I. I kdyby bylo v řízení o žalobě proti rozhodnutí orgánu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek shledáno, že tento orgán vybral od navrhovatele (v řízení u soudu žalobce) na kauci podle $ 115 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, částku vyšší, než kterou vybrat měl, neznamená to samo o sobě, že by napadené rozhodnutí bylo rozhodnutím nezákonným ani že by řízení před orgánem dohledu bylo zatíženo vadou, která měla nebo mohla mít vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí.
II. Přestože obecně platí, že výše úhrady za splnění veřejné zakázky ve smyslu $ 7 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (tedy úplata ve směru od zadavatele k dodavateli), je zásadně (většinou) shodná s cenou obsaženou v nabídce vítězného uchazeče, která se zpravidla vyjadřuje v penězích, žádné ustanovení zákona o veřej- ných zakázkách nevylučuje, aby způsob úhrady (tedy úplaty ve směru od zadavatele k dodavateli) byl uskutečněn i jiným způsobem, je-li tento způsob vyjádřitelný v pe- nězích. Žádné ustanovení zákona o veřejných zakázkách dále nevylučuje, aby v sou- vislosti s takovou, byť obecně méně obvyklou, formou plnění pro dodavatele byla spojena kompenzace, která spočívá v peněžní úplatě, která pro dosažení odpovída- jící kompenzace směřuje od dodavatele k zadavateli.
(...) Plnění v rámci všech územních smluv- ních jednotek je plněním, které společně představuje předmět jediné veřejné zakázky. Pro určení, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou ne- bo několika jednotlivými veřejnými zakázka- mi, je totiž rozhodující věcný charakter tako- vého plnění; poptává-li zadavatel plnění svým charakterem totožné, tj. jde-li o plnění stejné- ho nebo srovnatelného druhu uskutečňova- né pro téhož zadavatele v témže časovém ob- dobí a za týchž podmínek co do charakteru plnění, pak takové plnění musí zadávat jako jedinou veřejnou zakázku podle zákona o ve- řejných zakázkách.
Předmět veřejné zakázky lze nicméně zá- sadně dělit na jednotlivé části, připouští-li to povaha veřejné zakázky, jak vyplývá z $ 98 odst. 1 ZVZ. Zadavatel je oprávněn rozhod- nout, že celkový předmět veřejné zakázky spočívající v témže nebo obdobném plnění ze strany dodavatele (tu činnosti v.rámci jednot- livých smluvních územních jednotek) bude plněn po částech, které budou uskutečňová- ny v jiné době, za jiných podmínek i odlišný- mi dodavateli. V právě projednávané věci se může dobře uplatnit předpoklad realizace odlišnými dodavateli.
Takový postup per par- tes je obecně pro zadavatele praktický zejmé- na u rozsáhlejších a finančně náročnějších za- kázek, stejně jako u zakázek, kde není zapotřebí o dodavatelích všech postupných plnění rozhodovat společně, případně kdy konkretizace jednotlivých postupných plně- ní bude známa až v průběhu realizace někte- ré z úvodních částí realizace příslušné veřej- né zakázky apod. V. právě projednávané věci zejména platí, že není zapotřebí o dodavate- lích všech postupných plnění rozhodovat společně, neboť tato plnění v rámci jednotli- vých smluvních územních jednotek nevyka- zují potřebu vzájemné návaznosti na území ji- né smluvní jednotky, stejně tak může platit, že v rámci jednotlivých smluvních územních jednotek mohou mít zájem o účast v zadáva- cím řízení (zájem na získání části zakázky) pouze některé subjekty, jak dovozuje i žalova- ný, stejně tak může být naplněn předpoklad, 439 2044 že zadáním jednotlivých částí jediné veřejné zakázky odlišným dodavatelům může být do- saženo úspory finančních prostředků zadava- tele oproti stavu, kdy by byla zadávána veřej- ná zakázka jako jeden celek (pro všechny územní smluvní jednotky) jedinému uchaze- či - a ten by pak plnění dodával na celém území, tvořeném všemi smluvními územními jednotkami, byť zřejmě zčásti subdodavatel- sky.
Z $ 13 odst. 3 ZVZ nicméně vyplývají omezení pro rozdělování veřejných zakázek na jednotlivé části; to nemůže vést k umělé- mu snižování předpokládané | hodnoty, tj. k obcházení zákona umělou subsumpcí ve- řejných zakázek do jiné kategorie (veřejných zakázek nadlimitních mezi veřejné zakázky podlimitní a veřejných zakázek podlimitních mezi zakázky malého rozsahu, případně do- konce veřejných zakázek nadlimitních mezi veřejné zakázky malého rozsahu). Z právě uvedeného tedy vyplývá další díl- čí závěr: plnění v rámci všech územních smluvních jednotek, byť by mělo být jedinou veřejnou zakázkou, lze s ohledem na charak- ter zadavatelem poptávaného dílčího plnění při respektování omezení podávaného z $ 13 odst. 3 ZVZ rozdělit na několik dílčích plnění.
Již shora bylo přitom dovozeno, že toto ome- zení bylo při zadávání jednotlivých veřejných zakázek respektováno, a tedy pokud by celé plnění bylo zadáváno jako jediná veřejná za- kázka s možností podávat nabídky pouze na část předmětu takto jediné veřejné zakázky (podávat dílčí nabídky), i v takovém případě by bylo omezení vyplývající z $ 13 odst. 3 ZVZ dodrženo. Ze shora uvedeného tedy celkově vyplý- vá, že soud sice přisvědčuje argumentaci ža- lovaného, podle níž $ 13 odst. 3 ZVZ stanoví, že zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby došlo ke snížení předpoklá- dané hodnoty pod finanční limity stanovené v $ 12 ZVZ, jinými slovy rozdělení nadlimitní veřejné zakázky nesmí vést k tomu, že se po rozdělení stanou jednotlivé dílčí veřejné za- kázky zakázkami podlimitními, což zadavate- li umožní využití zjednodušených postupů při jejich zadání, a že je zřejmé, že tato situace v právě projednávané věci nenastala, neboť 440 všech 159 veřejných zakázek bylo zadáno v otevřeném řízení postupem pro veřejné za- kázky nadlimitní, jak odpovídalo jejich před- pokládaným hodnotám.
Zadávání plnění způsobem, který odpoví- dal tomu, že každé dílčí plnění je samostat- nou veřejnou zakázkou, namísto umožnění takového dílčího plnění v rámci jediné veřej- né zakázky, se nicméně mohlo projevit právě způsobem, jak uvádí žalobce ve své žalobě - tedy v otázce výše kauce. A právě tento mož- ný důsledek je pro další úvahy soudu v právě projednávané věci podstatný. Z pohledu právě projednávané věci se te- dy shora uvedené dílčí závěry zdejšího soudu projevují tak, že je zapotřebí přisvědčit žalob- ci v jeho základní premise, od níž pak odvíjí svoji žalobní argumentaci, a sice že na celé pl- nění, odpovídající souhrnu všech 159 veřej- ných zakázek v pojetí zadavatele, je třeba na- hlížet jako na veřejnou zakázku jedinou.
Podle $ 115 odst. 1 ZVZ je navrhovatel (tu ža- lobce) s podáním návrhu (na přezkum úko- nů zadavatele u žalovaného) povinen složit (na účet žalovaného) kauci ve výši 1 % z na- bídkové ceny navrhovatele, nejméně však ve výši 50 000 Kč, nejvýše ve výši 2 000 000 Kč. V případě, že není možné stanovit nabídko- vou cenu navrhovatele, je navrhovatel povi- nen složit 100 000 Kč. Pokud z $ 115 odst. 1 ZVZ vyplývá pravidlo, podle něhož s podá- ním návrhu je navrhovatel povinen složit na účet žalovaného kauci ve výši 1 % z nabídko- vé ceny navrhovatele (nejméně však ve výši 50 000 Kč, nejvýše 2 000 000 Kč), pak je toto pravidlo podle zdejšího soudu třeba vyložit tak, že navrhovatel přednostně vychází z na- bídkové ceny podle nabídky, kterou podal.
Byla-li veřejná zakázka důvodně a v souladu se zákonem o veřejných zakázkách rozdělena na několik částí a byla-li nabídka navrhovate- le podána ve vztahu k některé části veřejné zakázky, pak navrhovatel vychází z nabídkové ceny, která se vztahuje k příslušné části veřej- né zakázky. Podalli navrhovatel nabídku ve vztahu k více částem veřejné zakázky, pak se- čte jednotlivé nabídkové ceny týkající se jed- notlivých částí veřejné zakázky, ve vztahu k nimž podal nabídku, a při výpočtu kauce (i %) vychází ze součtu takových nabídko- vých cen; vždy je přitom ve vztahu k celé ve- řejné zakázce limitován rozmezím nejméně 50 000 Kč a nejvýše 2 000 000 Kč. Jiný výklad by neměl zákonné opory.
V případě, že na- bídkovou cenu nelze stanovit (typicky tehdy, kdy ještě nabídka nebyla podána), pak je navrhovatel povinen složit kauci ve výši 100 000 Kč, a to bez ohledu na to, zda veřejná zakázka byla rozdělena na části či nikoli. Kau- ce ve výši 100 000 Kč se tedy vztahuje rovněž k celé veřejné zakázce. Nesvědčilali žalobci coby navrhovateli povinnost složit kauci za každé plnění v rám- ci celkových 159 plnění, pak žalovaný mohl od žalobce vybrat vyšší částku, než k jaké měl zákonné opory. Ze správního spisu vyplývá, že žalobce v této věci složil kauci ve výši 768 699 Kč. Z obsahu soudního spisu ve věci projednávané zdejším soudem pod sp. zn. 62 Ca 4/2009 vyplývá, že v souvislosti s vede- ním samostatného správního řízení týkají- cího se postupu zadavatele při zadávání za- kázky v jiné smluvní územní jednotce z celkových 159 byla od žalobce vybrána kau- ce ve výši 282 402 Kč. Z obsahu soudního spi- su ve věci zdejšího soudu vedené pod sp. zn. 62 Ca 89/2008 pak vyplývá, že v souvislosti s vedením dalšího samostatného správního řízení týkajícího se postupu zadavatele při za- dávání zakázky v další smluvní územní jedno- tce z celkových 159 byla od žalobce vybrána kauce ve výši 431 087 Kč. Konečně z obsahu soudního spisu ve věci projednávané zdejším soudem pod sp. zn. 62 Ca 90/2008 vyplývá, že v souvislosti s vedením samostatného správního řízení týkajícího se postupu zada- vatele při zadávání zakázky v další smluvní územní jednotce z celkových 159 byla od ža- lobce vybrána kauce ve výši 182 805 Kč. Tak- to složené a na účet státního rozpočtu převe- dené kauce jsou zdejšímu soudu známy z obsahu spisů týkajících se věcí před zdejším soudem projednávaných; pro posouzení této věci přitom není podstatné, zda a jaké kauce žalobce případně složil v souvislosti s jinými správními řízeními u žalovaného, která se mohou týkat jiných smluvních územních jed- notek v rámci shora uvedených 159 jednotek.
Již ze shora uvedeného je žalobci třeba při- svědčit v tom, že rozdělením veřejné zakázky zadavatelem na 159 veřejných zakázek a apro- bací takového postupu žalovaným byla vyvo- lána potřeba placení kaucí pro každou dílčí veřejnou zakázku. Bez ohledu na to, na základě jaké kon- strukce měla být kauce vypočítána, a bez ohledu na to, zda byl tímto postupem překro- čen maximální limit 2 000 000 Kč vyplývající z $ 115 odst. 1 ZVZ či nikoli, musel se zdejší soud samostatně zabývat otázkou, jak by se ta- kový postup žalovaného mohl promítnout v napadeném rozhodnutí.
Klíčové je totiž po- souzení toho, zda uvedeným postupem mohí být žalobce zkrácen na svých subjektivních veřejných právech takovým způsobem, že to mohlo mít za následek nezákonnost napade- ného rozhodnutí. Tu soud připomíná, že obdobnou otáz- kou (rozdělením jediné veřejné zakázky na více veřejných zakázek a výběrem kauce v případě každé jednotlivé přezkoumávané veřejné zakázce) se již v minulosti zabýval, a sice ve věci sp. zn. 62 Ca 37/2008. Tu je však třeba poukázat na skutkovou odlišnost mezi věcí projednávanou zdejším soudem pod sp. zn. 62 Ca 37/2008 a věcí projednávanou nyní.
V tehdy projednávané věci (skončené u zdej- šího soudu rozsudkem ze dne 23. 9. 2009) ji- ný subjekt v obdobném postavení, jaké má nyní žalobce, coby účastník správního řízení nezaplatil částky odpovídající jednotlivým kaucím, a tedy správní řízení byla z převážné většiny z tohoto důvodu zastavena. To se tedy v tehdy projednávané věci na závěrech obsa- žených v napadeném rozhodnutí žalovaného projevilo, a sice právě proto, že napadeno by- lo u zdejšího soudu rozhodnutí, kterým byla řízení zastavena pro nezaplacení kauce, a proto bylo tehdy napadené rozhodnutí ža- lovaného rozsudkem zdejšího soudu ze dne 23.
9. 2009 ve věci sp. zn. 62 Ca 37/2008 zru- šeno a věc mu vrácena k dalšímu řízení> Ve věci právě projednávané je však dána zásadní skutková odlišnost: žalovaný se namítanými pochybeními zadavatele zabýval, postup za- davatele tedy věcně přezkoumával, neboť ža- lobce, jak je patrno ze shora podané rekapi- 441 2044 tulace žalobcových plateb, kauce zaplatil. Otázka počtu a výše zaplacených kaucí (v nichž se nesprávný závěr žalovaného ohledně roz- dělení jediné veřejné zakázky na 159 jednotli- vých veřejných zakázek projevil) se tedy v prá- vě projednávané věci na závěrech žalovaného, na nichž je vystavěno napadené rozhodnutí, k žalobcově újmě neprojevila.
Nesprávný právní názor žalovaného, že se v případě všech 159 plnění jedná o 159 samostatných veřejných zakázek, z něhož napadené roz- hodnutí vychází, tedy žalobce na žádném je- ho veřejném subjektivním právu (tu konkrétně na právu, aby žalovaný o jeho návrhu na zahá- jení řízení o přezkum úkonů zadavatele toto řízení vedl a v tomto řízení zákonným způso- bem rozhodl nezkrátil. Postup žalovaného, byť nesprávný a byť se projevující v tom, že od žalobce byla vybrána kauce v souvislosti s každým správním řízením (když žalovaný o jednotlivých plněních vedl samostatné správní řízení o přezkum úkonů zadavatele) se sám o sobě do výsledku správního řízení, jímž je napadené rozhodnutí, nepromítl.
Prá- vě veřejným subjektivním právům fyzických a právnických osob poskytují podle $ 2 s. ř. s. soudy ve správním soudnictví ochranu. Z pohledu posouzení důsledků samostat- ného zadávání více jednotlivých veřejných zakázek namísto veřejné zakázky jediné (spo- lečné pro všechny smluvní územní jednotky) tak žalobní argumentaci lze přisvědčit v tom ohledu, že se postup žalovaného projevil v otázce počtu kaucí. Z pohledu posouzení důsledků samostatného zadávání více jednot- livých veřejných zakázek namísto veřejné za- kázky jediné však již bez dalšího nelze žalob- ci přisvědčit v tom, že se postup žalovaného promítl v konečné výši (souhrnu částek) kau- cí.
Pokud by totiž bylo všech 159 plnění pře- zkoumáváno jako jediná zakázka, žalobcovy kauce by v daném případě odpovídaly souhr- nu nabídkových cen v jednotlivých částech veřejné zakázky - a tedy jejich výše by se od součtu částek odpovídajících jednotlivým kau- cím neodlišovala. Limitující by tu však byla ma- ximální hranice stanovená ve výši 2 000 000 Kč. Ta by sice hypoteticky mohla být postupem zadavatele (a žalovaného) prolomena, nicmé- 442 ně pro právě projednávanou věc lze konsta- tovat, že ze shora uvedené rekapitulace zapla- cených částek na kaucích, jejichž zaplacení je soudu v okamžiku rozhodování této právní věci známo (ze je dovodit ze žalobní argu- mentace žalobce ve věcech projednávaných u zdejšího soudu pod sp. zn. 62 Ca 85/2008, 62 Ca 89/2008, 62 Ca 90/2008 a 62 Ca 4/2009), vyplývá, že souhrn částek zaplace- ných kaucí ve shora uvedených čtyřech pří- padech správních řízení horní limit ve výši 2 000 000 Kč stanovený v $ 115 odst. 1 ZVZ ne- přesahuje; součet zaplacených částek v těch- to případech činí 1 664 993 Kč. „Znesnadně- ním obrany“ lze v těchto případech ze strany žalobce taktéž stěží úspěšně argumentovat, neboť ze shora uvedeného je zřejmé, že ve všech případech se žalobce u žalovaného účinně bránil, jeho argumentace přitom byla ve všech správních řízeních jednotná, stejně jednotná je nyní i jeho žalobní argumentace, a tedy obecně uváděná „vyšší administrativ- ní zátěž“ nedosahuje podle zdejšího soudu takového stupně, že by ji samu o sobě bylo možno za efektivní újmu veřejným subjektiv- ním právům žalobce považovat, a tedy že by toto mělo být důvodem pro zrušení napade- ného rozhodnutí.
Stejně tak v uvedeném po- stupu žalovaného soud neshledává jakýkoli atak zásad diskriminace a transparentnosti, jak žalobce namítá. Prolomení postupu zada- vatele erga omnes (a to ani ve smyslu mate- riálním) nelze ze žádného zadavatelova úkonu souvisejícího s rozdělením veřejné za- kázky na 159 samostatných veřejných zaká- zek dovozovat, možnost účasti kteréhokoli dodavatele v zadávacím řízení tímto postu- pem není ani skrytě eliminována, ani není snížena možnost kontroly jednotlivých kroků zadavatele či jejich pravých a skutečných důvodů.
Z těchto důvodů nelze na napadené roz- hodnutí nahlížet jako na rozhodnutí nezákon- né, ani nelze dovozovat vadu správního řízení, jež by zákonnost napadeného rozhodnutí z právě uvedeného důvodu mohla atakovat. Pokud tedy z obsahu soudních spisů ve- dených zdejším soudem ve věcech sp. zn. 62 Ca 85/2008, 62 Ca 89/2008, 62 Ca 90/2008 a 62 Ca 4/2009 o žalobách téhož žalobce smě- řujících proti témuž žalovanému a jeho iden- tickým rozhodnutím (odlišnost je pouze v tom, že je přezkoumáván postup zadavatele, jinak tentýž, v rámci jiného ze 159 dílčích pl- nění) vyplývá, že v těchto čtyřech případech zaplatil žalobce vždy samostatné kauce (jinak by správní řízení neproběhla a zřejmě by byl v pojetí žalovaného dán důvod k jejich zasta- vení), a pokud případně žalobce v souvislosti s jinými řízeními před žalovaným zaplatil kauce další, pak bude na žalobci, aby částku odpovídající případnému přeplatku kauce, vznikli takový přeplatek, vymáhal od žalova- ného zpět.
Postup žalovaného však v tomto konkrétním řízení před soudem nemůže způ- sobit, že by zdejší soud měl (v rámci správní- ho soudnictví, v řízení o přezkum napadené- ho rozhodnutí žalovaného) v tomto žalobním bodu žalobu shledat jako důvodnou. Ani v té- to části tedy není žaloba důvodná. Soud se dále zabýval otázkou vymezení předmětu veřejné zakázky a konstrukcí na- bídkové ceny. Opírá-li v této otázce žalobce svoji žalobní argumentaci o tvrzení, že zadavatel nezákon- ně stanovil konstrukci nabídkové ceny spočí- vající v zohlednění ceny dříví (hroubí) na lo- kalitě P za celou dobu trvání smlouvy, je dle soudu klíčové pro posouzení důvodnosti ná- mitky žalobce posouzení toho, zda souhrn poptávaných služeb společně s následným prodejem vytěženého dříví naplňuje definici jedné veřejné zakázky.
Podle $ 7 odst. 1 ZVZ veřejnou zakázkou je zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí do- dávek či služeb nebo úplatné provedení sta- vebních prací. Znaky veřejné zakázky jsou te- dy následující: 1. subjekty veřejné zakázky - zadavatel (který je vymezen v $ 2 ZVZ) a dodavatel (event. dodavatelé), . 2. předmět veřejné zakázky - dodávky, služ- by, stavební práce („plnění veřejné zakázky“), . zadavatel požaduje získání plnění veřej- né zakázky, 4.
dodavatel (event. dodavatelé) poskytu- je plnění veřejné zakázky, 5. zadavatel poskytne dodavateli (event. dodavatelům) úplatu za poskytnuté plnění veřejné zakázky, 6. dodavatel za poskytnutí plnění veřejné zakázky požaduje úplatu Cúplata je znakem tohoto „obchodu“). Konkrétní zakázka tedy nabývá charakte- ru veřejné zakázky podle zákona o veřejných zakázkách tehdy, pokud plnění veřejné zakáz- ky, které naplňuje znaky jednotlivých druhů veřejných zakázek vymezených podle před- mětu v souladu s $ 8 až 10 ZVZ, poptává zada- vatel, pokud plnění veřejné zakázky se zavazu- je poskytnout zadavateli dodavatel a zároveň pokud zadavatel za poskytnuté plnění veřej- né zakázky zaplatí dodavateli úplatu.
Zjedno- dušeně to znamená, že fakticky „ve směru od zadavatele pro dodavatele plyne úplata“ a „ve směru od dodavatele pro zadavatele plyne plnění veřejné zakázky“. Právě uvedené koresponduje se závěry obsaženými v komentářové literatuře (srov. např. Šebesta, M.; Podešva, V.; Olík M.; Ma- churek, T. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem. Praha : ASPI, a. s., 2006, s. 56 a násl.), podle níž „[..] veřejnou zakázkou není zakázka, při níž zadavatel finanční prostředky (úplatu) pouze přijímá, nikoliv vydává.
Veřejnou zakázkou není ani zakáz- ka, při níž sice zadavatel finanční prostřed- ky vydává, avšak pouze v souvislosti s plně- ním svého závazku převzatého na základě smlouvy o půjčce čí smlouvy o úvěru; o ve- řejnou zakázku se může jednat pouze ve vztahu k platbám, které budou zadavatelem hrazeny nad rámec splácené jistiny [pro sta- novení předpokládané hodnoty tak bude rozhodná zejména výše úroků — viz f 15 odst. 2 písm. b)]. Naopak veřejnou zakáz- kou může být i zakázka, při které bude for- ma plnění poskytnutého zadavatelem doda- vateli nepeněžitá (finanční prostředky nebudou fakticky zadavatelem hrazeny z důvodu zvláštního smluvního ujednání) — 443 2044 může se jednat například o zápočet závazků dvou stran či o směnnou smlouvu, kde bude vždy třeba stanovit předpokládanou hodno- tu finančního závazku na straně zadavatele tak, že bude třeba vymezit výši předpokláda- ného finančního závazku, který by mu vzni- kl, pokud by určité plnění nebylo pořizová- no výměnou (směnou) za poskytnutí protiplnění ze strany zadavatele.
Jako úpla- ta na straně zadavatele bude nejčastěji sjed- nána příslušná výše peněžní částky. Pro za- řazení zakázky bod pojem veřejné zakázky však postačuje, pokud je na straně zadavatele závazek k poskytnutí určitého finančního protiplnění v potencionální rovině (úplata na straně zadavatele vzniká např. při splnění určitých právních skutečností), tedy v takové rovině, že v konečné fázi nemusí být toto pro- tiplnění fyzicky vůbec realizováno [..]“. Přestože obecně platí, že výše úhrady za splnění veřejné zakázky (tedy úplata ve smě- ru od zadavatele k dodavateli) je zásadně (většinou) shodná s cenou obsaženou v na- bídce vítězného uchazeče, která se zpravidla vyjadřuje v penězích, žádné ustanovení záko- na o veřejných zakázkách nevylučuje, aby způsob úhrady (tedy úplaty ve směru od za- davatele k dodavateli) byl uskutečněn i jiným způsobem.
Nejčastěji tu v úvahu přichází na- turální plnění, tedy forma barteru, kdy zada- vatel za splnění předmětu veřejné zakázky poskytne jiné věcné plnění, popř. jinou for- mu beneficia. Každá taková forma však musí být zadavatelem předem najisto stanovena a musí být vyjádřitelná v penězích. Žádné ustanovení zákona o veřejných za- kázkách dále nevylučuje, aby v souvislosti s takovou, obecně méně obvyklou, formou beneficia pro dodavatele byla spojena kom- penzace, která spočívá v peněžní úplatě, kte- rá pro dosažení odpovídající kompenzace směřuje od dodavatele k zadavateli.
Takto komplikovaný princip vzájemného kontraktu mezi zadavatelem a dodavatelem klade nic- méně o to vyšší požadavky na jasnost a srozu- mitelnost podmínek kontraktu (a tedy samot- ných zadávacích podmínek), a tedy i na transparentnost způsobu, jakým budou hod- noceny jednotlivé nabídky, než je tomu v pří- 444 padech, kdy se plnění dodavatele spočívající „Douze“ v realizaci dodávek, služeb nebo sta- vebních prací setkává s protiplněním zadava- tele spočívajícím „pouze“ v peněžité platbě. V právě posuzované věci zadavatel ve vý- sledku neposkytl dodavateli fakticky úplatu, naopak vítězný uchazeč byl nad rámec sa- motného plnění veřejné zakázky povinen za- davateli zaplatit částku 141 235 314 Kč, a sice v souvislosti s následným odkupem dřeva.
Ta- to úplata však souvisela s plněním, které za- davatel navázal na služby dodavatele; tímto plněním byl prodej dřeva. Pro soud tu není podstatné, zda toto plnění se samotným předmětem veřejné zakázky objektivně „ne- zbytně“ souviselo (a tedy zda by obě plnění na sebe musela být navázána vždy) nebo zda tato dvě plnění, která spolu mohou souviset, na sebe vzájemně navázal zadavatel na zákla- dě svého rozhodnutí. Pokud tu souvislost obou plnění existuje, pokud má racionální opodstatnění (lze si představit, že obdobně jako zadavatel by v obdobném případě postu- poval jakýkoli jiný subjekt v postavení „běž- ného soukromého investora“) a především pokud takový postup žádné ustanovení záko- na o veřejných zakázkách přímo ani nepřímo nevylučuje, pak soudu nezbývá než uzavřít, že jde o konstrukci neobvyklou, podle soudu však nikoli nezákonnou.
Pokud tedy zadava- tel může za protiplnění spočívající v realizaci dodávek, služeb nebo stavebních prací usku- tečnit plnění i v jiné než peněžité formě, pak je oprávněn plnit i ve formě dodávek dřeva. Majetková sféra zadavatele je v případě dispo- zice s veřejnými finančními prostředky zatí- žena principiálně srovnatelně jako v případě dispozice s penězi vyčíslitelným majetkem. Pokud má být přitom plnění ve prospěch za- davatele kompenzováno majetkovým protipl- něním (vyjádřitelným v penězích), jako tomu bylo v právě projednávané věci, a pokud je ra- cionálně a ekonomicky zdůvodnitelné, aby rozsah takového majetkového protiplnění ne- byl limitován určitou penězi vyjádřitelnou částkou (tj. aby bylo takové majetkové proti- plnění k určitému administrativně stanove- nému okamžiku zastaveno, tedy aby byl v okamžiku, kdy bude vzájemné plnění doda- vatele a zadavatele co do výše vyrovnáno, byl prodej dřeva ukončen), pak „přeplatek“ na ta- kovém majetkovém protiplnění musí být zpětně kompenzován - a v úvahu tu přichází právě forma peněžitého plnění dodavatele ve prospěch zadavatele, odpovídajícímu „pře- platku“ na zadavatelovu majetkovém protipl- nění.
Zpětná peněžitá kompenzace od doda- vatele směřující k zadavateli nic nemění na tom, že výdaj zadavatele spočívá ve ztrátě dis- pozice s majetkem, pouze to, co Ize považo- vat za „přeplatek“ na takovém výdaji, se zada- vateli vrací, tu již ve formě peněžitého plnění. Tato úvaha zadavatele nikterak nevybočuje ze směru úvah „běžného soukromého investo- ra“, který by (tu v pozici zadavatele) kontraho- val plnění pro sebe ekonomicky nejvýhodněj- ší, a postup na základě této úvahy se nedostává do rozporu se žádným ustanovením zákona o veřejných zakázkách ani neprolamuje žád- nou ze zásad, na nichž musí být podle $ 6 ZVZ veškerá zadávací řízení realizovaná podle zá- kona o veřejných zakázkách vystavěna.
Ze zadávací dokumentace (1. Vymezení předmětu plnění veřejné zakázky“) vyplývá, že předmětem plnění je provedení pěsteb- ních činností a těžebních činností; tyto čin- nosti jsou pak dále specifikovány (příprava půdy, obnova lesa, ochrana proti buření, ochrana kultur proti zvěři, oplocování les- ních kultur, prořezávky, vyvětvování porostů, ostatní ochrana lesa, úklid klestu, výsek nežá- doucích dřevin, zpřístupnění porostů, dočiš- ťování plochy po těžbě, kácení, odvětvování, příjem a evidence dříví, to vše s konkretizací v samostatné příloze zadávací dokumentace - v příloze č. 2).
Z takto vymezeného před- mětu plnění veřejné zakázky je tedy najisto postaveno, jaké pěstební a jaké těžební práce jsou plnění, za které je ze strany zadavatele poskytováno protiplnění. Najisto je rovněž z obsahu zadávací dokumentace postaveno základní kritérium © hodnocení nabídek C7. Způsob hodnocení nabídek“); tím je nej- nižší nabídková cena. Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny obsahuje zadáva- cí dokumentace v části 4. též zřetelně: nabíd- ková cena uchazeče je stanovena jako součet jednotlivých dílčích nabídkových cen, při- tom dílčími nabídkovými cenami se rozumějí cena pěstebních činností za celou dobu trvá- ní smlouvy, cena sadebního materiálu za ce- lou dobu trvání smlouvy, cena těžebních čin- ností za celou dobu trvání smlouvy a cena dříví (hroubí) na lokalitě P za celou dobu tr- vání smlouvy.
Vzorec pro výpočet nabídkové ceny je taktéž v části 4. zadávací dokumenta- ce podáván zřetelně, a sice tak, že nabídková cena je dána součtem cen pěstebních činnos- tí za celou dobu trvání smlouvy, sadebního materiálu za celou dobu trvání smlouvy a tě- žebních činností za celou dobu trvání smlou- vy s odečtením ceny dříví (hroubí) na lokali- tě P za celou dobu trvání smlouvy. Z právě uvedeného vyplývá, že zadávací dokumentace nepřipouští pochybnosti ani o tom, jaké plnění je zadavatelem poptáváno, a tedy jaké plnění má být zahrnuto do nabíd- kové ceny, ani o tom, jak má být konstruována nabídková cena, a tedy jak se na nabídkové ceně má projevit cena za plnění ve prospěch zadavatele a jakým způsobem se do nabídko- vé ceny má promítnout cena dříví.
V tomto směru měl tedy každý z dodavatelů jasnou, přesnou a vyčerpávající informaci o tom, že zadavatel odkup dříví pro účely kalkulace na- bídkové ceny spojil s plněním ve prospěch zadavatele, které je „předmětem plnění veřej- né zakázky“. Konstrukce pro kalkulaci na- bídkové ceny nečiní z plnění ve prospěch za- davatele (z veřejné zakázky na služby podle $ 7 odst. 2 a $ 10 ZVZ) plnění jiného druhu; nic tedy nemění na tom, že plnění ve pro- spěch zadavatele nadále zůstává veřejnou za- kázkou na služby.
Zvolená Konstrukce nabíd- kové ceny a postup při vzájemných plněních zadavatele a vítězného uchazeče (provedení činností ve prospěch zadavatele podle před- mětu veřejné zakázky, navazující úhrada spo- čívající v majetkovém plnění a navazující pe- něžité plnění ve prospěch zadavatele coby peněžitá kompenzace vzniklého „přeplatku na majetkovém plnění zadavatele“) zároveň nevybočuje z režimu úplatného poskytnutí služeb ve prospěch zadavatele podle $ 7 odst. 1 ZVZ. Nabídková cena byla konstruována i na- dále ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, jak ukládá $ 77 odst. 1 ZVZ; prodej dříví sice 445 2044 není plněním v rámci předmětu veřejné za- kázky, nicméně zohlednění souvisejících a na předmět veřejné zakázky navázaných ob- chodních procesů mezi zadavatelem a doda- vatelem, jde-li o zohlednění jasné, zřetelné, srozumitelné, nikoho neznevýhodňující a je- -li zároveň i zpětně přezkoumatelným, nezna- mená, že by nabídková cena byla konstruová- na mimo vztah k předmětu veřejné zakázky.
Z obsahu správního spisu ani ze žalob- ních tvrzení navíc nevyplývá, že by žalobce (popř. jiný dodavatel) takto vymezenému předmětu plnění a takto konstruovanému požadavku na způsob kalkulace nabídkové ceny neporozuměl. Z obsahu správního spisu ani ze žalobních tvrzení nadto nevyplývá, že by takovou konstrukcí mohlo dojít k možné- mu zúžení okruhu uchazečů, tj. že by pro ně- které z nich bylo vymezení předmětu plnění a konstrukce nabídkové ceny založená na předpokladu automatického odkupu dříví diskriminační.
Bylo na každém z dodavatelů, zda takto vymezené zadávací podmínky bude akceptovat či nikoli, z ničeho přitom nevy- plývá, že by takové zadávací podmínky mohly být pro některé z dodavatelů nevýhodnými, a tedy skrytě diskriminačními, že by jejich na- stavením mohla být férová soutěž o získání veřejné zakázky omezena, že by tato kon- strukce mohla připouštět jakékoli spekulace ohledně pravých důvodů, pro které byla za- davatelem zvolena, a tedy že by se dodavatelé (z pohledu právě projednávané věci konkrét- ně žalobce) nacházeli v důsledku takto nasta- vených podmínek v nepříznivějším postave- ní, než v jakém by se nacházeli při volbě jiné konstrukce nabídkové ceny.
Pokud se zdejší soud má zabývat možnou skrytou diskriminací, pak musí především aplikovat test podávaný např. z rozsudku Nej- vyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008 ve věci sp. zn. 1 Afs 20/2008, č. 1771/2009 Sb. NSS. Klíčovým problémem skryté diskriminace je podle Nejvyššího správního soudu „zjevná nepřiměřenost“ podmínek či postupů zada- vatele ve vztahu ke konkrétní veřejné zakáz- ce. Tato zjevná nepřiměřenost není podle Nejvyššího správního soudu vymezitelná žád- nou obecnou floskulí, nýbrž je nutno ji vyklá- 446 dat vždy se zřetelem na individuální kauzu.
Samotný pojem „zjevné nepříměřenosti“ se vyznačuje jistou obsahovou pružností, aby mohl reagovat na nekonečné množství život- ních situací, na něž nemůže ve své obecnosti konkrétněji formulovaná právní norma pa- matovat (Nejvyšší správní soud ve shora cito- vané věci akcentoval svoji prejudikaturu - rozsudek ze dne 10. 11. 2005 v právní věci sp. zn. 1 Afs 107/2004, č. 869/2006 Sb. NSS). V každém případě musí správní soudy při aplikaci kritéria „zjevné nepřiměřenosti“ po- skytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté dis- kriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky.
Oprávněnost takto restriktivního výkladu skryté. diskriminace je dále podporována i tím, že - kromě podmínky zjevné nepřimě- řenosti kvalifikačních předpokladů (jichž se týkal závěr. Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 1 Afs 20/2008) ve vztahu k veli- kosti, složitosti a technické náročnosti kon- krétní veřejné zakázky - musí být též zřejmé, že v důsledku takto nastavených předpokla- dů mohou veřejnou zakázku splnit toliko někteří z potenciálních uchazečů, kteří by ji- nak (bez nepřiměřeně nastavených kvalifi- kačních předpokladů) byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způso- bilými.
Takto nastavené kvalifikační předpo- klady totiž již neplní jakoukoliv rozumnou ekonomickou funkci, ale v rozporu s cílem zákona o veřejných zakázkách brání konku- renčnímu prostředí mezi dodavateli. V této právní věci zdejší soud dovozuje, že konstrukce nabídkové ceny nebyla v nepo- měru k tomu, co bylo poptávaným plněním (tedy těžební a pěstební činnost), ani nelze dovozovat, že by v důsledku této konstrukce nabídkové ceny, implikující nutnost dodava- telů vytěžené dříví také prodat (a za to zapla- tit zadavateli shora uvedený „přeplatek na majetkovém plnění zadavatele“), mohli ve- řejnou zakázku splnit toliko někteří z poten- ciálních uchazečů, kteří by jinak (bez takové konstrukce nabídkové ceny) byli bývali k pl- nění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.
Nic v tomto směru se nepodává z obsahu správního spisu ani ze žádného ža- lobního tvrzení. Nadto považuje soud za podstatné, že za- dávací podmínky objektivně nepřipouštějí možnost různých výkladů ohledně konstruk- ce nabídkové ceny, výkladové nejednoznač- nosti se nadto nedovolává ani žalobce. Z nabí- dek předložených jednotlivými uchazeči kromě toho vyplývá, že všichni uchazeči zvole- né konstrukci porozuměli, všichni uchazeči konstruovali nabídkovou cenu shodně za re- spektování podmínek vyplývajících ze zadáva- cí dokumentace.
Jejich nabídky tedy byly za předem jasně a srozumitelně stanovených pod- mínek nabídkami vzájemně porovnatelnými. Ze shora uvedeného tedy soud uzavírá, že konstrukce zvolená zadavatelem nejen nepo- rušuje žádné ustanovení zákona o veřejných zakázkách (ani nevybočuje z definice veřejné zakázky obsažené v $ 7 ZVZ), ale neporušuje ani žádnou ze zásad vyjmenovaných v $ 6 ZVZ. Nadto žalobce neuvádí, jak konkrétně by se jej konstrukce stanovení nabídkové ce- ny, která se nakonec dostala do záporné hod- noty (a vítěznou nabídkou tak byla nabídka obsahující nabídkovou cenu „nejvíce zápor- nou“), na jeho konkrétních veřejných subjek- tivních právech měla dotknout, tj. jaké jeho právo bylo akceptací takové konstrukce zada- vatele ze strany žalovaného dotčeno.
Právě uvedené dílčí závěry jsou podstat- né pro souhrnný závěr zdejšího soudu ohled- ně tohoto žalobního bodu, a sice že ani v této části není žaloba důvodnou. Soud pokládá za potřebné, z pohledu prá- vě projednávané věci již jen jako konstatová- ní obiter dictum, dodat, že postup, který za- davatel ohledně konstrukce nabídkové ceny zvolil a který žalovaný jako zákonný akcepto- val, pochopitelně může přinášet zadavateli aplikační úskalí, např. v otázce stanovení a zpětné kontrole správnosti stanovení před- pokládané hodnoty veřejné zakázky ($ 13 ZVZ).
Stejně tak takto zvolená konstrukce může vyvolávat aplikační úskalí ohledně sta- novení konkrétní výše jistoty ($ 67 ZVZ) či konkrétní výše kauce spojené s návrhem na přezkum úkonů zadavatele ($ 115 ZVZ). 2045 Rozhlasové a televizní vysílání: dostatečné označení sponzora ve vysílání k $ 53 odst. 1 zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů Za dostatečné označení sponzora ve smyslu $ 53 odst. 1 zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů, je tře- ba považovat i odkaz na výrobky, služby či jiné výkony sponzora, které sponzorský vzkaz propaguje (např. odkaz na jeho webové stránky).
Akciová společnost Hranická lesní proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o pře-