4 As 68/2016- 48 - text
4 As 68/2016 - 54 pokračování
[OBRÁZEK]
ČESKÁ REPUBLIKA
R O Z S U D E K
J M É N E M R E P U B L I K Y
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Jiřího Pally a soudců JUDr. Dagmar Nygrínové a Mgr. Aleše Roztočila v právní věci žalobce: Město Kostelec nad Labem, se sídlem náměstí Komenského 284/1, Kostelec nad Labem, zast. JUDr. Janou Novákovou, advokátkou, se sídlem Neratovická 218/35, Kostelec nad Labem, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 18. 2. 2016, č. j. 30 Af 10/2014 - 65,
I. Kasační stížnost s e z a m í t á .
II. Žádný z účastníků n e m á právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.
Nejvyšší správní soud přezkoumal napadený rozsudek v souladu s § 109 odst. 3 a 4 s. ř. s., podle nějž byl vázán rozsahem a důvody, jež stěžovatel uplatnil v kasační stížnosti. Přitom neshledal vady uvedené v § 109 odst. 4 s. ř. s., k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti. Kasační stížnost není důvodná.
Nejvyšší správní soud nepřisvědčil námitce, že nebylo prokázáno, zda stěžovatel zajistil realizaci losování dne 11. 4. 2011 v souladu se zásadou transparentnosti, neboť kromě jiného, nebylo prokázáno, že v okamžiku použití bylo losovací zařízení zmanipulováno. V prvé řadě Nejvyšší správní soud zdůrazňuje, že stěžovatel naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, podle kterého „[z]adavatel se dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.“ Stěžovatel, coby zadavatel veřejné zakázky, nedodržel postup stanovený v § 61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách ve spojení s § 6 téhož zákona.
To znamená, že neprovedl losování za účelem omezení počtu zájemců náhodným výběrem v souladu se zásadou transparentnosti. Podle stávající judikatury Nejvyššího správního soudu, tj. zejména podle rozsudku ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010 - 159, a ze dne 20. 7. 2012, č. j. 7 Afs 31/2012 - 55, „[…] posouzení transparentnosti losování v žádném případě nespočívá v dokazování, zda došlo při losování k manipulaci či nikoliv. Pro porušení zásady transparentnosti postačí, že okolnosti případu vzbuzují odůvodněnou pochybnost o férovosti průběhu losování.
K tomu může dojít i v případě, že k žádné manipulaci nedošlo.“ S ohledem na tyto závěry žalovaný, jeho předseda ani krajský soud nebyli povinni zabývat se otázkou, zda v předmětném okamžiku došlo k manipulaci s losováním, popřípadě, zda v předmětném okamžiku losovací zařízení umožňovalo manipulaci. V této souvislosti proto nebyli povinni provést stěžovatelem navržený důkaz znaleckým posudkem. Pro posouzení objektivní odpovědnosti stěžovatele je podstatné, že v softwarovém vybavení losovacího zařízení, použitého při losování dne 11.
4. 2011, znalecký ústav zjistil losovací program umožňující manipulaci s losováním a absenci zabezpečení proti manipulaci. To samo o sobě vylučuje, aby mohlo být jakékoliv losování provedené na předmětném losovacím zařízení vnímáno jako transparentní. Stěžovatel mohl využít veškerých zákonných možností, aby zadávací řízení proběhlo v souladu se zásadou transparentnosti. Bez ohledu na to, že si sjednal služby administrátorské společnosti, si tak mohl stěžovatel vymínit odpovídající posouzení losovacího programu jiným odborným subjektem, popřípadě přísnější zabezpečení losovacího zařízení a kontrolu plnění požadavků.
Podle stěžovatele v řízení nebylo prokázáno, že losovací program, jehož prostřednictvím došlo k losování dne 11. 4. 2011, umožňoval ovlivnit výsledky losování. Nicméně skutečnost, že stěžovatel neuvedl žádná tvrzení vysvětlující, kdy a za jakých podmínek došlo k instalaci předmětného programu, svědčí o tom, že losovací zařízení a jeho programové vybavení neměl pod kontrolou, což v souvislosti s pozdějším zjištěním znaleckého ústavu zpochybňuje transparentnost losování. V této souvislosti je nutno znovu zdůraznit, že nejenže podle znaleckého posudku losovací zařízení bylo uzpůsobeno k manipulaci výsledků losování, ale proti zmanipulování výsledků nebylo nikterak zabezpečeno.
K námitce stěžovatele Nejvyšší správní soud konstatuje, že porušení zásady retroaktivity má zcela jiný obsahový význam než dovození objektivní odpovědnosti stěžovatele ve shora nastíněných souvislostech. Porušení zásady transparentnosti je výsledkem série špatných rozhodnutí stěžovatele. Skutečnost, že zadávací řízení realizovala administrátorská společnost, tedy nelze považovat za liberační důvod podle § 121 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, což ostatně vyplývá i z § 151 odst. 3 téhož zákona.
Z naposledy uvedeného ustanovení rovněž vyplývá, že porušení § 61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách a § 6 téhož zákona je přičitatelné přímo stěžovateli. Jeho námitka, že žalovaný ani krajský soud neuvedli, jakou konkrétní povinnost stěžovatel porušil, proto není důvodná. Odpovědnost stěžovatele za jednání sjednané společnosti podle § 151 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, nepředstavuje stěžovatelem tvrzené uplatnění principu kolektivní viny, ale legitimní záměr zákonodárce ponechat odpovědnost na jediném zodpovědném subjektu.
Nejvyšší správní soud konstatuje, že na hodnocení správního deliktu, kterého se dopustil stěžovatel, nemá žádný vliv jeho tvrzení, že v předmětné době bylo losování prostřednictvím elektronického losovacího zařízení teprve v počátcích a bylo považováno za vysoce transparentní, popřípadě, že na základě zákona č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, již není možné omezovat počet účastníků na základě losování. Losování v principu umožňuje nezaujatý výběr z několika možností; to však pochopitelně platí jen tehdy, pokud je losování prováděno na principu náhodného výběru.
S ohledem na výše uvedené, skutečnost, že v posuzované věci vznikly zásadní pochyby o náhodnosti výběru, tedy, že došlo k popření zásady transparentnosti, není vinou zákonodárce, nýbrž stěžovatele.
Stěžovateli lze přisvědčit, že závěry obsažené ve věci sp. zn. 1 Afs 45/2010 a sp. zn. 7 Afs 31/2012 učinil Nejvyšší správní soud ve vztahu k mechanickému losování, tedy ve vztahu k jinému skutkovému stavu. To ovšem neznamená, že tyto závěry nemají žádný vliv na nyní posuzovaný skutkový stav. Současně skutečnost, že právní názor, který vyjádřil žalovaný a jeho předseda, nemá oporu v celém svém rozsahu v citovaných rozsudcích, neznamená, že je s těmito rozsudky v rozporu, popřípadě, že je nezákonný. Podle Nejvyššího správního soudu žalovaný zjistil objektivní pochybnosti o naplnění zásady transparentnosti během losování. Námitka o porušení zásady materiální pravdy proto není důvodná.
Z výše uvedených závěrů vyplývá, že se Nejvyšší správní soud ztotožnil s právním názorem žalovaného a jeho předsedy, proto nepřisvědčil ani námitce o porušení zásady přesvědčivosti, zákazu zneužití pravomoci či proporcionality. Vzhledem k tomu, že stěžovatel svým jednáním naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, aniž by okolnosti jeho případu představovaly liberační důvod podle § 121 odst. 1 téhož zákona, nelze považovat rozhodnutí o vině a sankci za uvedený správní delikt za projev přepjatého formalismu.
Nejvyšší správní soud neshledal porušení ani dalších stěžovatelem toliko obecně namítaných zásad, tj. zásady ochrany veřejného zájmu, zásady nestranného postupu a rovného přístupu. Stěžovatel poukázal na porušení zásady legitimního očekávání. Přitom však namítl, že žalovaný vůči němu postupoval obdobně jako v jiných obdobných věcech. Takový postup je však zcela v souladu se zásadou legitimního očekávání. K námitce stěžovatele, že nemá způsob, jak se vymanit z objektivní odpovědnosti, Nejvyšší správní soud konstatuje, že tento fakt vyplývá ze spáchání správního deliktu stěžovatelem, a to bez naplnění liberačního důvodu.
Nejvyšší správní soud se neztotožnil s námitkou stěžovatele vůči tvrzení krajského soudu, že ke spáchání správního deliktu došlo podpisem smlouvy s vybraným uchazečem. Uzavření smlouvy je jedním ze znaků skutkové podstaty podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. To ovšem neznamená, že by se zadavatel dopustil protizákonného jednání samotným uzavřením smlouvy. Jedná se toliko o okolnost, která v návaznosti na nedodržení postupu stanoveného zákonem o veřejných zakázkách, jež mohlo ovlivnit nebo ovlivnilo výběr nejvhodnější nabídky, vede ke vzniku objektivní deliktní odpovědnosti zadavatele.
Ostatně Nejvyšší správní soud již v rozsudku ze dne 11. 2. 2016, č. j. 7 As 7/2016 - 44, konstatoval, že „[u]zavření smlouvy je sice v obecné rovině právem zadavatele, nicméně zároveň je jeho povinností postupovat při zadávání veřejné zakázky v souladu se zákonem. Zákon proto předpokládá, že si zadavatel musí být případného vadného postupu ze své strany vědom, a v takovém případě má stále možnost vyhnout se spáchání uvedeného správního deliktu tím, že smlouvu na veřejnou zakázku neuzavře. Je vhodné dodat, že uzavření smlouvy není přitěžující okolností, nýbrž pouze a jen znakem skutkové podstaty správního deliktu.
Opět je přitom nutno poukázat na to, že se zde jedná o objektivní odpovědnost, a není tudíž podstatné, zda o svém pochybení zadavatel při uzavírání smlouvy skutečně věděl. […] Rozhodné je to, zda k pochybení při zadávání veřejné zakázky objektivně došlo či nikoliv. Tuto otázku si musí vyhodnotit zadavatel i bez případného podnětu poukazujícího na určitá pochybení. Chybné vyhodnocení této otázky nemůže zadavatele vyvinit ze spáchání správního deliktu. To, že si tedy stěžovatel zjištěnou nezákonnost subjektivně nepřipouští, neznamená, že k této nezákonnosti objektivně nedošlo.
Nejvyšší správní soud v projednávané věci neshledal žádné pochybnosti o zjištěném skutkovém stavu. Není tak dán prostor pro uplatnění zásady in dubio pro reo (neboli, jak stěžovatel uvádí, „kde pochybnost, tam ve prospěch“). Kromě toho, stěžovatelovy pochybnosti jsou subjektivní, netýkají se ani zjištěného skutkového stavu, nýbrž spíše jeho právního hodnocení, na které ale uvedená zásada nedopadá.“ Na tyto závěry nemá žádný vliv, že stěžovatel předložil notářský zápis a doklady o celém průběhu zadávacího řízení kontrolním orgánům Úřadu regionální rady regionu soudržnosti Střední Čechy, který je odsouhlasil.
Jak již totiž bylo uvedeno, odpovědnost za správní delikt nese stěžovatel, nikoliv jiné subjekty.
S ohledem na všechny shora uvedené skutečnosti dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že kasační stížnost není důvodná, a proto ji podle § 110 odst. 1 věty druhé s. ř. s. zamítl. O nákladech řízení o kasační stížnosti rozhodl Nejvyšší správní soud podle § 120 a § 60 odst. 1 věty první s. ř. s., neboť neúspěšnému stěžovateli náhrada nákladů řízení nepřísluší a žalovanému v souvislosti s řízením o kasační stížnosti žádné náklady nad rámec jeho běžné úřední činnosti nevznikly. P o u č e n í : Proti tomuto rozsudku n e j s o u opravné prostředky přípustné. V Brně dne 25. května 2016
JUDr. Jiří Palla předseda senátu