Součástí nabídkové ceny, podle níž se počítá výše kauce ve smyslu § 115 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, není úplata, kterou dodavatel veřejné zakázky v souvislosti s poskytnutím plnění obdrží ze soukromých prostředků, nýbrž toliko taková úplata, která je dodavateli placena z prostředků veřejných, a to ať už přímo či nepřímo.
Splnění uvedené povinnosti se nelze vyhnout poukazem na dodržení podmínek § 13 odst. 1 ZOOÚ, potažmo tvrzením, že bezpečnost osobních údajů je dostatečná. Stěžovatel se proto bez dalšího nemohl zprostit odpovědnosti za nesplnění povinnosti dle § 13 odst. 4 téhož zákona tím, že přijal jiná organizační a technická opatření. To platí, i kdyby tato opatření umožňovala „s relativně vysokou mírou pravděpodobnosti zjistit tu stejnou skutečnost“ jako opatření dle § 13 odst. 4 uvedeného zákona. Cílem tohoto opatření je totiž zjistit, kdo a kdy učinil jakou operaci s osobními údaji, víceméně s určitostí, nikoliv pouze s relativně vysokou mírou pravděpodobnosti.
Jak již bylo uvedeno, tento cíl je legitimní a prostředky k němu vedoucí [opatření dle § 13 odst. 4 písm. c) zmíněného zákona] proporcionální. V žádném případě tohoto cíle nelze dosáhnout hrozbou sankce za porušení speciálně (v § 52 odst. 1 daňového řádu) upravené povinnosti mlčenlivosti úředních osob. Taková povinnost je stanovena i v § 15 ZOOÚ a nelze tvrdit, že by pouhá možnost uložení vyšší sankce v případě po-
Veřejné zakázky: výše kauce nem č. 55/2012 Sb. dne 29. 1. 2013, čj. 8 Afs 12/2012-46. rušení povinnosti mlčenlivosti podle daňového řádu měla vést k vyloučení aplikace § 13 odst. 4 citovaného zákona toliko v oblasti daňové správy. Nejvyšší správní soud proto dospěl k závěru, že ani aplikací zákonné úpravy žalovaným v daném konkrétním případě nedošlo k rozporu se zněním a účelem směrnice 95/46/ES. Jelikož tedy byl čl. 17 odst. 1 směrnice 95/46/ES řádně implementován, nelze přisvědčit ani námitce jeho přímého účinku.
Otázka přímého účinku směrnice totiž vyvstává vždy až v okamžiku chybějící či špatně provedené implementace (srov. rozsudky Soudního dvora ze dne 19. 1. 1982, Becker, 8/81, Recueil, s. 53, bod 20; ze dne 22. 6. 1989, Costanzo, 103/88, Recueil, s. 1839, bod 29; ze dne 1. 6. 1999, Kortas, C-319/97, Recueil, s. I-3143, bod 21). Není proto vůbec namístě zkoumat další podmínky nastoupení přímého účinku směrnice, které stěžovatel považuje za naplněné. Výše provedený výklad čl. 13 odst. 1 i čl. 17 odst. 1 směrnice 95/46/ES Nejvyšší správní soud i s ohledem na dosavadní judikaturu Soudního dvora považuje za natolik jasný, že neshledal důvod položit Soudnímu dvoru za tímto účelem předběžnou otázku (srov. rozsudek Soudního dvora ze dne 6.
10. 1982, CILFIT, 283/81, Recueil, s. 3415, body 10–20).
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 7 / 2 013 Prejudikatura: rozsudek Soudního dvora ze dne 18. 1. 2007, Jean Auroux a další proti Com- Věc: Akciová společnost Sodexo Pass Česká republika proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, za účasti Státního zemědělského intervenčního fondu, o přezkum úkonů zadavatele. mune de Roanne (C-220/05, Sb. rozh. I-385).
Žalovaný rozhodnutím ze dne 15. 9. 2009 podle § 118 zákona o veřejných zakázkách ve znění účinném do 31. 12. 2009 zastavil správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Státního zemědělského intervenčního fondu ve věci veřejné zakázky „Výběr dodavatele stravovacích poukazů v nominální hodnotě 90 Kč“.
Rozhodnutím ze dne 26. 5. 2010 předseda žalovaného na základě rozkladu podaného žalobcem zrušil rozhodnutí žalovaného a správní řízení zastavil podle § 117a písm. b) zákona o veřejných zakázkách, neboť zjistil, že žalobce nepředložil potvrzení o doplacení kauce podle § 114 odst. 3 citovaného zákona.
Předseda žalovaného uvedl, že navrhovatel je podle § 115 zákona o veřejných zakázkách povinen složit kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny, nejméně 50 000 Kč, nejvýše 2 000 000 Kč. V případě, že nelze výši kauce stanovit, je navrhovatel povinen uhradit částku 100 000 Kč. V daném případě je podle předsedy žalovaného nabídková cena tvořena provizí ve formě ceny za službu a také druhou částí, kterou inkasuje vydavatel stravovacích poukazů od třetích subjektů v „latentní podobě“, která se ale ekonomicky odráží v ceně poskytnutého plnění dodávané stravenky. Vzhledem k tomu, že zadavatel druhou provizi v rámci požadavků na stanovení nabídkové ceny nepožadoval, není možné stanovit její výši podle procentuálního vyjádření, a proto byl navrhovatel povinen složit kauci 100 000 Kč. Žalobce jako navrhovatel však složil pouze kauci ve výši 50 000 Kč, a to přesto, že byl k doplacení kauce vyzván, neboť podle jeho názoru je nabídková cena tvořena pouze jeho provizí.
V žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného, podané u Krajského soudu v Brně, žalobce nesouhlasil s tím, že by v daném případě měla být nabídková cena složena ze S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 7 / 2 013 dvou provizí (tj. provize, kterou účtuje žalobce zadavateli, a provize, kterou může případně žalobce inkasovat od třetích subjektů – provozoven veřejného stravování). Podle jeho názoru je dodávka stravovacích poukazů dodávkou na finanční služby podle § 15 odst. 2 písm. b) zákona o veřejných zakázkách a základem pro stanovení předpokládané ceny, a tedy i nabídkové ceny, je provize žalobce od zadavatele.
Případná další provize inkasovaná od třetích subjektů přitom není přerozdělováním veřejných prostředků, a není tak součástí nabídkové ceny. Plnění mezi provozovatelem veřejného stravování a žalobcem je předmětem obchodněprávního vztahu, nikoli předmětem veřejné zakázky. Žalobce uzavřel, že nabídková cena je tvořena pouze výší provize, kterou účtuje zadavateli. Ta je stanovena zcela konkrétně a kauci tak lze přesně vypočítat.
V doplnění žaloby ze dne 10. 3. 2011 žalobce poukázal na rozsudek krajského soudu ze dne 2. 2. 2011, čj. 62 Ca 25/2009-159, v němž se měl soud zabývat skutkově obdobnou věcí. Podle žalobce se soud v citovaném rozsudku přiklonil k závěru, který zastával žalobce.
Krajský soud v Brně rozhodnutí předsedy žalovaného zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení.
Z odůvodnění:
III.
Posouzení věci
(...) Žalobce nesouhlasí se stanovenou kaucí, jejíž výši žalovaný určil jak z provize, kterou žalobce obdrží od zadavatele, tak z tzv. skryté provize, kterou získá od provozovatelů veřejného stravování.
Ze správního spisu vyplynulo, že předmětem dané veřejné zakázky byl výběr dodavatele stravovacích poukazů v nominální hod- notě 90 Kč na nákup hlavního jídla zaměstnanci zadavatele. Předpokládaný maximální počet zaměstnanců bude činit 900. Při tomto počtu zaměstnanců a době plnění veřejné zakázky 48 měsíců se jednalo tedy o dodávku 903 600 ks stravovacích poukázek (bod 1 zadávací dokumentace). Nabídková cena měla být zpracována jednak jako nabídková cena za jednu stravenku, a to jako součet ceny 90 Kč (nominální hodnota stravenky), poplatku za službu (provizi), poplatku za přepravné, DPH, a případně dalších položek, které ovlivní cenu, a dále jako celková nabídková cena za všech 903 600 ks nabízených stravenek (bod 6.1 zadávací dokumentace).
Usnesením ze dne 30. 11. 2009 byl žalobce vyzván k doplacení kauce ve výši 50 000 Kč. V odůvodnění bylo uvedeno, že s podáním návrhu zaplatil žalobce kauci ve výši 50 000 Kč, kterou počítal z výše provize účtované zadavateli za dodání stravovacích poukazů. Podle žalovaného je však nabídková cena v případě dodávky stravovacích poukazů tvořena dvěma provizemi. Pokud jde o provizi, kterou získá žalobce jako dodavatel od třetích subjektů, tak tu zadavatel v rámci stanovení nabídkové ceny vyčíslit nepožadoval.
Vzhledem k tomu nelze stanovit nabídkovou cenu pro výpočet kauce, a je tak třeba zaplatit kauci 100 000 Kč. Podle § 115 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách je navrhovatel s podáním návrhu „povinen složit na účet [žalovaného] kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele [...], nejméně však ve výši 50 000 Kč, nejvýše ve výši 2 000 000 Kč. V případě, že není možné stanovit nabídkovou cenu navrhovatele nebo že nabídková cena, která je předmětem hodnocení, je při zadávání rámcové smlouvy stanovena pouze jako cena za jednotku plnění nebo v případě návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy, je navrhovatel povinen složit 100 000 Kč.“ Pokud jde tedy o výši kauce, tu zákon o veřejných zakázkách odvíjí od nabídkové ceny (nikoli tedy předpokládané hodnoty předmětu veřejné zakázky) a omezuje ji minimální částkou 50 000 Kč a maximální částkou 2 000 000 Kč. Osoba, jíž povinnost složit kauci svědčí (tj. osoba, která podává návrh na
přezkum úkonů zadavatele), si výši kauce vypočítá sama podle své nabídkové ceny. Nelze-li takto výši kauce vypočítat, tj. nelze-li vycházet z nabídkové ceny, a sice z toho důvodu, že návrh na přezkum úkonů zadavatele je podáván před podáním samotné nabídky, resp. v situaci, kdy nabídka nebyla navrhovatelem vůbec podána, pak činí její výše 100 000 Kč. Účelem kauce je zabránit neodůvodněným návrhům na přezkoumání úkonů zadavatele a omezit tak zatížení žalovaného pouze na závažné případy. Jedná se o jakýsi pojistný mechanismus proti podávání účelových a šikanózních návrhů.
V daném případě zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval stanovit nabídkovou cenu tak, že se do ní započítá vedle provize a poplatku za přepravné rovněž nominální hodnota stravenky, resp. stravenek (tj. 90 Kč, resp. 90 Kč x 903 600 ks stravenek), přesto žalobce při výpočtu kauce nevycházel z celé takto vytvořené a žalobcem nabídnuté nabídkové ceny, ale toliko z částky odpovídající provizi, kterou by mu zadavatel za dodávku stravenek platil. Žalovaný tento postup (kdy se nominální hodnota stravenek do nabídkové ceny pro stanovení výše kauce nezapočítává) akceptoval, toliko měl za to, že je třeba k této provizi přičíst též tzv. skrytou provizi, získávanou od provozovatelů veřejného stravování.
Soud předně uvádí, že se ztotožňuje s účastníky řízení v tom, že přestože zadavatel zahrnul do nabídkové ceny (i předpokládané hodnoty veřejné zakázky) i nominální hodnotu stravenek, ve skutečnosti částka odpovídající nominální hodnotě stravenek není součástí nabídkové ceny (ani předpokládané hodnoty veřejné zakázky), neboť se nejedná o částku, kterou by zadavatel dodavateli měl zaplatit za plnění zakázky, tj. za dodání stravenek (ve vztahu ke zmíněným 90 Kč za stravenku dochází pouze k výměně „nositele“ této hodnoty – peníze za stravenku, přičemž se jedná o nositele hodnot, které lze považovat za vzájemně značně zastupitelné).
Při výpočtu kauce se tedy v daném případě nominální hodnota stravenek, byť formálně zahrnutá zadavatelem i dodavateli do nabídkové ceny, nezohledňuje.
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 7 / 2 013 Mezi žalobcem a žalovaným je tedy v daném případě spor o to, zda je nabídková cena pro výpočet kauce tvořena jen provizí, kterou žalobce jako dodavatel stravovacích poukazů obdrží od zadavatele, anebo též provizí, kterou bude žalobce získávat od provozovatelů veřejného stravování.
Pokud žalobce poukazuje na rozsudek zdejšího soudu ze dne 2. 2. 2011, čj. 62 Ca 25/2009-159, tak v něm se soud zabýval posouzením toho, zda určité plnění splňuje znaky veřejné zakázky, konkrétně znak úplatnosti; mj. posuzoval jaká plnění, resp. kým poskytovaná plnění, je třeba považovat za úplatu ze strany zadavatele dodavateli za poskytnutí veřejné zakázky. Soud přitom souhlasí se žalobcem, že se jednalo o skutkově obdobnou situaci právě posuzované, neboť předměty plnění obou veřejných zakázek (poukázky na výplatu dávek hmotné nouze v případě citovaného rozsudku a stravovací poukázky v daném případě) jsou z hlediska své funkce shodné.
Přestože v případě shora citovaného rozsudku řešil soud právní otázku odlišnou (zda provize placená třetími osobami spadá do předpokládané hodnoty veřejné zakázky) od té, kterou má posuzovat nyní (zda provize placená třetími osobami je součástí nabídkové ceny a je třeba ji zohledňovat při výpočtu kauce), lze závěry z citovaného rozsudku využít. Přestože jsou pojmy „předpokládaná hodnota“ veřejné zakázky a „nabídková cena“ odlišné, spojuje je skutečnost, že se oba vztahují k úplatě za plnění veřejné zakázky.
Předpokládaná hodnota vyjadřuje částku, kterou zadavatel považuje za odpovídající poskytnutí plnění veřejné zakázky. Nabídková cena pak vyjadřuje částku, za níž je dodavatel ochoten a připraven plnění veřejné zakázky poskytnout. Vzhledem k tomu, že právě element „úplatnosti“, který je společný oběma institutům (nabídkové ceně i předpokládané hodnotě), považuje soud v dané věci za podstatný, je namístě vyjít ze závěrů zaujatých v citovaném rozsudku i v případě právě posuzovaném. Soud přitom nevidí žádný důvod, proč by se od závěrů v tomto rozsudku zaujatých měl odchylovat.
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 7 / 2 013 V citovaném rozsudku soud předně vyšel z toho, že jedním ze znaků veřejné zakázky je její úplatnost („úplata ze strany zadavatele“), přičemž s ohledem na konkrétní předmět veřejné zakázky, povahu a způsob uskutečňování plnění, jež má být pro zadavatele realizováno, nemusí být vždy ze strany zadavatele plněno přímo. Pokud jde tedy o podmínku „úplaty ze strany zadavatele“, pak tuto podmínku je třeba vykládat tak, že se nemusí vždy jednat výlučně o zadavatelův přímý peněžitý závazek. Celkovým peněžitým závazkem zadavatele je tedy zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky na základě zadavatelem uzavřené smlouvy.
Přestože tedy obecně platí, že výše úhrady za splnění veřejné zakázky (tedy „úplata ve směru od zadavatele k dodavateli“) je zásadně shodná s cenou obsaženou v nabídce vítězného uchazeče, která se zpravidla vyjadřuje v penězích, a že platba ve směru od zadavatele k dodavateli je uskutečňována přímo zadavatelem a k jeho tíži, neznamená to, že je-li úhrada plnění „ve prospěch zadavatele“ podle zadavatelem uzavřené smlouvy uskutečněna na základě jiného mechanismu (byť i fakticky jinými subjekty, plyne-li pro ně povinnost k této úhradě ze zadavatelem uzavřené smlouvy, tedy musí-li tyto subjekty, od zadavatele odlišné, dodavateli úplatu hradit namísto zadavatele), nemělo by takové plnění být veřejnou zakázkou pro nesplnění podmínky „úplaty ze strany zadavatele“.
Je-li podle zdejšího soudu plnění přímo závislé na uzavřené smlouvě mezi zadavatelem a dodavatelem plněním z veřejných prostředků, pak musí být vytvořeny všechny předpoklady, aby smluvní vztah, je-li jeho důsledkem plnění z veřejných prostředků, byl ze strany zadavatele uzavřen při zajištění řádně fungujícího soutěžního prostředí a při dodržení pravidel vyplývajících ze zákona o veřejných zakázkách.
Stejně jako nelze povahu kontrahovaného smluvního vztahu z pohledu zákona o veřejných zakázkách posuzovat podle formálního podřazení uzavřené smlouvy pod konkrétní smluvní typ (k tomu se Nejvyšší správní soud vyjádřil v rozsudku ze dne 31. 5. 2010, čj. 8 Afs 60/2009-78), nelze ji posuzovat ani podle toho, zda plnění z veřejných prostředků související s předmětem smlouvy a s dodržením práv a povinností podle této smlouvy jejími smluvními stranami má být fakticky realizováno pouze těmito jejími smluvními stranami nebo subjekty jinými. Přestože jsou zřejmě obecně častější situace, kdy plnění z veřejných prostředků realizuje sám zadavatel (z „jemu svěřených“ veřejných prostředků), nelze naplnění znaků veřejné zakázky omezovat pouze na tyto případy.
Do celkové předpokládané hodnoty veřejné zakázky je tak podle citovaného rozsudku zapotřebí zahrnout veškeré plnění, kterého se má podle uzavřené smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem dostat dodavateli z veřejných prostředků. Znak úplatnosti tedy může být splněn i v případě plnění, které nerealizuje sám zadavatel, a nelze tak vyloučit ani nepřímou úhradu z jiných zdrojů, pokud povinnost této úhrady vyplývá ze smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a dodavatelem. Musí se však jednat o zdroje veřejné – a tedy taková „nepřímá úhrada“ musí jít k tíži veřejných prostředků.
V citovaném rozsudku pak soud dospěl k závěru, že nebylo prokázáno, že by provize placené dodavateli poukázek pro výplatu dávek pomoci v hmotné nouzi jeho smluvními partnery (tedy těmi, jimž bude poukázkami za odběr zboží placeno) byly hrazeny z veřejných prostředků, s nimiž hospodaří zadavatel, ani že by pocházely z veřejných prostředků, s nimiž by hospodařily jiné subjekty. Pokud nebylo dále prokázáno, že by právo na provize zadavatel dodavateli jakkoli garantoval, a jestliže nebylo prokázáno, že by jakákoli zadavatelova povinnost plnit ve prospěch dodavatele byla přenesena na jiné subjekty a ty by ji pak byť i nepřímo k tíži veřejných prostředků musely fakticky hradit, pak taková provize není plněním, které by mělo být součástí předpokládané hodnoty veřejné zakázky.
Pohlíží-li soud prostřednictvím shora popsaného rozsudku na danou situaci, nelze jinak, než dát za pravdu žalobci. Pokud jde o úplatu za plnění veřejné zakázky, a to ať už ve smyslu nabídkové ceny nebo ve smyslu předpokládané hodnoty, vždy se musí jednat o úplatu, která jde k tíži veřejných prostředků. Pouze úplata, která je placena z veřejných prostředků nebo která způsobuje snížení objemu veřejných prostředků, případně to, že nedošlo k jejich navýšení, tak může být součástí nabídkové ceny. Pokud úplatu platí dodavateli třetí osoby ze zdrojů soukromých, nespadá částka odpovídající výši takové úplaty do režimu zákona o veřejných zakázkách, a nemůže tak být součástí nabídkové ceny, neboť není placena z veřejných prostředků zadavatele ani veřejných prostředků jiných. Pouze takový výklad je v souladu se smyslem institutu zadávání veřejných zakázek, kterým je primárně zabezpečit hospodárné nakládání právě s veřejnými prostředky. Na prostředky soukromé zákon o veřejných zakázkách nedopadá.
Soud v daném případě neshledal, že by tzv. skrytá provize, kterou by měl žalobce v souvislosti s plněním veřejné zakázky získávat od provozovatelů veřejného stravování, byla placena z veřejných prostředků svěřených zadavateli ani z veřejných prostředků jiných, a to ani nepřímo. Zároveň ovšem žalovaný v napadeném rozhodnutí nevysvětluje, z jakých jiných veřejných prostředků by platba této provize měla pocházet, resp. jakých veřejných prostředků by se provize měla dotýkat a zkracovat je. Z napadeného rozhodnutí přitom nevyplývá žádný důvod, pro který by tato provize měla být považována za úhradu z veřejných prostředků.
Žalovaný, resp. jeho předseda se zde omezil toliko na konstatování, že se v nabídkové ceně „projevuje i druhá součást, kterou inkasuje vydavatel stravovacích poukazů od třetích subjektů v ,latentní podobě‘, které se ale jednoznačně ekonomicky odráží v ceně poskytnutého plnění dodávané stravenky“. Soud tedy uzavírá, že v daném případě nebylo prokázáno, že by byly provize placené žalobci provozovateli veřejného stravování hrazeny z jakýchkoli veřejných prostředků, současně nebylo prokázáno, že by právo na provize zadavatel žalobci jakkoli garantoval, ani že by jakákoli zadavatelova povinnost plnit ve prospěch žalobce byla přenesena na jiné subjekty a ty by ji pak byť i nepřímo k tíži veřejných pro- S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 7 / 2 013