směrnic omezuje možnosti jeho využití a taktéž judikatura
Soudního dvora se ustálila na výkladu, že
právní úpravu jednacího řízení bez uveřejnění nelze vykládat jinak než restriktivně (srov.
rozsudky ze dne 10. 3. 1987, Komise proti Itálii,
C-199/85, Recueil, s. 1039, ze dne 17. 11. 1993,
Komise proti Španělsku, C-71/92, Recueil,
s. I-5923, či ze dne 14. 9. 2004, Komise proti
Itálii, C-385/02, Recueil, s. I-8121). Platí rovněž, že je to zadavatel, kdo nese důkazní břemeno ohledně splnění podmínek pro jeho
použití (tamtéž). Zákaz rozšiřujícího výkladu
pro použití jednacího řízení bez uveřejnění
vyplývá z jeho povahy, která se v mnoha ohle-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 015
dech shoduje s běžnou soukromoprávní kontraktační procedurou, v níž vstupuje subjekt
do smluvního vztahu s konkrétním vybraným
dodavatelem, aniž by byl povinen předem
oslovit více zájemců.
Za předpokladu, že by veřejná zakázka na
dodávku 16 ks vlakových souprav Railjet byla
zadávána například v otevřeném či užším řízení, které by již ze své podstaty umožňovalo
účast širšího okruhu potenciálních dodavatelů, bylo by zcela namístě zaujmout přísnější
přístup ke splnění podmínek vyjádřených
v § 110 odst. 1 ZVZ (čl. 1 odst. 3 přezkumné
směrnice) ze strany navrhovatele (zde žalobce). Jinak je tomu ale v jednacím řízení bez
uveřejnění, které, jak již bylo uvedeno, vykazuje rysy běžné kontraktační procedury, ať již
v tom, že je zadavatelem selektivně oslovován
jeden dodavatel (eventuálně několik dodavatelů), s nímž (s nimiž) jsou posléze samostatně vyjednávány podmínky plnění budoucí
smlouvy na realizaci předmětu veřejné zakázky, tak i v tom, že celá zadávací procedura
probíhá z časového hlediska „koncentrovaně“. Skutečnost, že se vyjednané podmínky
plnění mohou oprávněně jevit jako „šité těmto uchazečům na míru“, plyne z povahy tohoto zadávacího řízení jako takového, čehož
si byli vědomi český i evropský zákonodárce,
když do § 23 ZVZ (srov. článek 31 zadávací
směrnice) vložili uzavřený výčet situací, v nichž
je obhajitelné poptávat předmět veřejné zakázky u konkrétního dodavatele. Toto specifikum reflektoval i krajský soud v napadeném
rozsudku, když námitku, že oslovením pouze
jednoho zájemce byla vyloučena hospodářská soutěž, odmítl s tím, že tento důsledek vyplývá z povahy jednacího řízení bez uveřejnění jako takového. Pokud by tedy žalovaný
a krajský soud trvali na tom, že k iniciaci
správního řízení o přezkumu úkonů zadavatele (k podání návrhu podle § 114 ZVZ) je
nutné, aby žalobce podal nabídku v jednacím
řízení bez uveřejnění, ačkoli v něm nefiguruje v pozici onoho jediného zadavatelem osloveného dodavatele, přezkum úkonů zadavatele by vůbec nebyl možný. Není-li jiným
osobám, než vyzvanému uchazeči, umožněno podat nabídku, vedl by výše popsaný
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 015
striktní přístup k prokázání zájmu na získání
veřejné zakázky k neudržitelnému závěru, že
kromě zadavatelem přímo osloveného uchazeče by fakticky neexistovala žádná jiná osoba,
která by mohla postup zadavatele napadnout.
V souzené věci zadavatel oslovil pouze jediného dodavatele, a to osobu zúčastněnou
na řízení 2). Jak již bylo naznačeno, fáze zadávacího řízení, typické pro ostatní, transparentnější druhy zadávacích řízení (jako lhůta
pro vyzvednutí zadávací dokumentace, lhůta
pro podání nabídek atp.), probíhaly neveřejně a v poměrně krátkém časovém intervalu
(výzva k podání nabídky v jednacím řízení
bez uveřejnění byla osobě zúčastněné na řízení 2) odeslána dne 6. 6. 2011 a rozhodnutí
o výběru nejvhodnější nabídky zadavatel učinil dne 9. 6. 2011). Právě s ohledem na tuto
skutečnost nelze žalobci spravedlivě vytýkat,
že diskriminační charakter zadávacích podmínek (zejména zadavatelem požadovaný parametr na minimální konstrukční rychlost
vlakových souprav) napadl teprve dne 27. 6.
2011, tj. 18 dní po výběru nabídky, neboť
z povahy tohoto typu zadávacího řízení se postup, ve smyslu § 110 odst. 3 ZVZ (tj. podání
námitek do pěti dnů od konce lhůty pro podání nabídek), zásadně nemůže uplatnit. Nejvyšší správní soud proto, s ohledem na shora
popsaný specifický průběh přezkoumávaného zadávacího řízení, neshledal, že by přístup
žalobce nasvědčoval tomu, že o veřejnou zakázku reálný zájem neměl a že přezkumné řízení inicioval plně či převážně z obstrukčních motivů.
Z hlediska věcné aktivní legitimace nepokládá zdejší soud za rozhodující ani to, zda
byl žalobce schopen jednoznačně prokázat,
že v danou dobu mohl reálně zadavateli poskytnout poptávané plnění, zcela v intencích
všech jeho požadavků. V prvé řadě je třeba
zdůraznit, že při vědomí různorodosti poptávaných předmětů plnění se v zadávacích řízeních (až na věcně opodstatněné výjimky) automaticky nepředpokládá, že potenciální
dodavatel disponuje poptávaným zbožím
„skladem“, a tedy myšlenka, že by snad nutnou podmínkou účasti v zadávacím řízení
měla být vždy schopnost okamžité reakce do-
51
davatele na poptávku zadavatele, není udržitelná. Nelze dokonce ani říci, že takovou nutnou podmínkou je vždy dispozice veškeré
technologie k výrobě poptávaného zboží či
rozsah výrobních kapacit; i tento deficit může být dodavatel schopen překonat například
pořízením některých potřebných strojů, osvojením nutných
technologických postupů
apod., samozřejmě s přihlédnutím k tomu, že
v některých případech tu existuje oprávněná
potřeba zadavatele mít zboží nebo služby
k dispozici v konkrétní dobu, která takový
postup neumožňuje. V nyní posuzované věci
o alespoň potenciální schopnosti žalobce poskytnout zadavateli jím poptávané plnění
Nejvyšší správní soud, ve shodě s krajským
soudem, nepochybuje, neboť není sporu
o tom, že žalobce je v oblasti železniční dopravy dlouhodobě etablovaným subjektem,
u kterého nelze bez dalšího vyloučit, že by byl
schopen podat, pokud by k tomu dostal příležitost, srovnatelnou nabídku jako vybraný
uchazeč. Pokud by Nejvyšší správní soud trval na tom, že jako jedinou potenciálně v úvahu připadající konkurenční nabídku lze akceptovat toliko nabídku vlakových souprav
o konstrukční rychlosti 230 km/h, nebo vyšší,
ignoroval by tím nejen široké pojetí přístupu
k přezkumnému řízení, k němuž se přihlásil
výše, ale fakticky by přehlížel i skutečnost, že
právě požadavek na uvedenou minimální
konstrukční rychlost pokládal žalobce za diskriminační, a tudíž atakující základní principy veřejného zadávání, deklarované pro
všechny druhy veřejných zakázek v § 6 ZVZ,
což ho samo o sobě opravňovalo k podání námitek proti zadávacím podmínkám, a zejména pak k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele. Z těchto důvodů zdejší soud
považuje zadavatelem navržené důkazy o neschopnosti žalobce podat konkurenceschopnou nabídku (prezentace k návrhu na přezkoumání úkonu zadavatele ze dne 11. 7. 2011
a prezentace s názvem „Railjet pro České dráhy – Námitky Škody Transportation“ ze dne
8. 8. 2011) za irelevantní. Nadto nelze přehlédnout, že podle § 34 odst. 4 ZVZ je zadavatel v rámci jednání v jednacím řízení bez
uveřejnění oprávněn dohodnout s vyzvanými zájemci i jiné podmínky plnění veřejné za-
52
kázky, než které byly uvedeny ve výzvě k jednání či v zadávací dokumentaci (tedy například i korekci požadované konstrukční rychlosti), pokud změna podmínek plnění
veřejné zakázky i nadále splňuje všechny
předpoklady pro použití jednacího řízení bez
uveřejnění podle § 23 ZVZ.
Nad rámec uvedeného lze dodat, že argumentace krajského soudu, ale i žalovaného
a osob zúčastněných na řízení, de facto naráží na problematiku prokazování kvalifikace
uchazeče podle § 51 a násl. ZVZ; splnění kvalifikačních předpokladů ze strany osloveného uchazeče (eventuelně uchazečů), jakožto
podmínky pro následné posouzení a hodnocení nabídky, však zadavatel nekontroluje
v jednacím řízení bez uveřejnění, jde-li o případy uvedené mj. v § 23 odst. 5 písm. c) až e)
ZVZ, tedy ani v případě nyní přezkoumávaném (blíže viz § 51 odst. 3 ZVZ).
Pokud jde o v pořadí druhou podmínku
pro použití jednacího řízení bez uveřejnění
podle § 23 odst. 5 písm. e) ZVZ, tedy o prokázanou časovou omezenost nabídky, nejprve
je třeba posoudit názor krajského soudu, že
žalobce byl zkrácen na svých procesních právech tím, že mu žalovaný neumožnil nahlédnout do části spisu, která byla na popud osoby zúčastněné na řízení 2) označena jako
„obchodní tajemství“, ač jí byl v řízení před
žalovaným prováděn důkaz, a to právě i ve
vztahu k hodnocení splnění této zákonné
podmínky. Pokud by se totiž Nejvyšší správní
soud s tímto závěrem krajského soudu ztotožnil, bylo by předčasné hodnotit, zda byla
nabídka vybraného uchazeče skutečně časově omezená, neboť by řádné dokazování
ohledně naplnění této podmínky pro postup
dle shora citovaného ustanovení zákona o veřejných zakázkách před žalovaným neproběhlo; věcné posouzení této otázky je přitom
primárně věcí správního orgánu (žalovaného) a správní soudy jen přezkoumávají zákonnost jeho postupu.
Nejvyšší správní soud považuje za nutné
nejprve konstatovat, že zákon o veřejných zakázkách neobsahuje samostatnou úpravu nahlížení do správního spisu. Uplatní se tedy
úprava obecná, plynoucí z § 38 správního řá-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 015
du z roku 2004. V případě účastníků řízení je
jejich právo nahlížet do správního spisu garantováno v § 38 odst. 1 správního řádu z roku 2004, dle kterého účastníci a jejich zástupci mají právo nahlížet do spisu, a to
i v případě, že je rozhodnutí ve věci již v právní moci. Jediné omezení tohoto práva je (pro
účastníky) zakotveno v § 38 odst. 6 správního
řádu z roku 2004, dle kterého jsou z „nahlížení do spisu [...] vyloučeny jeho části, které
obsahují utajované informace nebo skutečnosti, na něž se vztahuje zákonem uložená
nebo uznaná povinnost mlčenlivosti; to neplatí o částech spisu, jimiž byl nebo bude
prováděn důkaz, do takových částí spisu
však může nahlížet pouze účastník řízení
nebo jeho zástupce za předpokladu, že jsou
předem seznámeni s následky porušení povinnosti mlčenlivosti o těchto skutečnostech
a že o poučení je sepsán protokol, který podepíší. Ustanovení odstavce 4 se nepoužije.“
Pokud jde o zmiňovanou restrikci z práva
nahlížení do správního spisu, zdejší soud se
zcela ztotožňuje s názorem krajského soudu,
uvedeným v bodě [238] rozsudku, a sice že
povinnost mlčenlivosti, coby důvod pro
uplatnění této restrikce, musí mít z povahy věci veřejnoprávní charakter; ochranu obchodního tajemství tak do této kategorie zahrnout
nelze. Ustanovení § 38 odst. 6 správního řádu
z roku 2004 tedy zpřístupnění obchodního
tajemství účastníku řízení nebrání, není však
vyloučeno, aby zvláštní zákon stanovil, že
z nahlížení jsou vyloučeny i jeho části, požívající ochrany v rovině soukromoprávní.
O takový případ jde právě u obchodního tajemství, jehož ochrana je správnímu orgánu
(žalovanému) uložena § 122 odst. 2 ZVZ
(krajský soud omylem odkázal na neexistující
odstavec třetí tohoto ustanovení). Pro úplnost je vhodné dodat, že povinnost mlčenlivosti je v obecné rovině upravena v § 15 odst. 3
správního řádu z roku 2004, přičemž její konkrétní podoba v řízení vedeném dle zákona
o veřejných zakázkách je definována v § 122
odst. 1 tohoto zákona; i z toho je zřejmé, že
ochrana obchodního tajemství stojí mimo tuto kategorii výluky z nahlížení do správního
spisu (blíže ke vztahu obecné a speciální
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 015
úpravy povinnosti mlčenlivosti, coby důvodu
odepření nahlížení do spisu, viz rozsudek
Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 1. 2012,
čj. 2 Afs 5/2011-110).
Podle § 122 odst. 2 ZVZ, „[d]ozví-li se
Úřad skutečnost, která je předmětem obchodního tajemství, je povinen učinit opatření, aby obchodní tajemství nebylo porušeno“. Ochrana obchodního tajemství (zde
účastníka řízení) je tedy v řízení před žalovaným garantována; způsob, jakým žalovaný tomuto požadavku dostojí, zákon neupravuje –
jedním ze způsobů, jak lze porušení obchodního tajemství předejít, je nepochybně i vyloučení příslušných částí správního spisu
z nahlížení dalším účastníkům (o třetích osobách zde není třeba uvažovat). Lze tedy uzavřít, že žalovaný je v řízení vedeném dle zákona o veřejných zakázkách oprávněn omezit
účastníkovi řízení nahlížení do správního spisu z důvodu ochrany obchodního tajemství
jiného subjektu; právním podkladem takového postupu je § 122 odst. 2 ZVZ.
Požadavek zákona, aby žalovaný zajistil
důvěrnost obchodního tajemství, stane-li se
z nějaké příčiny součástí spisu (zde v řízení
o přezkumu úkonů zadavatele), však nesmí
být vykládán dogmaticky, tedy tak, že by vedl
k popření práv jiných osob, zde konkrétně
práva žalobce na efektivní výkon jeho procesních práv. K této problematice se výstižně
vyjádřil Soudní dvůr ve shora citovaném rozsudku ve věci Varec SA proti Belgickému státu, C-450/06, na který poukazoval žalovaný.
Z tohoto rozsudku se podává, že čl. 1 odst. 1
přezkumné směrnice musí být „vykládán
v tom smyslu, že orgán příslušný k přezkumu stanovenému v uvedeném čl. 1 odst. 1
musí zajistit důvěrnost a právo na respektování obchodního tajemství u informací obsažených ve spisech, které mu jsou předány
účastníky řízení v dané věci, zejména zadavatelem, a současně se může sám s těmito informacemi seznámit a takové informace zohlednit. Tomuto orgánu náleží, aby rozhodl,
do jaké míry a za jakých podmínek je třeba
zajistit důvěrnost a utajení těchto informací,
s ohledem na požadavky účinné právní
ochrany a dodržení práv obhajoby účastní-
53
ků sporu, a za účelem zajištění, že v případě
žaloby k soudu nebo opravného prostředku
k jinému orgánu, který je soudem ve smyslu
článku 234 ES, bude v celém řízení dodrženo
právo na spravedlivý proces.“
Jestliže se citované rozhodnutí Soudního
dvora vyjadřuje k řízení o přezkumu zadávacího procesu orgánem dohledu, a hovoří-li
v tomto kontextu o „požadavku účinné právní ochrany a dodržení práv obhajoby účastníků sporu“, dává tím do značné míry odpověď na další sporné otázky, a sice jaká je
povaha takového řízení (zda jde o řízení kontradiktorní) a vůči komu je právo na ochranu
obchodního tajemství garantováno.
Nelze tedy souhlasit s názorem krajského
soudu, vyjádřeným v bodě [239] napadeného rozsudku, dle kterého je účelem § 122
odst. 2 ZVZ ochrana obchodního tajemství
především ve vztahu ke třetím osobám. Takovému výkladu nejenže nenasvědčuje dikce
§ 122 odst. 2 ZVZ, ale je protismyslná i v relaci k § 38 správního řádu z roku 2004, o nějž
se při svém rozhodování opírá krajský soud.
Ustanovení § 38 odst. 1 správního řádu z roku 2004 (zakotvující právo nahlížet do spisu
bez udání důvodů a bez omezení) totiž směřuje právě k účastníkům řízení a jejich zástupcům; jiným osobám správní orgán umožní nahlížení do spisu pouze tehdy, prokážou-li na
nahlížení do spisu právní zájem nebo jiný
vážný důvod a nebude-li tím současně porušeno právo některého z účastníků, popřípadě
dalších dotčených osob anebo veřejný zájem
(§ 38 odst. 2 správního řádu z roku 2004).
Možnost odepřít nahlížení do spisu z důvodu
zajištění ochrany obchodního tajemství (nejen účastníků řízení) osobám, které nejsou
účastníky řízení, je tedy dána již samotným
§ 38 odst. 2 správního řádu z roku 2004;
§ 122 odst. 2 ZVZ by tedy, pokud jde o tyto
osoby, byl jen (nikoli nutným) rozvedením citovaného obecného pravidla plynoucího
z obecného procesního předpisu – správního řádu z roku 2004.
Pokud jde o druhou spornou otázku, tedy
zda mělo řízení před žalovaným kontradiktorní povahu, potažmo do jaké míry by se ta-
54
ková povaha řízení promítla do práva účastníků na (obecně správním řádem z roku 2004
předpokládaný) neomezený přístup ke všem
informacím týkajícím se dotčeného řízení, je
třeba uvést, že nejde o otázku, jejíž zodpovězení by mohlo cokoli na shora uvedených závěrech zvrátit. I přesto je však vhodné se k této kasačními stížnostmi nastolené otázce
vyjádřit. Obecně totiž platí, že vykazuje-li řízení kontradiktorní povahu, musí mít jeho
účastníci příležitost nejen předložit každý
důkaz nutný k tomu, aby obhájili své nároky,
ale také musí být seznámeni s každým důkazem nebo stanoviskem protistrany, jejichž
účelem je ovlivnit konečné rozhodnutí, a musí mít možnost se k nim vyjádřit (viz rozsudky
Evropského soudu pro lidská práva ze dne
8. 8. 2011) za irelevantní. Nadto nelze přehlédnout, že podle § 34 odst. 4 ZVZ je zadavatel v rámci jednání v jednacím řízení bez
uveřejnění oprávněn dohodnout s vyzvanými zájemci i jiné podmínky plnění veřejné za-
52
kázky, než které byly uvedeny ve výzvě k jednání či v zadávací dokumentaci (tedy například i korekci požadované konstrukční rychlosti), pokud změna podmínek plnění
veřejné zakázky i nadále splňuje všechny
předpoklady pro použití jednacího řízení bez
uveřejnění podle § 23 ZVZ.
Nad rámec uvedeného lze dodat, že argumentace krajského soudu, ale i žalovaného
a osob zúčastněných na řízení, de facto naráží na problematiku prokazování kvalifikace
uchazeče podle § 51 a násl. ZVZ; splnění kvalifikačních předpokladů ze strany osloveného uchazeče (eventuelně uchazečů), jakožto
podmínky pro následné posouzení a hodnocení nabídky, však zadavatel nekontroluje
v jednacím řízení bez uveřejnění, jde-li o případy uvedené mj. v § 23 odst. 5 písm. c) až e)
ZVZ, tedy ani v případě nyní přezkoumávaném (blíže viz § 51 odst. 3 ZVZ).
Pokud jde o v pořadí druhou podmínku
pro použití jednacího řízení bez uveřejnění
podle § 23 odst. 5 písm. e) ZVZ, tedy o prokázanou časovou omezenost nabídky, nejprve
je třeba posoudit názor krajského soudu, že
žalobce byl zkrácen na svých procesních právech tím, že mu žalovaný neumožnil nahlédnout do části spisu, která byla na popud osoby zúčastněné na řízení 2) označena jako
„obchodní tajemství“, ač jí byl v řízení před
žalovaným prováděn důkaz, a to právě i ve
vztahu k hodnocení splnění této zákonné
podmínky. Pokud by se totiž Nejvyšší správní
soud s tímto závěrem krajského soudu ztotožnil, bylo by předčasné hodnotit, zda byla
nabídka vybraného uchazeče skutečně časově omezená, neboť by řádné dokazování
ohledně naplnění této podmínky pro postup
dle shora citovaného ustanovení zákona o veřejných zakázkách před žalovaným neproběhlo; věcné posouzení této otázky je přitom
primárně věcí správního orgánu (žalovaného) a správní soudy jen přezkoumávají zákonnost jeho postupu.
Nejvyšší správní soud považuje za nutné
nejprve konstatovat, že zákon o veřejných zakázkách neobsahuje samostatnou úpravu nahlížení do správního spisu. Uplatní se tedy
úprava obecná, plynoucí z § 38 správního řá-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 015
du z roku 2004. V případě účastníků řízení je
jejich právo nahlížet do správního spisu garantováno v § 38 odst. 1 správního řádu z roku 2004, dle kterého účastníci a jejich zástupci mají právo nahlížet do spisu, a to
i v případě, že je rozhodnutí ve věci již v právní moci. Jediné omezení tohoto práva je (pro
účastníky) zakotveno v § 38 odst. 6 správního
řádu z roku 2004, dle kterého jsou z „nahlížení do spisu [...] vyloučeny jeho části, které
obsahují utajované informace nebo skutečnosti, na něž se vztahuje zákonem uložená
nebo uznaná povinnost mlčenlivosti; to neplatí o částech spisu, jimiž byl nebo bude
prováděn důkaz, do takových částí spisu
však může nahlížet pouze účastník řízení
nebo jeho zástupce za předpokladu, že jsou
předem seznámeni s následky porušení povinnosti mlčenlivosti o těchto skutečnostech
a že o poučení je sepsán protokol, který podepíší. Ustanovení odstavce 4 se nepoužije.“
Pokud jde o zmiňovanou restrikci z práva
nahlížení do správního spisu, zdejší soud se
zcela ztotožňuje s názorem krajského soudu,
uvedeným v bodě [238] rozsudku, a sice že
povinnost mlčenlivosti, coby důvod pro
uplatnění této restrikce, musí mít z povahy věci veřejnoprávní charakter; ochranu obchodního tajemství tak do této kategorie zahrnout
nelze. Ustanovení § 38 odst. 6 správního řádu
z roku 2004 tedy zpřístupnění obchodního
tajemství účastníku řízení nebrání, není však
vyloučeno, aby zvláštní zákon stanovil, že
z nahlížení jsou vyloučeny i jeho části, požívající ochrany v rovině soukromoprávní.
O takový případ jde právě u obchodního tajemství, jehož ochrana je správnímu orgánu
(žalovanému) uložena § 122 odst. 2 ZVZ
(krajský soud omylem odkázal na neexistující
odstavec třetí tohoto ustanovení). Pro úplnost je vhodné dodat, že povinnost mlčenlivosti je v obecné rovině upravena v § 15 odst. 3
správního řádu z roku 2004, přičemž její konkrétní podoba v řízení vedeném dle zákona
o veřejných zakázkách je definována v § 122
odst. 1 tohoto zákona; i z toho je zřejmé, že
ochrana obchodního tajemství stojí mimo tuto kategorii výluky z nahlížení do správního
spisu (blíže ke vztahu obecné a speciální
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 015
úpravy povinnosti mlčenlivosti, coby důvodu
odepření nahlížení do spisu, viz rozsudek
Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 1. 2012,
čj. 2 Afs 5/2011-110).
Podle § 122 odst. 2 ZVZ, „[d]ozví-li se
Úřad skutečnost, která je předmětem obchodního tajemství, je povinen učinit opatření, aby obchodní tajemství nebylo porušeno“. Ochrana obchodního tajemství (zde
účastníka řízení) je tedy v řízení před žalovaným garantována; způsob, jakým žalovaný tomuto požadavku dostojí, zákon neupravuje –
jedním ze způsobů, jak lze porušení obchodního tajemství předejít, je nepochybně i vyloučení příslušných částí správního spisu
z nahlížení dalším účastníkům (o třetích osobách zde není třeba uvažovat). Lze tedy uzavřít, že žalovaný je v řízení vedeném dle zákona o veřejných zakázkách oprávněn omezit
účastníkovi řízení nahlížení do správního spisu z důvodu ochrany obchodního tajemství
jiného subjektu; právním podkladem takového postupu je § 122 odst. 2 ZVZ.
Požadavek zákona, aby žalovaný zajistil
důvěrnost obchodního tajemství, stane-li se
z nějaké příčiny součástí spisu (zde v řízení
o přezkumu úkonů zadavatele), však nesmí
být vykládán dogmaticky, tedy tak, že by vedl
k popření práv jiných osob, zde konkrétně
práva žalobce na efektivní výkon jeho procesních práv. K této problematice se výstižně
vyjádřil Soudní dvůr ve shora citovaném rozsudku ve věci Varec SA proti Belgickému státu, C-450/06, na který poukazoval žalovaný.
Z tohoto rozsudku se podává, že čl. 1 odst. 1
přezkumné směrnice musí být „vykládán
v tom smyslu, že orgán příslušný k přezkumu stanovenému v uvedeném čl. 1 odst. 1
musí zajistit důvěrnost a právo na respektování obchodního tajemství u informací obsažených ve spisech, které mu jsou předány
účastníky řízení v dané věci, zejména zadavatelem, a současně se může sám s těmito informacemi seznámit a takové informace zohlednit. Tomuto orgánu náleží, aby rozhodl,
do jaké míry a za jakých podmínek je třeba
zajistit důvěrnost a utajení těchto informací,
s ohledem na požadavky účinné právní
ochrany a dodržení práv obhajoby účastní-
53
ků sporu, a za účelem zajištění, že v případě
žaloby k soudu nebo opravného prostředku
k jinému orgánu, který je soudem ve smyslu
článku 234 ES, bude v celém řízení dodrženo
právo na spravedlivý proces.“
Jestliže se citované rozhodnutí Soudního
dvora vyjadřuje k řízení o přezkumu zadávacího procesu orgánem dohledu, a hovoří-li
v tomto kontextu o „požadavku účinné právní ochrany a dodržení práv obhajoby účastníků sporu“, dává tím do značné míry odpověď na další sporné otázky, a sice jaká je
povaha takového řízení (zda jde o řízení kontradiktorní) a vůči komu je právo na ochranu
obchodního tajemství garantováno.
Nelze tedy souhlasit s názorem krajského
soudu, vyjádřeným v bodě [239] napadeného rozsudku, dle kterého je účelem § 122
odst. 2 ZVZ ochrana obchodního tajemství
především ve vztahu ke třetím osobám. Takovému výkladu nejenže nenasvědčuje dikce
§ 122 odst. 2 ZVZ, ale je protismyslná i v relaci k § 38 správního řádu z roku 2004, o nějž
se při svém rozhodování opírá krajský soud.
Ustanovení § 38 odst. 1 správního řádu z roku 2004 (zakotvující právo nahlížet do spisu
bez udání důvodů a bez omezení) totiž směřuje právě k účastníkům řízení a jejich zástupcům; jiným osobám správní orgán umožní nahlížení do spisu pouze tehdy, prokážou-li na
nahlížení do spisu právní zájem nebo jiný
vážný důvod a nebude-li tím současně porušeno právo některého z účastníků, popřípadě
dalších dotčených osob anebo veřejný zájem
(§ 38 odst. 2 správního řádu z roku 2004).
Možnost odepřít nahlížení do spisu z důvodu
zajištění ochrany obchodního tajemství (nejen účastníků řízení) osobám, které nejsou
účastníky řízení, je tedy dána již samotným
§ 38 odst. 2 správního řádu z roku 2004;
§ 122 odst. 2 ZVZ by tedy, pokud jde o tyto
osoby, byl jen (nikoli nutným) rozvedením citovaného obecného pravidla plynoucího
z obecného procesního předpisu – správního řádu z roku 2004.
Pokud jde o druhou spornou otázku, tedy
zda mělo řízení před žalovaným kontradiktorní povahu, potažmo do jaké míry by se ta-
54
ková povaha řízení promítla do práva účastníků na (obecně správním řádem z roku 2004
předpokládaný) neomezený přístup ke všem
informacím týkajícím se dotčeného řízení, je
třeba uvést, že nejde o otázku, jejíž zodpovězení by mohlo cokoli na shora uvedených závěrech zvrátit. I přesto je však vhodné se k této kasačními stížnostmi nastolené otázce
vyjádřit. Obecně totiž platí, že vykazuje-li řízení kontradiktorní povahu, musí mít jeho
účastníci příležitost nejen předložit každý
důkaz nutný k tomu, aby obhájili své nároky,
ale také musí být seznámeni s každým důkazem nebo stanoviskem protistrany, jejichž
účelem je ovlivnit konečné rozhodnutí, a musí mít možnost se k nim vyjádřit (viz rozsudky
Evropského soudu pro lidská práva ze dne
18. 2. 1997, Nideröst-Huber proti Švýcarsku,
stížnost č. 18990/91, Reports 1997-I, s. 108,
§ 24, a ze dne 18. 3. 1997, Mantovanelli proti
Francii, stížnost č. 21497/93, Reports 1997-II,
s. 436, bod 33, a dále rozsudek Nejvyššího
správního soudu ze dne 6. 12. 2007, čj. 2 Afs
91/2007-90; přestože se tato rozhodnutí vztahují k řízení soudnímu, závěry zde vyslovené
mají obecnou platnost).
se
Má-li tedy zdejší soud odpovědět, zda se
zásada kontradiktornosti ve výše uvedeném
pojetí uplatní také v řízení o přezkumu úkonů zadavatele, je třeba připomenout, že žalovaný vede v režimu ZVZ dva typy řízení. Zaprvé jde o řízení zahajované podle § 114 ZVZ
na písemný návrh, a to v zásadě proti všem
úkonům zadavatele, které vylučují nebo by
mohly vyloučit zásady stanovené v § 6 ZVZ.
Zadruhé se jedná o řízení zahájené z moci
úřední (§ 113 ZVZ), kdy indicie k jeho zahájení získává orgán dohledu na podkladě výsledků vlastního šetření, často iniciovaného
podnětem fyzické či právnické osoby. Konstrukce zákona o veřejných zakázkách však
není postavena na důsledném rozhraničení
zásady dispoziční a oficiality, respektive zásady vyšetřovací a projednací, a proto není vyloučeno
jejich prolínání (shodně uvážil
i Vrchní soud v Olomouci ve svém rozhodnutí ze dne 29. 6. 2000, sp. zn. 2 A 5/2000, SJS
č. 681/2000, které
týkalo zákona
č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zaká-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 015
*) S účinností od 1. 5. 2004 zrušen zákonem č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách.
zek*), přičemž tento závěr lze, s ohledem na
podobnost základních rysů současné a dřívější právní úpravy, analogicky vztáhnout i na
úpravu recentní). Přestože tedy zákon o veřejných zakázkách uvedené dva druhy řízení
od sebe formálně neodlišuje, v ustanoveních
dílu druhého hlavy druhé zákona o veřejných
zakázkách lze vysledovat drobné rozdíly, jimiž se rozdíl výše uvedených dvou typů
správního řízení projevuje. Namátkově se
jedná například o § 115 ZVZ, upravující kauci, pojmově spojenou pouze s řízením zahájeným na návrh, či § 116 ZVZ, vymezující různé
okruhy účastníků řízení v návaznosti na způsob jeho zahájení. Lze tak konstatovat, že řízení zahajovaná na návrh uchazeče či zájemce o veřejnou zakázku vykazují některé rysy
sporného řízení podle § 141 správního řádu
z roku 2004 (obdobně viz rozsudek zdejšího
soudu ze dne 30. 5. 2013, čj. 2 Afs 32/2012-33),
v nichž se zásada kontradiktornosti uplatňuje
podobným způsobem jako v řízení soudním.
Zahajuje-li tedy orgán dohledu správní řízení na návrh uchazeče nebo zájemce o veřejnou zakázku, v němž je tvrzeno porušení
zákona o veřejných zakázkách ze strany zadavatele, je to minimálně zadavatel, kdo je vůči
takovému navrhovateli v protichůdném postavení, a proto si také vůči němu hájí svou
procesní pozici. Za tímto účelem má zadavatel zcela legitimní zájem na tom dozvědět se,
jaká porušení zákona o veřejných zakázkách
jsou mu kladena k tíži a proč (k tomu ostatně
slouží již institut námitek podle § 110 ZVZ),
stejně jako má právo se k těmto tvrzením vyjádřit a přesvědčit tak orgán dohledu (žalovaného), že postup při zadání veřejné zakázky
byl v souladu se zákonem. Není tedy pochyb
o tom, že zásada kontradiktornosti nachází
v návrhovém řízení podle § 114 ZVZ svůj neoddiskutovatelný prostor. Otázkou zůstává,
zda se v obdobně protichůdném postavení
vůči navrhovateli nachází také vybraný uchazeč (tj. vítěz zadávacího řízení, s nímž zadavatel zamýšlí uzavřít smlouvu na poptávané
plnění). Nejvyšší správní soud má za to, že
přinejmenším stran té části návrhu, kterou
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 015
navrhovatel míří proti rozhodnutí zadavatele
o výběru nejvhodnější nabídky (například
tím, že zpochybňuje splnění kvalifikačních
předpokladů vybraným uchazečem, způsobilost jeho nabídky pro připuštění do fáze posouzení a hodnocení nabídek anebo její finální vyhodnocení jako nabídky nejvhodnější),
se v protichůdném postavení vůči navrhovateli ocitá i vybraný uchazeč. V takových případech se musí zásada kontradiktornosti projevit i ve vztahu mezi nimi a každému z nich
musí být dán prostor vyjádřit se k tvrzením
strany druhé.
Výše uvedená teoretická východiska lze
shrnout tak, že se v daném typu řízení žalovaný nemůže zříci své povinnosti zajistit důvěrnost obchodního tajemství v dokumentech,
které mu jsou předány účastníky řízení, ať jde
o zadavatele či jednotlivé zájemce či uchazeče o veřejnou zakázku. Jeho úkolem je vyřešit
střet dvou protichůdných zájmů, kdy na straně jedné stojí ústavně zaručené právo účastníka řízení vyjádřit se ve své věci ke všem prováděným důkazům, ve smyslu čl. 38 odst. 2
Listiny základních práv a svobod, a na straně
druhé právo jiného subjektu na ochranu jeho
obchodního tajemství. Každé omezení práva
nahlížet do spisu proto musí být proporcionální zájmu, který je odepřením tohoto práva
chráněn (zde zájmu na ochraně obchodního
tajemství některého z účastníků); k tomu
srov. přiměřeně rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 9. 2009, čj. 9 As
42/2009-124).
Promítnutí těchto závěrů do konkrétní
roviny nyní posuzované věci především znamená povinnost žalovaného primárně posoudit, zda informace, které vybraný uchazeč za
obchodní tajemství označil, skutečně obchodním tajemstvím jsou; co se rozumí obchodním tajemstvím, bylo vymezeno v § 17
obchodního zákoníku, nyní viz § 504 občanského zákoníku. Jen jsou-li splněny současně
všechny znaky obchodního tajemství stanovené zákonem, mohou skutečnosti, které
účastník řízení zamýšlí utajit, oprávněně požívat ochrany důvěrnosti ve smyslu shora vy-
55
loženém. V daném případě označil určité
konkrétní části předložené dokumentace za
obchodní tajemství vybraný uchazeč. Žalovaný však nebyl povinen, ale ani oprávněn, takto tvrzenou existenci obchodního tajemství
automaticky přijmout; naopak mu svědčilo
právo ověřit, zda se pojmově o obchodní tajemství vůbec jedná. Pokud by zjistil, že tomu
tak není, logicky by ho vůbec nestíhala povinnost s dotčenými informacemi nakládat
jako s obchodním tajemstvím. V opačném
případě (tedy uzná-li, že se v daném případě
o obchodní tajemství jedná) musí žalovaný
(při respektování výše uvedených zásad
a principů, na jejichž dodržování nelze v žádném případě rezignovat) přistoupit k posouzení, které konkrétní dílčí skutečnosti či informace jsou k provedení důkazu nutné. Při
vědomí imperativu obsaženého v § 122 odst. 2
ZVZ musí postupovat tak, aby seznámení
účastníka řízení s autentickým či plným zněním informace, která je obchodním tajemstvím (a kterou je prováděno dokazování) nevedlo k popření základního cíle obchodního
tajemství a potažmo čl. 1 odst. 1 přezkumné
směrnice tak, jak ji formuloval Soudní dvůr
ve výše citovaném rozsudku ze dne 14. 2. 2008,
Varec SAproti Belgickému státu, C-450/06.
Lze proto připustit, aby žalovaný, za účelem
minimalizace rizika, že bude obchodní tajemství vyzrazeno či zneužito, z nahlížení oddělil
ty části podkladů, obsahující obchodní tajemství, které v rámci provádění důkazu není nezbytně nutné druhému účastníku řízení sdělovat (začerněním části textu, jeho agregací
či anonymizací atp.).
Stran způsobu, jakým žalovaný v dané věci vyřešil kolizi práva osoby zúčastněné na řízení 2) na ochranu jejího obchodního tajemství a práva žalobce být seznámen s podklady
pro rozhodnutí ve věci samé, dospěl Nejvyšší
správní soud v zásadě ke shodnému závěru
jako krajský soud v napadeném rozsudku.
Shledal tedy, že žalovaný dostatečně nevyhodnotil otázku, zda skutečně všechny skutečnosti označené osobou zúčastněnou jako
obchodní tajemství reálně vykazují jeho zákonem předpokládané znaky, potažmo neprovedl dostatečnou analýzu, týkající se možnos-
56
ti alespoň částečného zpřístupnění těchto informací žalobci. Pokud žalobci nebyla dána
vůbec žádná možnost seznámit se s některými dokumenty, které se týkaly kontraktačního procesu mezi zadavatelem a vybraným
uchazečem, respektive mezi ÖBB a vybraným uchazečem, ač za jejich pomoci mělo
být postaveno na jisto, zda byla nabídka vybraného uchazeče časově omezená, či nikoli,
došlo ke zkrácení jeho procesních práv způsobem, který mohl mít vliv na zákonnost konečného rozhodnutí. Je přitom zcela lhostejné, zda mohl žalobce reálně po seznámení se
s těmito dokumenty dosáhnout lepšího procesního postavení. Pro úplnost Nejvyšší
správní soud uvádí, že nepojal pochybnost
o tom, že minimálně smlouvou uzavřenou
mezi vybraným uchazečem a ÖBB ze dne
18. 2. 1997, Nideröst-Huber proti Švýcarsku,
stížnost č. 18990/91, Reports 1997-I, s. 108,
§ 24, a ze dne 18. 3. 1997, Mantovanelli proti
Francii, stížnost č. 21497/93, Reports 1997-II,
s. 436, bod 33, a dále rozsudek Nejvyššího
správního soudu ze dne 6. 12. 2007, čj. 2 Afs
91/2007-90; přestože se tato rozhodnutí vztahují k řízení soudnímu, závěry zde vyslovené
mají obecnou platnost).
se
Má-li tedy zdejší soud odpovědět, zda se
zásada kontradiktornosti ve výše uvedeném
pojetí uplatní také v řízení o přezkumu úkonů zadavatele, je třeba připomenout, že žalovaný vede v režimu ZVZ dva typy řízení. Zaprvé jde o řízení zahajované podle § 114 ZVZ
na písemný návrh, a to v zásadě proti všem
úkonům zadavatele, které vylučují nebo by
mohly vyloučit zásady stanovené v § 6 ZVZ.
Zadruhé se jedná o řízení zahájené z moci
úřední (§ 113 ZVZ), kdy indicie k jeho zahájení získává orgán dohledu na podkladě výsledků vlastního šetření, často iniciovaného
podnětem fyzické či právnické osoby. Konstrukce zákona o veřejných zakázkách však
není postavena na důsledném rozhraničení
zásady dispoziční a oficiality, respektive zásady vyšetřovací a projednací, a proto není vyloučeno
jejich prolínání (shodně uvážil
i Vrchní soud v Olomouci ve svém rozhodnutí ze dne 29. 6. 2000, sp. zn. 2 A 5/2000, SJS
č. 681/2000, které
týkalo zákona
č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zaká-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 015
*) S účinností od 1. 5. 2004 zrušen zákonem č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách.
zek*), přičemž tento závěr lze, s ohledem na
podobnost základních rysů současné a dřívější právní úpravy, analogicky vztáhnout i na
úpravu recentní). Přestože tedy zákon o veřejných zakázkách uvedené dva druhy řízení
od sebe formálně neodlišuje, v ustanoveních
dílu druhého hlavy druhé zákona o veřejných
zakázkách lze vysledovat drobné rozdíly, jimiž se rozdíl výše uvedených dvou typů
správního řízení projevuje. Namátkově se
jedná například o § 115 ZVZ, upravující kauci, pojmově spojenou pouze s řízením zahájeným na návrh, či § 116 ZVZ, vymezující různé
okruhy účastníků řízení v návaznosti na způsob jeho zahájení. Lze tak konstatovat, že řízení zahajovaná na návrh uchazeče či zájemce o veřejnou zakázku vykazují některé rysy
sporného řízení podle § 141 správního řádu
z roku 2004 (obdobně viz rozsudek zdejšího
soudu ze dne 30. 5. 2013, čj. 2 Afs 32/2012-33),
v nichž se zásada kontradiktornosti uplatňuje
podobným způsobem jako v řízení soudním.
Zahajuje-li tedy orgán dohledu správní řízení na návrh uchazeče nebo zájemce o veřejnou zakázku, v němž je tvrzeno porušení
zákona o veřejných zakázkách ze strany zadavatele, je to minimálně zadavatel, kdo je vůči
takovému navrhovateli v protichůdném postavení, a proto si také vůči němu hájí svou
procesní pozici. Za tímto účelem má zadavatel zcela legitimní zájem na tom dozvědět se,
jaká porušení zákona o veřejných zakázkách
jsou mu kladena k tíži a proč (k tomu ostatně
slouží již institut námitek podle § 110 ZVZ),
stejně jako má právo se k těmto tvrzením vyjádřit a přesvědčit tak orgán dohledu (žalovaného), že postup při zadání veřejné zakázky
byl v souladu se zákonem. Není tedy pochyb
o tom, že zásada kontradiktornosti nachází
v návrhovém řízení podle § 114 ZVZ svůj neoddiskutovatelný prostor. Otázkou zůstává,
zda se v obdobně protichůdném postavení
vůči navrhovateli nachází také vybraný uchazeč (tj. vítěz zadávacího řízení, s nímž zadavatel zamýšlí uzavřít smlouvu na poptávané
plnění). Nejvyšší správní soud má za to, že
přinejmenším stran té části návrhu, kterou
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 015
navrhovatel míří proti rozhodnutí zadavatele
o výběru nejvhodnější nabídky (například
tím, že zpochybňuje splnění kvalifikačních
předpokladů vybraným uchazečem, způsobilost jeho nabídky pro připuštění do fáze posouzení a hodnocení nabídek anebo její finální vyhodnocení jako nabídky nejvhodnější),
se v protichůdném postavení vůči navrhovateli ocitá i vybraný uchazeč. V takových případech se musí zásada kontradiktornosti projevit i ve vztahu mezi nimi a každému z nich
musí být dán prostor vyjádřit se k tvrzením
strany druhé.
Výše uvedená teoretická východiska lze
shrnout tak, že se v daném typu řízení žalovaný nemůže zříci své povinnosti zajistit důvěrnost obchodního tajemství v dokumentech,
které mu jsou předány účastníky řízení, ať jde
o zadavatele či jednotlivé zájemce či uchazeče o veřejnou zakázku. Jeho úkolem je vyřešit
střet dvou protichůdných zájmů, kdy na straně jedné stojí ústavně zaručené právo účastníka řízení vyjádřit se ve své věci ke všem prováděným důkazům, ve smyslu čl. 38 odst. 2
Listiny základních práv a svobod, a na straně
druhé právo jiného subjektu na ochranu jeho
obchodního tajemství. Každé omezení práva
nahlížet do spisu proto musí být proporcionální zájmu, který je odepřením tohoto práva
chráněn (zde zájmu na ochraně obchodního
tajemství některého z účastníků); k tomu
srov. přiměřeně rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 9. 2009, čj. 9 As
42/2009-124).
Promítnutí těchto závěrů do konkrétní
roviny nyní posuzované věci především znamená povinnost žalovaného primárně posoudit, zda informace, které vybraný uchazeč za
obchodní tajemství označil, skutečně obchodním tajemstvím jsou; co se rozumí obchodním tajemstvím, bylo vymezeno v § 17
obchodního zákoníku, nyní viz § 504 občanského zákoníku. Jen jsou-li splněny současně
všechny znaky obchodního tajemství stanovené zákonem, mohou skutečnosti, které
účastník řízení zamýšlí utajit, oprávněně požívat ochrany důvěrnosti ve smyslu shora vy-
55
loženém. V daném případě označil určité
konkrétní části předložené dokumentace za
obchodní tajemství vybraný uchazeč. Žalovaný však nebyl povinen, ale ani oprávněn, takto tvrzenou existenci obchodního tajemství
automaticky přijmout; naopak mu svědčilo
právo ověřit, zda se pojmově o obchodní tajemství vůbec jedná. Pokud by zjistil, že tomu
tak není, logicky by ho vůbec nestíhala povinnost s dotčenými informacemi nakládat
jako s obchodním tajemstvím. V opačném
případě (tedy uzná-li, že se v daném případě
o obchodní tajemství jedná) musí žalovaný
(při respektování výše uvedených zásad
a principů, na jejichž dodržování nelze v žádném případě rezignovat) přistoupit k posouzení, které konkrétní dílčí skutečnosti či informace jsou k provedení důkazu nutné. Při
vědomí imperativu obsaženého v § 122 odst. 2
ZVZ musí postupovat tak, aby seznámení
účastníka řízení s autentickým či plným zněním informace, která je obchodním tajemstvím (a kterou je prováděno dokazování) nevedlo k popření základního cíle obchodního
tajemství a potažmo čl. 1 odst. 1 přezkumné
směrnice tak, jak ji formuloval Soudní dvůr
ve výše citovaném rozsudku ze dne 14. 2. 2008,
Varec SAproti Belgickému státu, C-450/06.
Lze proto připustit, aby žalovaný, za účelem
minimalizace rizika, že bude obchodní tajemství vyzrazeno či zneužito, z nahlížení oddělil
ty části podkladů, obsahující obchodní tajemství, které v rámci provádění důkazu není nezbytně nutné druhému účastníku řízení sdělovat (začerněním části textu, jeho agregací
či anonymizací atp.).
Stran způsobu, jakým žalovaný v dané věci vyřešil kolizi práva osoby zúčastněné na řízení 2) na ochranu jejího obchodního tajemství a práva žalobce být seznámen s podklady
pro rozhodnutí ve věci samé, dospěl Nejvyšší
správní soud v zásadě ke shodnému závěru
jako krajský soud v napadeném rozsudku.
Shledal tedy, že žalovaný dostatečně nevyhodnotil otázku, zda skutečně všechny skutečnosti označené osobou zúčastněnou jako
obchodní tajemství reálně vykazují jeho zákonem předpokládané znaky, potažmo neprovedl dostatečnou analýzu, týkající se možnos-
56
ti alespoň částečného zpřístupnění těchto informací žalobci. Pokud žalobci nebyla dána
vůbec žádná možnost seznámit se s některými dokumenty, které se týkaly kontraktačního procesu mezi zadavatelem a vybraným
uchazečem, respektive mezi ÖBB a vybraným uchazečem, ač za jejich pomoci mělo
být postaveno na jisto, zda byla nabídka vybraného uchazeče časově omezená, či nikoli,
došlo ke zkrácení jeho procesních práv způsobem, který mohl mít vliv na zákonnost konečného rozhodnutí. Je přitom zcela lhostejné, zda mohl žalobce reálně po seznámení se
s těmito dokumenty dosáhnout lepšího procesního postavení. Pro úplnost Nejvyšší
správní soud uvádí, že nepojal pochybnost
o tom, že minimálně smlouvou uzavřenou
mezi vybraným uchazečem a ÖBB ze dne
24. 2. 2006 a dokumentem ÖBB ze dne 7. 6. 2011
ve správním řízení důkaz prováděn byl (viz
body [105] a [107] rozhodnutí prvního stupně či bod [75] rozhodnutí žalovaného), stejně jako se zadavatel a vybraný uchazeč opakovaně odvolávali na dopis ÖBB ze dne
24. 2. 2006 a dokumentem ÖBB ze dne 7. 6. 2011
ve správním řízení důkaz prováděn byl (viz
body [105] a [107] rozhodnutí prvního stupně či bod [75] rozhodnutí žalovaného), stejně jako se zadavatel a vybraný uchazeč opakovaně odvolávali na dopis ÖBB ze dne
22. 12. 2010 ve svých vyjádřeních k věci.
Pokud jde o postup žalovaného v dalším
řízení, shora vyslovené závěry rozhodně nelze
interpretovat tak, že by měly být vyjmenované
dokumenty žalobci bez dalšího zpřístupněny, respektive zpřístupněny bez potřebného
přiměřeného omezení. Míra tohoto omezení,
stejně jako volba způsobu vyvážení obou výše
zmíněných protichůdných zájmů, však bude
již plně na žalovaném, který při této úvaze bude respektovat výše vyložený princip proporcionality.
V návaznosti na uvedené zbývá dodat, že
se zdejší soud neztotožnil ani s poměrně překvapivou argumentací žalovaného, že žalobce (v pozici navrhovatele) nenaplňuje znaky
účastníka řízení, na kterého míří § 38 odst. 1
správního řádu z roku 2004, a již jen proto
mu právo na seznámení se s veškerým obsahem správního spisu nenáleží. Tvrdí-li žalovaný, že o právech a povinnostech navrhovatele
(žalobce) v tomto řízení rozhodováno nebylo,
a proto v řízení o přezkumu úkonů zadavatele „nesplňuje znaky takového účastníka“,
jde o názor zcela neudržitelný. Je totiž nejen
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 1 / 2 015
Akciová společnost ŠKODA TRANSPORTATION proti Úřadu pro ochranu hospodářské
soutěže, za účasti 1) akciové společnosti České dráhy a 2) společnosti Siemens Aktiengesellschaft Österreich, o návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele,
o kasačních stížnostech žalovaného a osob zúčastněných na řízení 1) a 2).