5 Ao 7/2021- 169 - text
5 Ao 7/2021 - 175
pokračování
USNESENÍ
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Viktora Kučery a soudců JUDr. Lenky Matyášové a JUDr. Jakuba Camrdy v právní věci navrhovatelky: nezl. K. S., zast. Mgr. Zuzanou Candigliota, advokátkou se sídlem Burešova 615/12, Brno, proti odpůrci: Ministerstvo zdravotnictví, se sídlem Palackého náměstí 375/4, Praha, za účasti: I) nezl. T. F., II) nezl. L. P., III) nezl. L. P., IV) nezl. Š. K., V) nezl. L. J., VI) nezl. T. R., VII) nezl.
V. K., VIII) nezl.
V. K., IX) nezl. E. K., o návrhu na zrušení mimořádného opatření odpůrce ze dne 6. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-3/MIN/KAN, ve znění pozdějších mimořádných opatření odpůrce ze dne 12. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-4/MIN/KAN, a ze dne 19. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-5/MIN/KAN,
I. Návrh se odmítá jako zjevně neopodstatněný.
II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.
III. Žádná z osob zúčastněných na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení.
[1] Návrhem ze dne 22. 4. 2021 se navrhovatelka domáhala zrušení opatření obecné povahy – mimořádného opatření odpůrce ze dne 6. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-3/MIN/KAN, ve znění pozdějších mimořádných opatření odpůrce ze dne 12. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-4/MIN/KAN, a ze dne 19. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-5/MIN/KAN, vydaných s odkazem na § 80 odst. 1 písm. g) zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ochraně veřejného zdraví“).
[2] Napadeným mimořádným opatřením podle § 69 odst. 1 písm. i) a odst. 2 zákona o ochraně veřejného zdraví odpůrce – k ochraně obyvatelstva a prevenci nebezpečí vzniku a rozšíření onemocnění COVID-19 způsobené novým koronavirem SARS-CoV-2 – nařídil, že určitým skupinám dětí, žáků a studentů blíže uvedeným v jiném mimořádném opatření (ze dne 6. 4. 2021, č. j. MZDR 14600/2021-1/MIN/KAN) se umožní osobní přítomnost v mateřské, základní, základní speciální, střední nebo vyšší odborné škole pouze tehdy, pokud dítě, žák či student nemá příznaky onemocnění COVID-19, podstoupí ve frekvenci dvakrát týdně vyšetření prostřednictvím neinvazivního preventivního antigenního testu na přítomnost antigenu viru SARS-CoV-2, které si provedl sám nebo které mu byly provedeny jinou osobou a které mu poskytla škola, a prokáže se negativním výsledkem tohoto vyšetření; v podrobnostech viz čl. I. napadeného opatření, kterým bylo rovněž stanoveno, že škola může pro toto preventivní testování použít pouze testy určené pro sebetestování anebo odpůrcem povolené testy k použití laickou osobou. II. Návrh a jeho doplnění, vyjádření odpůrce a osob zúčastněných na řízení
[3] Navrhovatelka je žákyní 1. stupně základní školy v Praze. Mimořádné opatření, kterým odpůrce podmiňuje osobní přítomnost žáků ve škole tím, že podstoupí preventivní antigenní testování, podle navrhovatelky překračuje zákonný rámec. Toto opatření bylo vydané ve stavu tzv. pandemické pohotovosti, který dnem své účinnosti zavádí zákon č. 94/2021 Sb., o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění COVID-19 a o změně některých zákonů (dále jen „pandemický zákon“). Pandemický zákon však v § 2 odst. 2 písm. m) stanoví toliko možnost povinného testování zaměstnanců a jiných pracovníků, nikoli možnost testování dětí, žáků a studentů ve školách. A podle navrhovatelky nelze tuto možnost dovodit ani na základě obecného § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví. Dle navrhovatelky nelze jednoduše přenést povinnost preventivního testování dětí, vč. odpovědnosti, na školy a školská zařízení – a to ani odkazem na § 29 odst. 2 zákona č. 561/2004 Sb., o předškolním, základním, středním, vyšším odborném a jiném vzdělávání (školský zákon), ve znění pozdějších předpisů.
[4] Vedle zákonné opory pro vydání napadeného opatření navrhovatelka zpochybnila též jeho odůvodnění – a to zejména ve vztahu k účelnosti preventivního testování formou tzv. samoodběru u zdravé asymptomatické dětské populace a dále ve vztahu k frekvenci testování či stanovení výjimek z testování. Navrhovatelka uvedla, že antigenní testy mají u bezpříznakových jedinců jednoznačně nižší citlivost a odkázala přitom mj. na odborné vyjádření MUDr. H. Z. V rámci souvisejících otázek navrhovatelka poukázala na to, že testy nejsou po použití vhodně likvidovány a jejich výsledek je citlivým osobním údajem o zdravotním stavu, jenž nesmí být zpřístupněn jiným než pověřeným osobám. Oznámení pozitivního výsledku před celou třídou pak podle navrhovatelky vede ke stigmatizaci dětí a vystavuje je psychickému tlaku; k tomu mj. doplnila odkaz na rozhodnutí Okresního soudu v německém Výmaru ze dne 8. 4. 2021, Az.: 9 F 148/21, podle kterého je povinnost nosit obličejové masky všeho druhu, udržovat odstup a rychlé preventivní testování žáků ve svém souhrnu nebezpečím pro duševní, fyzické nebo emoční blaho dítěte, a proto tato opatření v případě dvou škol zakázal.
[5] Navrhovatelka zpochybnila rovněž závěry odpůrce, podle něhož se nejedná o invazivní zásah. Navrhovatelka je opačného názoru a je přesvědčena, že ve výsledku je napadeným opatřením nepřiměřeně zasahováno do jejích základních práv, a sice: práva na nedotknutelnost osoby a jejího soukromí a práva na vzdělání, vč. nejlepšího zájmu nezletilého dítěte dle čl. 3 Úmluvy o právech dítěte (č. 104/1991 Sb.). Tento zásah spočívá v tom, že odmítne-li navrhovatelka preventivní testování, nebude jí umožněno prezenční vzdělávání. Ocitá se tak v bezvýchodné situaci, kdy její rodiče s preventivním testováním nesouhlasí, „avšak zároveň navrhovatelka potřebuje školu z důvodu vzdělávání a rozumového a sociálního vývoje navštěvovat“. Navrhla proto, aby Nejvyšší správní soud napadené mimořádné opatření zrušil; současně uplatnila též návrh na předběžné opatření, jímž se domáhala toho, aby soud uložil základní škole, kterou navrhovatelka navštěvuje, povinnost strpět její účast na prezenční výuce, a to i bez podstoupení preventivního antigenního testu na přítomnost antigenu viru SARS-CoV-2 nebo jiného testu ke zjištění tohoto viru.
[6] V doplnění návrhu ze dne 3. 5. 2021 navrhovatelka upozornila na další změny napadeného mimořádného opatření (provedené mimořádnými opatřeními odpůrce ze dne 22. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-6/MIN/KAN, a ze dne 30. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-8/MIN/KAN), jimiž se jednak rozšířil seznam výjimek z povinného testování pro děti v mateřských školách některých krajů, jednak došlo ke změně frekvence testování (jedenkrát týdně pro 1. stupeň základních škol), což reflektovala ve změně návrhu (petitu). V dalším doplnění návrhu ze dne 10. 5. 2021 se navrhovatelka vymezila vůči rozsudku ze dne 6. 5. 2021, č. j. 5 Ao 1/2021 - 65, kterým Nejvyšší správní soud v obdobné věci návrh na zrušení nyní napadeného mimořádného opatření zamítl (navrhovatelka v podstatě setrvala na svých dosavadních důvodech a zopakovala, že nařízené testování zasahuje jak do nedotknutelnosti osoby, tak do esenciálního obsahu práva na vzdělání a není v nejlepším zájmu dětí).
[7] Odpůrce ve vyjádření ze dne 4. 5. 2021 navrhl zamítnutí návrhu na předběžné opatření, stejně tak jako návrhu ve věci samé, neboť ho považoval za nedůvodný. Podle jeho názoru k překročení zákonného rámce nedošlo, neboť zákon o ochraně veřejného zdraví mu v § 69 odst. 1 písm. i) umožňuje nařídit určité činnosti k likvidaci epidemie nebo nebezpečí jejího vzniku, přičemž do této kategorie spadá i podmínění vstupu do školy testováním. Jako nedůvodnou odpůrce odmítl též námitku týkající se ochrany osobních údajů s tím, že škola musí vědět, zda je některý z jejích žáků COVID-19 pozitivní či negativní, a to zejména z toho důvodu, aby mohla zajistit bezpečnost a zdraví ostatních osob. Antigenní testy považuje odpůrce nejen za přiměřeně spolehlivé, ale také za vhodné pro využití u asymptomatických jedinců. Poukázal přitom mj. na dynamičnost celé situace ohledně nové a bezprecedentní epidemie onemocnění COVID-19, kterou je nutno posuzovat komplexně podle dostupných – byť omezených – znalostí a postupovat v souladu s principem náležité opatrnosti. Odmítl též, že by provedením testu docházelo k zásadnímu zásahu do tělesné integrity dětí. K namítanému zásahu do práva na vzdělání odpůrce uvedl, že v daném případě proti němu stojí právo na ochranu zdraví a života. Je proto potřeba provést test proporcionality, který napadené mimořádné opatření splňuje (pomocí pravidelného testování je zcela určitě možné včas identifikovat nakažené osoby a minimalizovat tak riziko přenosu viru na další osoby).
[8] Osoby zúčastněné na řízení se ke dni vydání tohoto rozhodnutí k předloženému návrhu na zrušení napadeného mimořádného opatření nevyjádřily s výjimkou osob zúčastněných na řízení ad II) a III) – jejich zákonná zástupkyně ve všem vyjádřila souhlas s navrhovatelkou. III. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
[9] Nejvyšší správní soud je k posouzení věci povolán na základě § 13 pandemického zákona ve spojení s § 101a a násl. zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“); v tomto ohledu nejprve konstatuje, že návrh byl podán včas (§ 13 odst. 2 pandemického zákona) a splněny jsou i další procesní podmínky řízení, vč. aktivní procesní legitimace navrhovatelky. O jejím splnění ve vztahu k obecně stanovené povinnosti podstoupit preventivní testování neměl soud pochyb, přesto pro pořádek připomene, že navrhovatelka je žákyní 1. stupně základní školy. Napadené opatření obecné povahy na ni tedy přímo dopadá a právě v důsledku toho navrhovatelka tvrdí zkrácení svých práv – především práva na vzdělání.
[10] Na podkladě této aktivní procesní legitimace navrhovatelky a v mezích jí tvrzeného zásahu do práv se poté Nejvyšší správní soud zabýval otázkou, zda se nejedná o návrh zjevně neopodstatněný ve smyslu § 13 odst. 3 pandemického zákona: „Je-li návrh zjevně neopodstatněný, soud jej mimo ústní jednání bez přítomnosti účastníků usnesením odmítne. Pokud soud nepostupuje podle věty první, návrh se projednává přednostně.“
[11] Z citovaného ustanovení je jasný záměr zákonodárce, který směřoval k tomu, aby návrhy na zrušení mimořádných opatření podle pandemického zákona a podle § 69 odst. 1 písm. b) či i) zákona o ochraně veřejného zdraví vydané ve stavu pandemické pohotovosti byly projednány ve zrychleném režimu. Ostatně tomu odpovídá i obsah rozpravy na půdě Poslanecké sněmovny, kde k podaným pozměňovacím návrhům poslanec Jakub Michálek uvedl, že „…každé opatření bude přezkoumatelné soudem. Prosadili jsme tam rychlejší přezkum, takže Nejvyšší správní soud bude posuzovat opatření, která vydalo Ministerstvo zdravotnictví. Bude tam přednostní projednání, bude skutečná rychlejší spravedlnost“ (srov. sněmovní tisk č. 1158, pozměňovací návrhy přednesené ve druhém čtení dne 18. 2. 2021, 8. volební období od 2017, digitální repozitář, www.psp.cz).
[12] Zákonodárce na straně jedné usiloval o rychlý věcný přezkum podaných návrhů. Na straně druhé ovšem evidentně vycházel i z potřeby určité ekonomie řízení a umožnil soudu relativně snadné odmítnutí návrhu, shledá-li, že je „zjevně neopodstatněný“. O jaké situace by se mělo v praxi jednat, pandemický zákon nijak nevymezuje. Nicméně podle názoru Nejvyššího správního soudu lze dovodit, že to budou zpravidla takové situace, kdy bude prima facie jasné, že podaný návrh nemůže být úspěšný, neboť půjde o skutkově i právně jednoznačnou věc, v níž právní závěr vyplývá z textu zákona bez potřeby interpretace. Podobná je i situace, kdy se Nejvyšší správní soud ve své rozhodovací praxi již obdobnou věcí zabýval a rozhodl zamítavým rozsudkem. Neshledá-li soud důvod pro odchýlení se od svého předchozího právního názoru, není důvod, aby ve velmi specifickém režimu soudního přezkumu podle pandemického zákona nemohl využít právě institut zjevné neopodstatněnosti. Jeho smysl a účel je třeba vnímat tak, že jde o kompenzaci tlaku vyvolaného potřebou přednostního projednání návrhu a současně jistou ochranu Nejvyššího správního soudu před zahlcením (viz dále).
[13] Odmítnutí návrhu pro jeho zjevnou neopodstatněnost podle § 13 odst. 3 věty první pandemického zákona je – obdobně jako odmítnutí kasační stížnosti pro nepřijatelnost – jistým mezistupněm mezi odmítnutím návrhu pro čistě procesní překážky a jeho věcným projednáním neboli meritorním přezkumem. Toto odlišení mezi prostým procesním odmítnutím návrhu a jeho odmítnutím pro zjevnou neopodstatněnost, o kterém se někdy hovoří jako o kvazimeritorním přezkumu, je podstatné. V případě kvazimeritorního přezkumu se totiž účastníkům určitého věcného posouzení vždy dostane; k tomu srov. nedávné usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 3. 2021, č. j. 8 As 287/2020 - 33, jenž se zabýval otázkou vrácení již zaplaceného soudního poplatku a konstatoval, že je dána povinnost vrátit poplatek, pokud soud odmítne kasační stížnost bez věcného projednání. Naopak, v případě odmítnutí kasační stížnosti jako nepřijatelné na meritorní přezkum (byť zjednodušený) dojde vždy, a proto soud nemá povinnost poplatek vracet. Podle rozšířeného senátu představuje odmítnutí kasační stížnosti pro nepřijatelnost „jemný filtr“, který zajišťuje obě role Nejvyššího správního soudu, „tj. poslání sjednocovatele judikatury, zaručujícího právní jistotu a efektivitu práva, a poslání ochránce spravedlnosti každého jednotlivého případu, zajišťujícího posouzení dopadů napadeného rozhodnutí do subjektivních veřejných práv člověka a umožňujícího mu domoci se nápravy. Na straně druhé, dospěje-li soud k závěru, že ani jednoho není v konkrétní věci třeba, postačí, odůvodní-li svůj závěr na věc jen stručným odkazem na judikaturu, která se již obdobnou věcí zabývala“.
[14] V principu podobné nastavení – založené na jisté precedenční závaznosti tzv. nosných důvodů rozhodnutí (ratio decidendi) – lze uplatnit také u odmítnutí návrhu pro zjevnou neopodstatněnost. I zde je totiž patrná snaha nastavit určitý „filtr“ či „pojistku“ vůči nutnosti meritorně projednat každý jednotlivý návrh, u něhož jsou splněny elementární podmínky řízení. Zákonodárce vytvořil Nejvyššímu správnímu soudu při přezkumu mimořádných opatření podle § 13 pandemického zákona prostor pro jistou selekci návrhů a zabránění jeho zahlcení návrhy, kterým nelze vyhovět, ale jejichž projednání běžnou procedurou by blokovalo rozhodovací kapacitu tohoto soudu jako vrcholného soudního orgánu ve věcech patřících do správního soudnictví. To platí tím spíše, že se jedná o přezkum mimořádných opatření, která nejsou rozhodnutími, nýbrž opatřeními obecné povahy, jež si jako právní akty tzv. smíšené povahy v mnohém nezadají s právními předpisy; Nejvyšší správní soud pak provádí v podstatě jejich abstraktní přezkum – byť na podkladě aktivní legitimace konkrétního navrhovatele a v mezích jím tvrzeného dotčení.
[15] Na základě uvedených východisek přistoupil Nejvyšší správní soud k posouzení nyní podaného návrhu, který je ke dni vydání tohoto rozhodnutí jedním z celkem 17 návrhů napadajících mimořádné opatření ze dne 6. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-3/MIN/KAN, kterým odpůrce – v návaznosti na uvolnění provozu škol – podmínil osobní přítomnost vybraných skupin dětí/žáků/studentů na prezenční výuce negativním antigenním testem na přítomnost onemocnění COVID-19. Tímto mimořádným opatřením a otázkou antigenního testování ve školách se Nejvyšší správní soud velmi podrobně zabýval při meritorním přezkumu prvního z podaných návrhů, který rozsudkem ze dne 6. 5. 2021, č. j. 5 Ao 1/2021 - 65, zamítl.
[16] Nejvyšší správní soud neshledal důvodu odchýlit se od závěrů přijatých v uvedeném rozsudku, nota bene v situaci, kdy tyto závěry v mnohém vycházejí a navazují na předchozí judikaturu – a sice na zamítavé rozsudky Nejvyššího správního soudu pod sp. zn. 6 Ao 1/2021 a sp. zn. 6 Ao 2/2021 ve věci antigenního testování zaměstnanců; současně soud nevidí ani žádný jiný důvod, pro který by bylo rozumné a respektující ekonomii soudního procesu, aby nyní podaný návrh projednal běžnou procedurou, a dospěl proto k následujícímu závěru.
[17] Návrh je zjevně neopodstatněný.
[18] Podstatu návrhu, resp. jeho důvody, jimiž je soud vázán (§ 101d odst. 1 s. ř. s.), je možné rozdělit do tří základních okruhů: a) absence pravomoci odpůrce k vydání mimořádného opatření, vč. jeho nedostatečného odůvodnění, b) rozpor napadeného mimořádného opatření s ústavním pořádkem (nedotknutelností osoby) a se zákonem (konkrétně školským zákonem či ochranou osobních údajů), c) právo na vzdělání a otázka přípustnosti omezení tohoto základního práva navrhovatelky; uvedené důvody v zásadě kopírují důvody návrhu, který Nejvyšší správní soud zamítl rozsudkem č. j. 5 Ao 1/2021 - 65, na jehož odůvodnění v podrobnostech odkazuje a pro potřeby odůvodnění této věci ho shrnuje a doplňuje takto:
[19] [Ad a)] Zákonné zmocnění odpůrce k vydání mimořádného opatření podle § 69 odst. 1 písm. i) ve spojení s § 80 odst. 1 písm. g) zákona o ochraně veřejného zdraví není pandemickým zákonem nijak dotčeno, nicméně je zde určitá souvztažnost obou těchto norem – viz § 2 odst. 4 písm. b) pandemického zákona, z něhož plyne, že mimořádné opatření podle § 69 odst. 1 písm. b) nebo i) zákona o ochraně veřejného zdraví, jehož účelem je likvidace epidemie COVID-19 nebo nebezpečí jejího opětovného vzniku a které má celostátní působnost, může být vydáno jen v době stavu pandemické pohotovosti. Tato skutečnost se promítá mj. i do samotného procesu vydávání těchto mimořádných opatření, a je tedy třeba souhlasu vlády, jakož i náležitého odůvodnění, vč. zohlednění přiměřenosti zásahu do práv a oprávněných zájmů právnických a fyzických osob; srov. § 3 odst. 1 až 5 v návaznosti na § 4 pandemického zákona.
[20] V daném případě vláda předběžný souhlas vydala a odpůrce mimořádné opatření odůvodnil v intencích požadovaných v § 3 odst. 2 pandemického zákona, podle něhož musí odůvodnění obsahovat následující části: 1) aktuální analýzu epidemické situace onemocnění COVID-19, 2) konkrétní míru rizika spojenou s vymezenými činnostmi, oblastmi či jinými charakteristikami, 3) přiměřenost zásahu do práv a oprávněných zájmů právnických a fyzických osob, tedy tzv. test proporcionality. Odpůrce se soustředil zejména na otázku přiměřenosti zásahu do práv a oprávněných zájmů dětí/žáků/studentů; nerezignoval však ani na ostatní náležitostí odůvodnění, i když zde zjevně navazoval na odůvodnění souvisejícího mimořádného opatření ze dne 6. 4. 2021, č. j. MZDR 14600/2021-1/MIN/KAN, omezujícího provoz škol a školských zařízení, jež právě vůči blíže určeným skupinám dětí, žáků a studentů připustilo výjimku ze zákazu osobní přítomnosti ve školách.
1. vymezení smyslu a podstaty základního práva, tedy určitého esenciálního obsahu;
2. zhodnocení, zda se zákon nedotýká samotné existence tohoto práva nebo jeho skutečné realizace (esenciálního obsahu); teprve při případném zjištění, že tomu tak je, měl by přijít na řadu test proporcionality. Pokud se zákon esenciálního obsahu tohoto práva nedotýká, následuje
3. posouzení, zda zákonná úprava sleduje legitimní cíl – tedy zda není svévolným zásadním snížením celkového standardu základních práv, a konečně
4. zvážení otázky, zda zákonný prostředek použitý k jeho dosažení je rozumný (racionální), byť nikoliv nutně nejlepší, nejvhodnější, nejúčinnější či nejmoudřejší. [34] V zásadě ve stejné struktuře postupoval i Nejvyšší správní soud, přičemž volil velmi zdrženlivý přístup, neboť jeho úlohou je bránit jednotlivce (a tím zprostředkovaně i ostatní dotčené osoby) před excesy v oblasti veřejné správy, která je napadeným opatřením regulována, nikoliv však opatření dotvářet či hledat optimální řešení. Přihlédl přitom i k mimořádné situaci epidemie onemocnění COVID-19, která odůvodňuje vyšší míru přípustného zásahu do práva na vzdělání, avšak při zachování jeho podstaty a smyslu. Smysl a podstata práva na vzdělání – tedy jakési jeho nepodmíněné „tvrdé jádro“ je třeba v rovině subjektivního práva jednotlivce vnímat především jako požadavek elementární úrovně kvality obsahu a formy vzdělávání. Tento základ práva na vzdělání není popřen; netestovaní žáci (děti, studenti) jsou i nadále žáky konkrétní školy, která na jejich vzdělání nemůže a nesmí rezignovat. K netestovaným dětem není možné přistupovat, „jakoby nebyly“, což si ostatně uvědomuje i sám odpůrce, jak je patrné z odůvodnění napadeného opatření. Ve svých důsledcích se ovšem nejedná o otázku spadající do jeho působnosti, nýbrž do působnosti Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy, jež musí v součinnosti se školami zajistit netestovaným žákům alespoň minimální formu studijní podpory (posílání plánu učiva, individuální konzultace apod.). [35] S ohledem na povinnost zajistit tuto podporu – danou již tím, že v čl. 33 odst. 1, větě druhé, Listiny je zakotvena povinná školní docházka – soud konstatuje, že napadené mimořádné opatření nezasahuje do minimálního standardu (esenciálního obsahu) práva na vzdělání; viz výše [ad) kroky 1. a 2.]. A podle přesvědčení Nejvyššího správního soudu se v případě tohoto mimořádného opatření nejedná ani o svévolné omezení základního práva na vzdělání, jež by nesledovalo legitimní cíl anebo ho sledovalo nerozumnými prostředky; viz níže [ad) kroky 3. a 4. – tzv. test racionality]. [36] O legitimitě cíle, jehož má být napadeným opatřením dosaženo, nemá soud pochybnosti. Onemocnění COVID-19 nemusí být doprovázeno viditelnými příznaky, a proto konkrétním cílem opatření zjevně bylo to, aby se předešlo situaci, kdy ve třídě (škole nebo školském zařízení) dojde ke kontaktu dětí, žáků nebo studentů s jiným dítětem, žákem nebo studentem, který je infikován koronavirem SARS-CoV-2, aniž by o tom věděl. Odpůrce považoval za vhodné využít nástroj pravidelného preventivního antigenního testování, jež ve svém důsledku může omezit právo na vzdělání, odmítne-li se dotyčný nechat testovat. Právo na vzdělání (čl. 33 Listiny) je v takovém případě omezeno ve prospěch práva na život (čl. 6 Listiny) a na ochranu zdraví (čl. 31 Listiny) v jeho objektivní dimenzi, tedy ve prospěch ochrany veřejného zdraví, kdy je nutná aktivní ochrana, vč. přijímání potřebných preventivních opatření. Jedním z takových preventivních opatření je právě testování, skrze které dochází k naplňování legitimního cíle (ochrany veřejného zdraví), aniž by se přitom toto opatření jevilo nerozumným. [37] Navrhovatelka nevznesla dostatečné argumenty ani důkazy o tom, že by antigenní testování nemohlo přinejmenším přispět k naplňování uvedeného legitimního cíle, tj. nalézt nakažené jedince a následným omezením jejich kontaktů alespoň zpomalit šíření koronaviru. Nejvyšší správní soud v tomto ohledu vnímá antigenní testy jako jakési „hrubé síto“, které je možná méně spolehlivé, nikoli však zcela zbytečné, a tudíž nerozumné. Vychází přitom z odůvodnění napadeného mimořádného opatření, kde je adresně odkazováno na několik relevantních a obecně dostupných studií. Z nich je zřejmé, že jedním z opatření umožňujících snížit nákazu je i omezení provozu škol s tím, že při jejich postupném otevírání hraje významnou roli i testování; toto opatření bezpochyby snižuje četnost přenosu onemocnění ve školách – a byť modelová situace v jedné ze studií byla založena na užití PCR testů, neznamená to, že by antigenní testy využitelné nebyly. Jejich výhodou je velmi rychlé vyhodnocení, což spolu s vyšší frekvencí testování kompenzuje nižší účinnost. [38] Navíc Nejvyšší správní soud už ve svých předchozích zamítavých rozsudcích ve věcech testování zaměstnanců (sp. zn. 6 Ao 1/2021 a sp. zn. 6 Ao 2/2021) opakovaně akceptoval, že odpůrce vzal na zřetel nejen hlediska čistě lékařská (omezenou účinnost antigenních testů), ale rovněž ekonomická a organizační, jako jsou náklady na opakované testování vysokého počtu osob, kapacita pro provádění a vyhodnocení testů apod.; současně se zde vyslovil i k navrhovatelkou zmíněnému stanovisku MUDr. Z. Nejvyšší správní soud nemá důvod, aby se od těchto závěrů v této věci jakkoli odchýlil, posuzoval do důsledku účinnost antigenních testů a fakticky tak nahrazoval roli odpůrce, který je k tomu odborně vybaven; k dispozici mu je nejen Ústav zdravotnických informací a statistiky, ale také Státní zdravotní ústav, jenž je zapsán i jako znalecký ústav. [39] Omezených možností zvolené metody testování si byl vědom i samotný odpůrce, ale přijal ji jako doplňkové opatření, jež Nejvyšší správní soud respektuje. Nic na tom nemění ani navrhovatelkou odkazované rozhodnutí Okresního soudu ve Výmaru, Az.: 9 F 148/21, které bylo vydáno jako předběžné opatření navíc opatrovnickým (rodinným) soudem, nikoli soudem správním. V této souvislosti není od věci odkázat právě na rozhodnutí Správního soudu ve Výmaru ze dne 20. 4. 2021, sp. zn. 8 E 416/21 We, které se týkalo povinnosti nošení roušky při výuce, přičemž soud potvrdil zákonnost napadeného opatření s ohledem na vysoké riziko ve školách. Vyjádřil se na závěr také k výše uvedenému rozhodnutí a zdůraznil, že „rozhodnutí místního soudu Výmaru ze dne 8. dubna 2021 (Az. 9 F 148/21) je zjevně nezákonné a nemůže být v rozporu s rozhodnutím správního soudu. Rodinný soud nemá pravomoc vydávat příkazy orgánům a zástupcům orgánů jako orgánům veřejné moci. Pro tuto pravomoc chybí potřebný právní základ. Soudní kontrola činnosti orgánů, a to i s ohledem na opatření na ochranu zdraví ve školách, je výhradní odpovědností správních soudů.“ Současně je možné odkázat i na rozhodnutí Vyššího správního soudu Dolního Saska (Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht) ze dne 19. 4. 2021, sp. zn. 13 MN 192/21, podle něhož školy mohou stanovit negativní antigenní test jako podmínku pro prezenční docházku. Odkázal přitom na nejen na aktuální posouzení rizik Institutem Roberta Kocha, podle něhož ohniska související s COVID-19 stále více postihují školy, ale také na veřejně dostupnou studii „Test sensitivity is secondary to frequency and turnaround time for COVID-19 screening“, publikovanou dne 1. 1. 2021 ve Science Advances (online), autory z akademického a vědeckého prostředí (University of Colorado Boulder, Harvard University, Harvard Medical School, Howard Hughes Medical Institute atd.), podle níž má „samotestování“ vedoucí k rychlejšímu vyhodnocení a častějšímu testování vysokou epidemiologickou hodnotu. [40] Nejvyšší správní soud je přesvědčen, že v době dynamicky se vyvíjející epidemie je rozhodně na místě postupovat v souladu s principem předběžné opatrnosti, a proto je třeba se snažit využít všechny dostupné prostředky, které mohou menší či větší měrou napomoci eliminovat nákazu, vč. antigenních testů, byť je s ohledem na dosavadní stav poznání obtížné předem jednoznačně určit míru jejich účinku. [41] O potřebnosti a rozumnosti použití antigenních testů ve školách svědčí i nedávno vydané a všeobecně dostupné doporučení Rady (EU) o společném rámci pro používání a validaci rychlých testů na antigen a o vzájemném uznávání výsledků testů na COVID-19 (2021/C 24/01), podle něhož by členské státy – aniž je dotčena jejich odpovědnost za stanovení jejich vnitrostátních politik testování – měly zvážit použití rychlých testů na antigen mj. v těchto situacích a prostředích: „Screening ve vysoce rizikových oblastech a uzavřených prostředích, jako jsou nemocnice, jiná zdravotnická zařízení, zařízení dlouhodobé péče, např. domovy důchodců a pečovatelské domy nebo rezidenční zařízení pro osoby se zdravotním postižením, školy… Opakovaný screening by se měl provádět pokud možno každé 2–4 dny a alespoň první pozitivní výsledek zjištěný rychlým testováním na detekci antigenu by měl být potvrzen testem RT-PCR.“ [42] Již jen pro úplnost, Nejvyšší správní soud v souvislosti s odkazem navrhovatelky na to, že napadené opatření není v nejlepším zájmu dětí, připomíná, že každá epidemie je komplexní problém, jehož řešení nejsou snadná ani jednoznačná. Nejinak je tomu i v tomto případě. Podle Úmluvy o právech dítěte (čl. 3) je třeba, aby při jakékoli činnosti byl předním hlediskem tzv. nejlepší zájem dítěte. Dle názoru soudu je jím v daném kontextu zájem na osobní, prezenční formě vzdělávání – a to nejen navrhovatelky, ale všech dětí. Na druhou stranu, je-li zde epidemie a s ní související riziko nákazy při prezenční výuce ve školách, je jistě lepší toto riziko alespoň v určité míře eliminovat pomocí antigenního testování (jehož schopnost s větší či menší účinností napomoci snížit šíření nákazy ve společnosti nebyla vyvrácena). IV. Závěr a náklady řízení [43] Nejvyšší správní soud shledal návrh zjevně neopodstatněným, a proto ho podle § 13 odst. 3 věty první pandemického zákona odmítl (výrok I.). [44] O nákladech řízení ve vztahu k účastníkům řízení Nejvyšší správní soud rozhodl na základě § 60 odst. 3 s. ř. s., z něhož vyplývá, že žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení, pokud byl návrh odmítnut (výrok II.). [45] O nákladech řízení ve vztahu k osobám zúčastněným na řízení (které v souladu s výzvou předsedy senátu vyvěšenou na úřední desce zdejšího soudu podle § 34 odst. 2 s. ř. s. včas oznámily, že budou uplatňovat práva osoby zúčastněné na řízení) rozhodl Nejvyšší správní soud v souladu § 60 odst. 5 větou první s. ř. s., podle níž osoba zúčastněná na řízení má právo na náhradu jen těch nákladů, které jí vznikly v souvislosti s plněním povinnosti, kterou jí soud uložil; vzhledem k tomu, že soud v dané věci osobám zúčastněným na řízení žádné povinnosti neuložil, rozhodl tak, že žádná z nich nemá právo na náhradu nákladů řízení (výrok III.). [46] O návrhu na předběžné opatření Nejvyšší správní soud nerozhodoval, neboť rovnou přistoupil k rozhodnutí o zjevné neopodstatněnosti návrhu plynoucí prima facie z jeho předchozí rozhodovací činnosti, v níž se již obdobnou věcí zabýval [za daných okolností nerozhodoval ani o připuštění změny (petitu) návrhu, neboť i kdyby ji připustil, na zjevné neopodstatněnosti návrhu by to nic nezměnilo]. Vzhledem k tomu, že návrh nebyl odmítnut bez jakéhokoli věcného posouzení, nebyl soud povinen vrátit již zaplacený soudní poplatek ve smyslu § 10 odst. 3 věty třetí zákona č. 549/1991 Sb., o soudních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů (srov. usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 3. 2021, č. j. 8 As 287/2020 - 33).
Poučení: Proti tomuto usnesení není opravný prostředek přípustný. V Brně dne 27. května 2021
JUDr. Viktor Kučera
předseda senátu