Je-li předmět veřejné zakázky vymezen dostatečně jasně, určitě a srozumitelně a mají li být kromě samotného předmětu veřejné zakázky v nabídkové ceně zohled- něny související a na předmět veřejné zakázky navázané obchodní procesy mezi za- davatelem a dodavatelem, pak za podmínky, že je zohlednění těchto procesů jasné, zřetelné, srozumitelné, nikoho neznevýhodňující a zároveň i zpětně přezkoumatel- né, neporušuje tímto zadavatel $ 77 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných za- kázkách, neboť i v takovém případě je nabídková cena konstruována „ve vztahu k předmětu veřejné zakázky“. 430
(...) Soud se dále zabýval otázkou vymeze- ní předmětu veřejné zakázky a konstrukcí na- bídkové ceny. Opírá-li v této otázce žalobce svoji žalobní argumentaci o tvrzení, že zadavatel nezákon- ně stanovil konstrukci nabídkové ceny spočí- vající v zohlednění ceny dříví (hroubí) na lo- kalitě P za celou dobu trvání smlouvy, je dle soudu klíčové pro posouzení důvodnosti ná- mitky žalobce posouzení toho, zda souhrn poptávaných služeb společně s následným prodejem vytěženého dříví naplňuje definici jedné veřejné zakázky.
Podle $ 7 odst.. 1 ZVZ „[vleřejnou zakáz- kou je zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné po- skytnutí dodávek či služeb nebo úplatné pro- vedení stavebních prací“. Znaky veřejné za- kázky jsou tedy následující: 1. subjekty veřejné zakázky - zadavatel (který je vymezen v $ 2 ZVZ) a dodavatel (event. dodavatelé); 2. předmět veřejné zakázky - dodávky, služby, stavební práce („plnění veřejné zakázky“); 3. zadavatel požaduje získání plnění veřej- né zakázky; ' 4.
dodavatel (event. dodavatelé) poskytu- je plnění veřejné zakázky; 5. zadavatel poskytne dodavateli (event. dodavatelům) úplatu za poskytnuté plnění veřejné zakázky; 6. dodavatel za poskytnutí plnění veřejné zakázky požaduje úplatu. Konkrétní zakázka tedy nabývá charakte- ru veřejné zakázky podle zákona o veřejných zakázkách tehdy, pokud plnění veřejné zakáz- ky, které naplňuje znaky jednotlivých druhů veřejných zakázek vymezených podle před- mětu v souladu s $ 8 až $ 10 ZVZ, poptává za- davatel, pokud plnění veřejné zakázky se za- vazuje poskytnout zadavateli dodavatel a zároveň pokud zadavatel za poskytnuté pl- nění veřejné zakázky zaplatí dodavateli úpla- tu.
Zjednodušeně to znamená, že fakticky „ve směru od zadavatele pro dodavatele plyne úplata“ a „ve směru od dodavatele pro zada- vatele plyne plnění veřejné zakázky“. Právě uvedené koresponduje se závěry obsaženými v komentářové literatuře (srov. např. Šebesta, M;; Podešva, V.; Olík M.; Machurek, T. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem. Praha : ASPI, 2006, s. 56 a násl.), podle níž „[vleřej- nou zakázkou není zakázka, při níž zada- vatel finanční prostředky (úplatu) pouze přijímá, nikoliv vydává.
Veřejnou zakázkou není ani zakázka, při níž sice zadavatel fi- nanční prostředky vydává, avšak pouze v souvislosti s piněním svého závazku pře- vzatého na základě smlouvy o půjčce či smlouvy o úvěru; o veřejnou zakázku se mů- že jednat pouze ve vztahu k platbám, které budou zadavatelem hrazeny nad rámec splácené jistiny [pro stanovení předpokláda- né hodnoty tak bude rozhodná zejména vý- še úroků — viz f 15 odst. 2 písm. b)]. Naopak veřejnou zakázkou může být i zakázka, při které bude forma plnění poskytnutého zada- vatelem dodavateli nepeněžitá (finanční prostředky nebudou fakticky zadavatelem hrazeny z důvodu zvláštního smluvního ujednání) - může se jednat například o zá- počet závazků dvou stran či o směnnou smlouvu, kde bude vždy třeba stanovit před- pokládanou hodnotu finančního závazku na straně zadavatele tak, že bude třeba vy- mezit výši předpokládaného finančního zá- vazku, který by mu vznikl, pokud by určité plnění nebylo pořizováno výměnou (smě- nou) za poskytnutí protiplnění ze strany za- davatele.
Jako úplata na straně zadavatele bude nejčastěji sjednána příslušná výše pe- něžní částky. Pro zařazení zakázky pod po- jem veřejné zakázky však postačuje, pokud je na straně zadavatele závazek k poskytnu- tí určítého finančního protíplnění v poten- cionální rovině (úplata na straně zadavate- le vzniká např. při splnění určitých právních skutečností), tedy v takové rovině, že v ko- nečné fází nemusí být toto protiplnění fyzic- ky vůbec realizováno.“ Přestože obecně platí, že výše úhrady za splnění veřejné zakázky (tedy úplata ve smě- ru od zadavatele k dodavateli) je zásadně (většinou) shodná s cenou obsaženou v na- bídce vítězného uchazeče, která se zpravidla vyjadřuje v penězích, žádné ustanovení záko- na o veřejných zakázkách nevylučuje, aby způsob úhrady (tedy úplaty ve směru od za- davatele k dodavateli) byl uskutečněn i jiným způsobem.
Nejčastěji tu v úvahu přichází na- turální plnění, tedy forma barteru, kdy zada- vatel za splnění předmětu veřejné zakázky poskytne jiné věcné plnění, popř. jinou for- mu beneficia. Každá taková forma však musí být zadavatelem předem najisto stanovena a musí být vyjádřitelná v penězích. 433 2043 Žádné ustanovení zákona o veřejných za- kázkách dále nevylučuje, aby v souvislosti s takovou, obecně méně obvyklou, formou beneficia pro dodavatele byla spojena kom- penzace, která spočívá v peněžní úplatě, kte- rá pro dosažení odpovídající kompenzace směřuje od dodavatele k zadavateli.
Takto komplikovaný princip vzájemného kontraktu mezi zadavatelem a dodavatelem klade nicméně o to vyšší požadavky na jas- nost a srozumitelnost podmínek kontraktu Ca tedy i zadávacích podmínek), a tedy i na transparentnost způsobu, jakým budou hod- noceny jednotlivé nabídky, než je tomu v pří- padech, kdy se plnění dodavatele spočívající „pouze“ v realizaci dodávek, služeb nebo sta- vebních prací setkává s protiplněním zadava- tele spočívajícím „pouze“ v peněžité platbě. V právě posuzované věci zadavatel ve vý- sledku neposkytl dodavateli fakticky úplatu, naopak vítězný uchazeč byl povinen zadava- teli zaplatit částku 176 886 723 Kč, a sice v souvislosti s následným odkupem dřeva.
Ta- to úplata však souvisela s plněním, které za: davatel navázal na služby dodavatele; tímto plněním byl prodej dřeva. Pro soud tu není podstatné, zda toto plnění se samotným předmětem veřejné zakázky objektivně „ne- zbytně“ souviselo (a tedy zda by obě plnění na sebe musela být navázána vždy) nebo zda tato dvě plnění, která spolu mohou souviset, na sebe vzájemně navázal zadavatel na zákla- dě svého rozhodnutí. Pokud tu souvislost obou plnění existuje, pokud má racionální opodstatnění (lze si představit, že obdobně jako zadavatel by v obdobném případě postu- poval jakýkoli jiný subjekt v postavení „běž- ného soukromého investora“) a především pokud takový postup žádné ustanovení záko- na o veřejných zakázkách přímo ani nepřímo nevylučuje, pak soudu nezbývá než uzavřít, že jde o konstrukci neobvyklou, podle soudu však nikoli nezákonnou.
Pokud tedy zadava- tel může za protiplnění spočívající v realizaci dodávek, služeb nebo stavebních prací usku- tečnit plnění i v jiné než peněžité formě, pak je oprávněn plnit i ve formě dodávek dřeva. Majetková sféra zadavatele je v případě dispo- zice s veřejnými finančními prostředky zatí- 434 žena principiálně srovnatelně jako v případě dispozice s penězi vyčíslitelným majetkem. Pokud má být přitom plnění ve prospěch za- davatele kompenzováno majetkovým protipl- něním (vyjádřitelným v penězích), jako tomu bylo v právě projednávané věci, a pokud je ra- cionálně a ekonomicky zdůvodnitelné, aby rozsah takového majetkového protiplnění ne- byl limitován určitou penězi vyjádřitelnou částkou (tj. aby bylo takové majetkové proti- plnění k určitému administrativně stanove- nému okamžiku zastaveno, tedy aby byl v okamžiku, kdy bude vzájemné plnění doda- vatele a zadavatele co do výše vyrovnáno, byl prodej dřeva ukončen), pak „přeplatek“ na ta- kovém majetkovém protiplnění musí být zpětně kompenzován - a v úvahu tu přichází právě forma peněžitého plnění dodavatele ve prospěch zadavatele, odpovídajícímu „pře- platku“ na zadavatelovu majetkovém protipb nění.
Zpětná peněžitá kompěnzace od doda- vatele směřující k zadavateli nic nemění na tom, že výdaj zadavatele spočívá ve ztrátě dis- pozice s majetkem; pouze to, co lze považo- vat za „přeplatek“ na takovém výdaji, se zada- vateli vrací, tu již ve formě peněžitého plnění. Tato úvaha zadavatele nikterak nevybočuje ze směru úvah „běžného soukromého inves- tora“, který by (tu v pozici zadavatele) kon- trahoval plnění pro sebe ekonomicky nejvý- bodnější, a postup na základě této úvahy se nedostává do rozporu se žádným ustanovením zákona o veřejných zakázkách ani neprolamu- je žádnou ze zásad, na nichž musí být podle $ 6 ZVZ veškerá zadávací řízení realizovaná podle tohoto zákona vystavěna.
Ze zadávací dokumentace („1. Vymezení předmětu plnění veřejné zakázky“) vyplývá, že předmětem plnění je provedení pěsteb- ních činností a těžebních činností; tyto čin- nosti jsou pak dále specifikovány (příprava půdy, obnova lesa, ochrana proti buření, ochrana kultur proti zvěři, oplocování les- ních kultur, prořezávky, vyvětvování porostů, ostatní ochrana lesa, úklid klestu, výsek nežá- doucích dřevin, zpřístupnění porostů, dočiš- ťování plochy po těžbě, kácení, odvětvování, příjem a evidence dříví, to vše s konkretizací v samostatné příloze zadávací dokumentace - v příloze č. 2).
Z takto vymezeného před- mětu plnění veřejné zakázky je tedy najisto postaveno, jaké pěstební a jaké těžební práce jsou plnění, za které je ze strany zadavatele poskytováno protiplnění. Najisto je rovněž z obsahu zadávací dokumentace postaveno základní kritérium hodnocení nabídek (,7. Způsob hodnocení nabídek“); tím je nejnižší nabídková cena. Požadavky na způsob zpra- cování nabídkové ceny obsahuje zadávací do- kumentace v části 4. též zřetelně: nabídková cena uchazeče je stanovena jako součet jed- notlivých dílčích nabídkových cen, přitom dílčími nabídkovými cenami se rozumějí ce- na pěstebních činností za celou dobu trvání smlouvy, cena sadebního materiálu za celou dobu trvání smlouvy, cena těžebních činnos- tí za celou dobu trvání smlouvy a cena dříví Chroubí) na lokalitě P za celou dobu trvání smlouvy.
Vzorec pro výpočet nabídkové ceny je taktéž v části 4. zadávací dokumentace po- dáván zřetelně, a sice tak, že nabídková cena je dána součtem cen pěstebních činností za celou dobu trvání smlouvy, sadebního mate- riálu za celou dobu trvání smlouvy a těžeb- ních činností za celou dobu trvání smlouvy s odečtením ceny dříví (hroubí) na lokalitě P za celou dobu trvání smlouvy. Z právě uvedeného vyplývá, že zadávací dokumentace nepřipouští pochybnosti ani o tom, jaké plnění je zadavatelem poptáváno, a tedy jaké plnění má být zahrnuto do nabíd- kové ceny, ani o tom, jak má být konstruována nabídková cena, a tedy jak se na nabídkové ceně má projevit cena za plnění ve prospěch zadavatele a jakým způsobem se do nabídko- vé ceny má promítnout cena dříví.
V tomto směru měl tedy každý z dodavatelů jasnou, přesnou a vyčerpávající informaci o tom, že zadavatel odkup dříví pro účely kalkulace na- bídkové ceny spojil s plněním ve prospěch zadavatele, které je „předmětem plnění veřej- né zakázky“. Konstrukce pro kalkulaci na- bídkové ceny nečiní z plnění ve prospěch za- davatele (z veřejné zakázky na služby podle $ 7 odst. 2 a $ 10 ZVZ) plnění jiného druhu; nic tedy nemění na tom, že plnění ve pro- spěch zadavatele nadále zůstává veřejnou za- kázkou na služby.
Zvolená konstrukce nabíd- kové ceny a postup při vzájemných plněních zadavatele a vítězného uchazeče (provedení činností ve prospěch zadavatele podle před- mětu veřejné zakázky, navazující úhrada spo- čívající v majetkovém plnění a navazující pe- něžité plnění ve prospěch zadavatele coby peněžitá kompenzace vzniklého „přeplatku na majetkovém plnění zadavatele“) zároveň nevybočuje z režimu úplatného poskytnutí služeb ve prospěch zadavatele podle $ 7 odst. 1 ZVZ. Nabídková cena byla konstruována i na- dále ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, jak ukládá $ 77 odst. 1 ZVZ; prodej dříví sice není plněním v rámci předmětu veřejné za- kázky, nicméně zohlednění souvisejících a na předmět veřejné zakázky navázaných ob- chodních procesů mezi zadavatelem a doda- vatelem, jde-li o zohlednění jasné, zřetelné, srozumitelné, nikoho neznevýhodňující a je- -Ji zároveň i zpětně přezkoumatelným, nezna- mená, že by nabídková cena byla konstruová- na mimo vztah k předmětu veřejné zakázky.
Z obsahu správního spisu ani ze žalob- ních tvrzení navíc nevyplývá, že by žalobce (popř. jiný dodavatel) takto vymezenému předmětu plnění a takto konstruovanému požadavku na způsob „kalkulace nabídkové ceny neporozuměl. Z obsahu správního spisu ani ze žalobních tvrzení nadto nevyplývá, že by takovou konstrukcí mohlo dojít k možné- mu.zúžení okruhu uchazečů, tj. že by pro ně- které z nich bylo vymezení předmětu plnění a konstrukce nabídkové ceny založené na předpokladu automatického odkupu dříví diskriminační.
Bylo na každém z dodavatelů, zda takto vymezené zadávací podmínky bude akceptovat či nikoli, z ničeho přitom nevy- plývá, že by takové zadávací podmínky mohly být pro některé z dodavatelů nevýhodnými, a tedy skrytě diskriminačními, že by jejich na- stavením mohla být férová soutěž o získání veřejné zakázky omezena, že by tato kon- strukce mohla připouštět jakékoli spekůlace ohledně pravých důvodů, pro které byla za- davatelem zvolena, a tedy že by se dodavatelé (z pohledu právě projednávané věci konkrét- ně žalobce) nacházeli v důsledku takto nasta- vených podmínek v nepříznivějším postave- ní, než v jakém by se nacházeli při volbě jiné konstrukce nabídkové ceny.
435 2043 Pokud se zdejší soud má zabývat možnou skrytou diskriminací, pak musí především aplikovat test podávaný např. z rozsudku Nej- vyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, čj. 1 Afs 20/2008-152, č. 1771/2009 Sb. NSS. Klíčovým problémem skryté diskriminace je podle Nejvyššího správního soudu „zjevná nepřiměřenost“ podmínek či postupů zada- vatele ve vztahu ke konkrétní veřejné zakáz- ce. Tato zjevná nepřiměřenost není podle Nejvyššího správního soudu vymezitelná žád- nou obecnou floskulí, nýbrž je nutno ji vyklá- dat vždy se zřetelem na individuální kauzu.
Samotný pojem „zjevné nepřiměřenosti“ se vyznačuje jistou obsahovou pružností, aby mohl reagovat na nekonečné množství život- ních situací, na něž nemůže ve své obecnosti konkrétněji formulovaná právní norma pa- matovat (Nejvyšší správní soud ve shora cito- vané věci akcentoval svoji prejudikaturu - rozsudek ze dne 10. 11. 2005, čj. 1 Afs 107/2004-48, č. 869/2006 Sb. NSS). V každém případě musí správní soudy při aplikaci kri- téria „zjevné nepříměřenosti“ poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu za- davatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpokla- dy jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky.
Opráv- něnost takto restriktivního výkladu skryté diskriminace je dále podporována i tím, že - kromě podmínky zjevné nepřiměřenosti kva- lifikačních předpokladů (jichž se týkal závěr Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 1 Afs 20/2008) ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné za- kázky - musí být též zřejmé, že v důsledku takto nastavených předpokladů mohou veřejnou zakázku splnit toliko někteří z potenciálních uchazečů, kteří by jinak (bez nepřiměřeně nastavených kvalifikačních předpokladů) by- li bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.
Takto nastavené kva- lifikační předpoklady totiž již neplní jakouko- liv rozumnou ckonomickou funkci, ale v roz- poru s cílem zákona o veřejných zakázkách 436 brání konkurenčnímu prostředí mezi doda- vateli. V této právní věci zdejší soud dovozu- je, že konstrukce nabídkové ceny nebyla v ne- poměru k tomu, co bylo poptávaným plněním (tedy těžební a pěstební činnost), ani nelze dovozovat, že by v důsledku této konstrukce nabídkové ceny, implikující nut- nost dodavatelů vytěžené dříví také prodat (a za to zaplatit zadavateli shora uvedený „přeplatek na majetkovém plnění zadavate- le“), mohli veřejnou zakázku splnit toliko někteří z potenciálních uchazečů, kteří by ji- nak (bez takové konstrukce nabídkové ceny) byli bývali k plnění předmětu veřejné zakáz- ky objektivně způsobilými.
Nic v tomto smě- ru se nepodává z obsahu správního spisu ani ze žádného žalobního tvrzení. Nadto považuje soud za podstatné, že za- dávací podmínky objektivně nepřipouštějí možnost různých výkladů ohledně konstrukce nabídkové ceny, výkladové nejednoznačnosti se nadto nedovolává ani žalobce. Z nabídek předložených jednotlivými uchazeči kromě toho vyplývá, že všichni uchazeči zvolené konstrukci porozuměli, všichni uchazeči kon- struovali nabídkovou cenu shodně za respek- tování podmínek vyplývajících ze zadávací dokumentace.
Jejich nabídky tedy byly za pře- dem jasně a srozumitelně stanovených podmí- nek nabídkami vzájemně porovnatelnými. Ze shora uvedeného tedy soud uzavírá, že konstrukce zvolená zadavatelem nejen nepo- rušuje žádné ustanovení zákona o veřejných zakázkách (ani nevybočuje z definice veřejné zakázky obsažené v $ 7 ZVZ), ale neporušuje ani žádnou ze zásad vyjmenovaných v $ 6 ZVZ. Nadto žalobce neuvádí, jak konkrétně by se jej konstrukce stanovení nabídkové ce- ny, která se nakonec dostala do záporné hod- noty (a vítěznou nabídkou tak byla nabídka obsahující nabídkovou cenu „nejvíce zápor- nou“), na jeho konkrétních veřejných subjek- tivních právech měla dotknout, tj. jaké jeho právo bylo akceptací takové konstrukce zada- vatele ze strany žalovaného dotčeno.
(...) 2044 Veřejné zakázky: výše kauce; forma plnění dodavatele k $ 7 a $ 115 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách I. I kdyby bylo v řízení o žalobě proti rozhodnutí orgánu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek shledáno, že tento orgán vybral od navrhovatele (v řízení u soudu žalobce) na kauci podle $ 115 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, částku vyšší, než kterou vybrat měl, neznamená to samo o sobě, že by napadené rozhodnutí bylo rozhodnutím nezákonným ani že by řízení před orgánem dohledu bylo zatíženo vadou, která měla nebo mohla mít vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí.
II. Přestože obecně platí, že výše úhrady za splnění veřejné zakázky ve smyslu $ 7 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (tedy úplata ve směru od zadavatele k dodavateli), je zásadně (většinou) shodná s cenou obsaženou v nabídce vítězného uchazeče, která se zpravidla vyjadřuje v penězích, žádné ustanovení zákona o veřej- ných zakázkách nevylučuje, aby způsob úhrady (tedy úplaty ve směru od zadavatele k dodavateli) byl uskutečněn i jiným způsobem, je-li tento způsob vyjádřitelný v pe- nězích. Žádné ustanovení zákona o veřejných zakázkách dále nevylučuje, aby v sou- vislosti s takovou, byť obecně méně obvyklou, formou plnění pro dodavatele byla spojena kompenzace, která spočívá v peněžní úplatě, která pro dosažení odpovída- jící kompenzace směřuje od dodavatele k zadavateli.
Akciová společnost Hranická lesní proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o pře-