7 Afs 248/2022- 21 - text
7 Afs 248/2022 - 25
pokračování
[OBRÁZEK]
ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK
JMÉNEM REPUBLIKY
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Tomáše Foltase a soudců Davida Hipšra a Lenky Krupičkové v právní věci žalobce: obec Jindřichov, se sídlem Jindřichov 58, zastoupen JUDr. Tomášem Chlebikem, advokátem se sídlem Stavbařů 2202/34, Karviná, proti žalovanému: Ministerstvo životního prostředí, se sídlem Vršovická 1442/65, Praha 10, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 29. 6. 2022, č. j. 8 A 28/2020 40,
I. Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 29. 6. 2022, č. j. 8 A 28/2020 40, se zrušuje.
II. Rozhodnutí ministra životního prostředí ze dne 22. 1. 2020, č. j. MZP/2019/430/314, se zrušuje a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení.
III. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci na náhradě nákladů řízení o žalobě 13 200 Kč do patnácti dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám zástupce žalobce JUDr. Tomáše Chlebika, advokáta.
IV. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci na náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti 8 400 Kč do patnácti dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám zástupce žalobce JUDr. Tomáše Chlebika, advokáta.
[1] Žalobce zadal veřejnou zakázku „ČOV a kanalizace obce Jindřichov, II. etapa“. Po vyhodnocení všech doručených žádostí splňujících kvalifikační předpoklady dané zakázky přistoupil žalobce podle § 61 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném pro rozhodné období (dále též „ZVZ“), k omezení počtu zájemců o danou zakázku na 10 zájemců, kteří měli být vybráni náhodným výběrem – losem. Losování proběhlo dne 2. 12. 2011 prostřednictvím elektronického zařízení, kterým byla vylosována čísla deseti vybraných nabídek (čísla byla stanovena dle pořadí, ve kterém byly nabídky doručeny žalobci). Těsně před zahájením samotného losování, byl jedním z přítomných zástupců zájemců vznesen požadavek, aby bylo změněno pořadí zájemců, tedy aby nabídky byly přečíslovány. K tomuto návrhu se připojili další dva přítomní zástupci zájemců. Vznesený požadavek na přečíslování byl zamítnut s tím, že pořadová čísla byla zájemcům přidělena podle data a času doručení jejich žádosti, což je zcela transparentní způsob. Zdůrazněno pak bylo i to, že losování se neúčastnili veškeří zájemci a zástupce zadavatele s přečíslováním nesouhlasil.
[2] Odmítnutí požadavku na přečíslování zájemců dle žalovaného založilo pochybnost o transparentnosti losování, a vedlo tak k porušení ZVZ. Žalovaný proto dne 21. 5. 2019, vydal rozhodnutí č. j. MZP/2019/330/1241 (dále též „rozhodnutí MŽP“), kterým v souladu s § 14 zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech, ve znění účinném pro rozhodné období z části zamítl žádost žalobce o poskytnutí dotace požadované na financování výdajů spojených právě s veřejnou zakázkou „ČOV a kanalizace obce Jindřichovice, II. etapa“. Žádost byla zamítnuta v části odpovídající 10 % z částky dotace, tj. ve výši 6 754 737,70 Kč.
[3] Rozklad žalobce proti rozhodnutí MŽP zamítl ministr životního prostředí rozhodnutím ze dne 22. 1. 2020, č. j. MZP/2019/430/314 (dále též „rozhodnutí ministra“). Ministr byl taktéž názoru, že žalobce při zadávání předmětné veřejné zakázky tím, že nevyhověl žádosti zájemců o přečíslování, porušil zásadu transparentnosti, čímž nedodržel požadavky § 6 ZVZ. Ministr tento svůj závěr opřel ve shodě s rozhodnutím MŽP o rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 6. 2013, č. j. 62 Af 61/2012 108, a rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 11. 2013, č. j. 1 Afs 64/2013 49 (dále též „rozsudky sp. zn. 62 Af 61/2012 a sp. zn. 1 Afs 64/2013“), ve kterých se správní soudy zabývaly taktéž posouzením transparentnosti elektronického hlasování a v nich posuzovaných případech dovodily, že odmítnutí přečíslování zájemců porušilo zásadu transparentnosti zadávacího řízení. II.
[4] Žalobu směřující proti rozhodnutí ministra zamítl Městský soud v Praze (dále též „městský soud“) rozsudkem identifikovaným ve výroku tohoto rozhodnutí. Soud nebyl názoru, že by napadené rozhodnutí bylo nepřezkoumatelné. Přisvědčil správním orgánům i v tom, že zadávací řízení bylo provedeno netransparentně. S odkazy na rozsudky sp. zn. 62 Af 61/2012 a sp. zn. 1 Afs 64/2013 soud dovodil, že odmítnutí požadavku tří uchazečů o změnu čísla před losováním může vzbuzovat pochybnosti o férovosti průběhu losování, a je tedy v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 ZVZ. Dle soudu nebylo rozhodné, zda si byl žalobce dané skutečnosti vědom, či že v době losování nebyl vydán rozsudek, který by danou problematiku řešil. Závěry rozsudků rozhodnutí sp. zn. 62 Af 61/2012 a sp. zn. 1 Afs 64/2013 bylo namístě na věc aplikovat, ačkoliv tyto rozsudky byly vydány až po uskutečnění losování. Městský soud nepřisvědčil ani dalším žalobním námitkám, a žalobu proto jako nedůvodnou zamítl. Plné znění rozsudku je přístupné na www.nssoud.cz a Nejvyšší správní soud na něj pro stručnost odkazuje. III.
[5] Žalobce (dále též „stěžovatel“) podal proti rozsudku městského soudu kasační stížnost. Nesouhlasil s tím, že by v projednávané věci nebyla dodržena zásada transparentnosti. Stěžovatel zdůraznil, že žádný ze zájemců transparentnost losování nenapadl a nebylo prokázáno, že stěžovatel by se fakticky dopustil jakékoliv machinace s losovacím zařízením či s losováním samotným. Dle stěžovatele je zásadní, že § 6 ZVZ (upravující zásadu transparentnosti) je naprosto neurčitou normou umožňující široký výklad. Zadavatel veřejné zakázky je tak vystaven riziku, že mu (byť i zpětně) může být dotace krácena. V roce 2011 (kdy proběhlo losování) neexistoval žádný závazný výklad, který by znemožňoval daný postup. Závěry městského soudu ohledně možnosti zpětné aplikace judikatury (tj. rozsudků sp. zn. 62 Af 61/2012 a sp. zn. 1 Afs 64/2013) jsou nesprávné. Stěžovatel pak akcentoval i to, že losování nebyli přítomni zástupci všech zájemců. Nebylo proto možno přečíslovat jednotlivé zájemce, aniž by tento postup byl napaden nepřítomnými zájemci, a to právě z důvodu netransparentnosti. Z uvedených důvodů stěžovatel navrhl, aby Nejvyšší správní soud zrušil napadený rozsudek a vrátil věc městskému soudu k dalšímu řízení, případně aby zrušil i rozsudky předcházející rozhodnutí ministra. IV.
[6] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti odkázal na napadená správní rozhodnutí, své vyjádření k žalobě a na odůvodnění rozsudku městského soudu, se kterým se ztotožnil. Setrval na závěru, že v posuzovaném případě nedošlo k naplnění zásady transparentnosti dle § 6 ZVZ, a krácení dotace tak bylo zcela namístě. Navrhl proto, aby Nejvyšší správní soud kasační stížnost jako nedůvodnou zamítl. V.
[7] Nejvyšší správní soud posoudil kasační stížnost v mezích jejího rozsahu a uplatněných důvodů a zkoumal přitom, zda napadené rozhodnutí netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti [§ 109 odst. 3, 4 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále též „s. ř. s.“)].
[8] Kasační stížnost je důvodná.
[9] Předmětem věci je posouzení rozhodnutí o zamítnutí rozkladu proti rozhodnutí, kterým byla (v části) zamítnuta žádost stěžovatele o poskytnutí dotace.
[10] Důvodem krácení dotace byl závěr správních orgánů, že stěžovatel při zadávání veřejné zakázky na „ČOV a kanalizace obce Jindřichov, II. etapa“ porušil zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 ZVZ tím, že nevyhověl žádosti zájemců o zakázku změnit před elektronickým hlasováním přidělená pořadová čísla jednotlivých zájemců. Tento závěr správní orgány (i městský soud) založily na rozsudcích sp. zn. 62 Af 61/2012 a sp. zn. 1 Afs 64/2013, ve kterých se správní soudy zabývaly taktéž posouzením transparentnosti elektronického hlasování, a v nichž dovodily, že v jimi posuzovaných případech odmítnutí přečíslování zájemců porušilo zásadu transparentnosti zadávacího řízení.
[11] Stěžovatel nesouhlasí s tím, že by porušil zásadu transparentnosti. Tvrdí, že nelze vycházet z rozsudků vydaných poté, co dané jednání (elektronické losování podle § 61 odst. 4 ZVZ) proběhlo. To dle názoru stěžovatele platí zejména proto, že § 6 ZVZ je neurčitou normou umožňující široký výklad. Krom uvedeného pak stěžovatel akcentuje i skutkové okolnosti dané věci (zejména absenci nesouhlasu s jeho postupem ze strany zájemců).
[12] Stěžovateli je nutno přisvědčit.
[13] Podle § 61 odst. 1, 2 a 4 ZVZ (v rozhodném znění): (1) Omezil li veřejný zadavatel počet zájemců pro účast v užším řízení, v jednacím řízení s uveřejněním nebo v soutěžním dialogu, provede výběr ze zájemců, kteří řádně prokázali splnění požadované kvalifikace, a to podle objektivních kritérií podle odstavce 2 nebo 4 uvedených v oznámení o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace objektivních kritérií může být uvedena v kvalifikační dokumentaci. (2) Objektivní kritéria pro výběr podle odstavce 1 musí a) být stanovena s ohledem na povahu, rozsah a složitost předmětu plnění veřejné zakázky, b) být v souladu se zásadami uvedenými v § 6 a c) odpovídat některému nebo některým z ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebo technických kvalifikačních předpokladů pro plnění veřejné zakázky, jejichž prokázání veřejný zadavatel požadoval. (4) Objektivním kritériem pro omezení počtu zájemců podle odstavce 1 může být rovněž náhodný výběr provedený losem, popřípadě kombinace objektivních kritérií podle odstavce 2 a náhodného výběru losem. Losování provede veřejný zadavatel v souladu se zásadami uvedenými v § 6 prostřednictvím mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení a za účasti notáře, který osvědčuje průběh losování. Účastnit se losování mají právo zájemci, kterých se výběr losem týká. O termínu losování je zadavatel písemně vyrozumí nejméně 5 dnů před losováním (důraz přidán).
[14] Podle § 6 ZVZ: Zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
[15] Výkladem daných ustanovení a jejich aplikací na situaci nevyhovění požadavku na přečíslování zájemců během elektronického losování se zabývala judikatura správních soudů (viz např. rozsudky sp. zn. 6 As 59/2018, či sp. zn. 10 As 81/2018, či právě stranám známé rozsudky sp. zn. 62 Af 61/2012 a sp. zn. 1 Afs 64/2013), jakož i judikatura Ústavního soudu.
[16] Pro účely nyní projednávané věci je nutno vyjít z nálezu Ústavního soudu ze dne 25. 10. 2021, sp. zn. II. ÚS 2191/20 (dále též „nález ÚS“), ve kterém se Ústavní soud zabýval skutkově i právně prakticky totožnou situací jako je ta v nyní projednávané věci.
[17] Jak ve věci posuzované v nálezu ÚS, tak v nynější věci proběhlo losování elektronickým losovacím zařízením (generátorem náhodných čísel). Z notářských zápisů o losování v nynější věci i věci řešené Ústavním soudem plyne, že osoba organizující losování (v obou případech se jednalo o JUDr. J. B.) umožnila přítomným zájemcům o zakázku zkontrolovat vizuálně losovací zařízení a neporušenost plomby na něm se nacházející. Následně JUDr. B. na ukázku vyzkoušel losovací zařízení tak, že oznámil, že „kterýkoliv z přítomných zástupců zájemců může svým hlasitým pokynem zastavit generování příslušného čísla, vybrat počet losovaných čísel a event. číslo či čísla vyloučená a počet čísel, která budou losována“. Poté JUDr. B. vyzval zástupce zájemců, aby vybrali počet zadaných, počet losovaných a vyloučených čísel a aby určili počet demonstrací losovacího procesu. Konstatoval, že k žádosti zájemců bude provedena jedna demonstrace (ve věci posuzované Ústavním soudem zájemci požadovali provedení dvou demonstrací). Následně byla provedena demonstrace losovacího zařízení. Poté, před samotným losováním, byl zástupcem zájemce vznesen požadavek na přečíslování zájemců. JUDr. B. tomuto požadavku v nynější věci i ve věci řešené Ústavním soudem nevyhověl (viz body 5 až 8 nálezu ÚS a stejnopis notářského zápisu ze dne 5. 12. 2011, zn. NZ 183/2011, založený ve spise týkajícím se nyní projednávané věci). Konečně jak pak zásadní i to, že jak ve věci řešené v nálezu ÚS, tak ve věci řešené nyní žádný z účastníků losování nevyslovil pochybnosti o jeho průběhu (viz bod 43 nálezu ÚS a kontrolní list k prověření transparentnosti elektronického losování založený ve správním spisu týkajícím se nyní projednávané věci).
[18] Odmítnutí vyhovění žádosti o přečíslování správní orgány ve věci posuzované Ústavním soudem i ve věci nyní posuzované vyhodnotily jako rozporné s dikcí ZVZ, konkrétně s jeho § 6 zakotvujícím zásadu transparentnosti. Odkázaly přitom prakticky pouze na rozsudky sp. zn. 62 Af 61/2012 a sp. zn. 1 Afs 64/2013 (vydané po datu losování proběhnuvšího ve věci posuzované Ústavním soudem i po datu losování proběhnuvšího v nyní projednávané věci). Žádné další okolnosti, které by měly svědčit o porušení zásady transparentnosti (resp. jiného pravidla zakotveného ZVZ), správní orgány ve svých rozhodnutích neuvedly (to opět platí jak pro správní řízení posuzované v nálezu ÚS, tak pro správní řízení posuzované v nynější věci).
[19] Ústavní soud popsanou situaci posoudil následovně: „U losování elektronickými zařízeními nebylo dlouhou dobu jasné, jak lze zkontrolovat před zahájením losování elektronické losovací zařízení a rovněž zde vyvstávaly otázky ohledně zajištění transparentnosti takového losování. Později judikatura dovodila, že právě přečíslování zájemců před losováním, pokud o to požádal jeden zájemců, k transparentnosti přispěje. […] Ačkoli však obsah a rozsah neurčitého právního pojmu je naplňován teprve v praxi, neznamená to, že je možno při jeho aplikaci rezignovat na předvídatelnost právních povinností. Ani výklad neurčitého právního pojmu nesmí vést k vytvoření povinnosti, která nemohla být předvídatelná pro ty, kteří jsou vázáni dodržovat pravidla obsahující neurčité právní pojmy. […] Poprvé se k transparentnosti v případě losování elektronickým zařízením a ke kontrole tohoto zařízení vyjádřil Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 6. 6. 2013 č. j. 62 Af 61/2012 108, tedy několik let po proběhlém losování v nynější věci. […] Kombinace různých faktorů v dané věci podle krajského soudu způsobila, že omezení počtu zájemců skutečně navenek nepůsobilo transparentně. […] V téže věci Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že zpráva Elektrotechnického zkušebního ústavu sice svědčila o funkčnosti a technických vlastnostech losovacího zařízení, nešlo však o kontrolu provedenou zájemci o veřejnou zakázku ani o kontrolu bezprostředně před zahájením losování, jak požaduje zákon. De facto jediným způsobem, jak mohli sami zájemci sledovat transparentnost losování, byl vzhledem k technické povaze losovacího zařízení způsob navržený jedním ze zájemců, a sice změnit čísla přiřazená jednotlivým zájemcům bezprostředně před losováním (rozsudek ze dne 6. 11. 2013 č. j. 1 Afs 64/2013 49). Losování elektronickým zařízením tedy bylo shledáno netransparentním, neboť zadavatel neumožnil zájemcům o veřejnou zakázku bezprostředně před zahájením losování zkontrolovat losovací zařízení. […] Z uvedených rozsudků se jeví, že v nich byly zvažovány veškeré okolnosti losování ve svém souhrnu a nebyla v nich zdůrazněna pouze jediná okolnost bez vazby na další okolnosti a obvykle tento přezkum navazoval na předtím vyjádřenou pochybnost o netransparentnosti ze strany soutěžitelů. Je nepopiratelné, že v případě veřejných zakázek má transparentnost zásadní význam při využití veřejných financí. Požadavek, že měl zadavatel umožnit přečíslování zájemců bezprostředně před losováním, obecné soudy před tímto případem aplikovaly po zvážení všech okolností případů v souhrnu a často na případy, kdy u samotných zájemců vyvstávaly pochyby o tom, že veřejná zakázka nebyla zadána transparentně. V nyní projednávané věci žádné pochyby ze strany zájemců vyjádřeny nebyly a správce daně použil jednu podmínku vytvořenou soudní praxí, kterou si jen stěží mohl zadavatel představit jako běžný krok k zajištění větší transparentnosti, aniž správce daně zvážil další okolnosti losování. Dokonce i argumenty, kterými reaguje na námitky zadavatele, se vždy vztahují na samotnou otázku přečíslování, ale nezohledňují například to, že zájemci měli možnost zkontrolovat plombu, provést vizuální kontrolu zařízení, že proběhlo zkušební losování, jednou zadané osobami, které losování organizovaly, podruhé na základě kritérií zvolených na místě zájemci, a sami zájemci si mohli zvolit počet zkušebních losování. Právní úprava v předmětné době neobsahovala popis toho, jak by kontrola elektronického losovacího zařízení mohla proběhnout, a požadavek, na základě kterého správce daně nařídil částečné vrácení dotací, v té době nebyl znám. V době, kdy zadavatel prováděl losování, se z jeho postupu jeví, že se snažil učinit co nejvíce kroků k zajištění dostatečné transparentnosti. V platebních výměrech i rozsudcích obecných soudů, které je přezkoumávaly, schází odůvodnění, zda nemohla být transparentnost dosažena jinak než právě přečíslováním a proč i navzdory trochu odlišným okolnostem veškeré kroky, které osoby organizující losování provedly, stále nepostačovaly. Je li totiž transparentnost neurčitý právní pojem, tím spíš musí jak správní orgány, tak soudy každý případ hodnotit individuálně a zvažovat veškeré okolnosti věci v souhrnu a nikoli jen převzít jediný výklad transparentnosti a kontroly losovacího zařízení před losováním, který předtím vytvořila judikatura. […] Ústavní soud shledal ve skutkových okolnostech oproti předchozím případům citovaným obecnými soudy rozdíl v tom, že organizátor losování na začátku před ukázkou testování losovacího zařízení vybídl zástupce zájemců, aby sami určili různé aspekty zkušebního losování, ale rovněž aby určili, kolikrát bude zkušební losování probíhat. Pokud soudy k uvedeným částečně odlišným skutkovým okolnostem nepřihlédly a podobně jako správce daně pouze mechanicky převzaly jeden ze způsobů, jak zkontrolovat elektronické losovací zařízení a zajistit vyšší transparentnost, aniž by posoudily okolnosti ve svém souhrnu, ve skutečnosti tím vytvořily další pravidlo, které nebylo v zákoně o veřejných zakázkách formulované a nebylo zadavatelům v předmětné době známé. Toto pravidlo pak využila veřejná moc k tomu, aby zpětně hledala pochybení jednotlivých zadavatelů, jež umožnila požadovat vrácení dotací či jejích částí. Při výkladu neurčitého právního pojmu transparentnosti a abstraktního pojmu „kontroly losovacího zařízení“ tak obecné soudy vytvořily ve své judikatuře další povinnost zadavateli zakázek, a to umožnit přečíslování zájemců losování bezprostředně před losováním. Tato povinnost však byla vytvořena až poté, co stěžovatel organizoval veřejnou zakázku, a proto její nedodržení mu nemohou přičítat orgány státní moci k tíži a jen na základě jejího nedodržení požadovat vrácení dotace či její části, neboť by tím došlo k zásahu do právní jistoty a předvídatelnosti práva. Obecné soudy nevyhodnotily, zda částečně odlišné skutkové okolnosti nezajistily dostatečnou transparentnost. […] Napadená rozhodnutí obecných soudů měla značný dopad do majetkové sféry stěžovatele, který využíval dotace k uplatnění svého práva na samosprávu. Soudy tím, že vyložily nejasné pravidlo způsobem, který nebyl předvídatelný v době skutkových okolností, a s jednáním stěžovatele dodatečně spojily právní následky, jež mu jdou k tíži a jež značně zasahují do jeho majetkové sféry, a přitom nepřihlédly k částečně odlišným skutkovým okolnostem od předchozích rozhodnutí, porušily právo stěžovatele na ochranu majetku podle čl. 11 Listiny a právo stěžovatele na spravedlivý proces podle čl. 36 odst. 1 Listiny.“
[19] Ústavní soud popsanou situaci posoudil následovně: „U losování elektronickými zařízeními nebylo dlouhou dobu jasné, jak lze zkontrolovat před zahájením losování elektronické losovací zařízení a rovněž zde vyvstávaly otázky ohledně zajištění transparentnosti takového losování. Později judikatura dovodila, že právě přečíslování zájemců před losováním, pokud o to požádal jeden zájemců, k transparentnosti přispěje. […] Ačkoli však obsah a rozsah neurčitého právního pojmu je naplňován teprve v praxi, neznamená to, že je možno při jeho aplikaci rezignovat na předvídatelnost právních povinností. Ani výklad neurčitého právního pojmu nesmí vést k vytvoření povinnosti, která nemohla být předvídatelná pro ty, kteří jsou vázáni dodržovat pravidla obsahující neurčité právní pojmy. […] Poprvé se k transparentnosti v případě losování elektronickým zařízením a ke kontrole tohoto zařízení vyjádřil Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 6. 6. 2013 č. j. 62 Af 61/2012 108, tedy několik let po proběhlém losování v nynější věci. […] Kombinace různých faktorů v dané věci podle krajského soudu způsobila, že omezení počtu zájemců skutečně navenek nepůsobilo transparentně. […] V téže věci Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že zpráva Elektrotechnického zkušebního ústavu sice svědčila o funkčnosti a technických vlastnostech losovacího zařízení, nešlo však o kontrolu provedenou zájemci o veřejnou zakázku ani o kontrolu bezprostředně před zahájením losování, jak požaduje zákon. De facto jediným způsobem, jak mohli sami zájemci sledovat transparentnost losování, byl vzhledem k technické povaze losovacího zařízení způsob navržený jedním ze zájemců, a sice změnit čísla přiřazená jednotlivým zájemcům bezprostředně před losováním (rozsudek ze dne 6. 11. 2013 č. j. 1 Afs 64/2013 49). Losování elektronickým zařízením tedy bylo shledáno netransparentním, neboť zadavatel neumožnil zájemcům o veřejnou zakázku bezprostředně před zahájením losování zkontrolovat losovací zařízení. […] Z uvedených rozsudků se jeví, že v nich byly zvažovány veškeré okolnosti losování ve svém souhrnu a nebyla v nich zdůrazněna pouze jediná okolnost bez vazby na další okolnosti a obvykle tento přezkum navazoval na předtím vyjádřenou pochybnost o netransparentnosti ze strany soutěžitelů. Je nepopiratelné, že v případě veřejných zakázek má transparentnost zásadní význam při využití veřejných financí. Požadavek, že měl zadavatel umožnit přečíslování zájemců bezprostředně před losováním, obecné soudy před tímto případem aplikovaly po zvážení všech okolností případů v souhrnu a často na případy, kdy u samotných zájemců vyvstávaly pochyby o tom, že veřejná zakázka nebyla zadána transparentně. V nyní projednávané věci žádné pochyby ze strany zájemců vyjádřeny nebyly a správce daně použil jednu podmínku vytvořenou soudní praxí, kterou si jen stěží mohl zadavatel představit jako běžný krok k zajištění větší transparentnosti, aniž správce daně zvážil další okolnosti losování. Dokonce i argumenty, kterými reaguje na námitky zadavatele, se vždy vztahují na samotnou otázku přečíslování, ale nezohledňují například to, že zájemci měli možnost zkontrolovat plombu, provést vizuální kontrolu zařízení, že proběhlo zkušební losování, jednou zadané osobami, které losování organizovaly, podruhé na základě kritérií zvolených na místě zájemci, a sami zájemci si mohli zvolit počet zkušebních losování. Právní úprava v předmětné době neobsahovala popis toho, jak by kontrola elektronického losovacího zařízení mohla proběhnout, a požadavek, na základě kterého správce daně nařídil částečné vrácení dotací, v té době nebyl znám. V době, kdy zadavatel prováděl losování, se z jeho postupu jeví, že se snažil učinit co nejvíce kroků k zajištění dostatečné transparentnosti. V platebních výměrech i rozsudcích obecných soudů, které je přezkoumávaly, schází odůvodnění, zda nemohla být transparentnost dosažena jinak než právě přečíslováním a proč i navzdory trochu odlišným okolnostem veškeré kroky, které osoby organizující losování provedly, stále nepostačovaly. Je li totiž transparentnost neurčitý právní pojem, tím spíš musí jak správní orgány, tak soudy každý případ hodnotit individuálně a zvažovat veškeré okolnosti věci v souhrnu a nikoli jen převzít jediný výklad transparentnosti a kontroly losovacího zařízení před losováním, který předtím vytvořila judikatura. […] Ústavní soud shledal ve skutkových okolnostech oproti předchozím případům citovaným obecnými soudy rozdíl v tom, že organizátor losování na začátku před ukázkou testování losovacího zařízení vybídl zástupce zájemců, aby sami určili různé aspekty zkušebního losování, ale rovněž aby určili, kolikrát bude zkušební losování probíhat. Pokud soudy k uvedeným částečně odlišným skutkovým okolnostem nepřihlédly a podobně jako správce daně pouze mechanicky převzaly jeden ze způsobů, jak zkontrolovat elektronické losovací zařízení a zajistit vyšší transparentnost, aniž by posoudily okolnosti ve svém souhrnu, ve skutečnosti tím vytvořily další pravidlo, které nebylo v zákoně o veřejných zakázkách formulované a nebylo zadavatelům v předmětné době známé. Toto pravidlo pak využila veřejná moc k tomu, aby zpětně hledala pochybení jednotlivých zadavatelů, jež umožnila požadovat vrácení dotací či jejích částí. Při výkladu neurčitého právního pojmu transparentnosti a abstraktního pojmu „kontroly losovacího zařízení“ tak obecné soudy vytvořily ve své judikatuře další povinnost zadavateli zakázek, a to umožnit přečíslování zájemců losování bezprostředně před losováním. Tato povinnost však byla vytvořena až poté, co stěžovatel organizoval veřejnou zakázku, a proto její nedodržení mu nemohou přičítat orgány státní moci k tíži a jen na základě jejího nedodržení požadovat vrácení dotace či její části, neboť by tím došlo k zásahu do právní jistoty a předvídatelnosti práva. Obecné soudy nevyhodnotily, zda částečně odlišné skutkové okolnosti nezajistily dostatečnou transparentnost. […] Napadená rozhodnutí obecných soudů měla značný dopad do majetkové sféry stěžovatele, který využíval dotace k uplatnění svého práva na samosprávu. Soudy tím, že vyložily nejasné pravidlo způsobem, který nebyl předvídatelný v době skutkových okolností, a s jednáním stěžovatele dodatečně spojily právní následky, jež mu jdou k tíži a jež značně zasahují do jeho majetkové sféry, a přitom nepřihlédly k částečně odlišným skutkovým okolnostem od předchozích rozhodnutí, porušily právo stěžovatele na ochranu majetku podle čl. 11 Listiny a právo stěžovatele na spravedlivý proces podle čl. 36 odst. 1 Listiny.“
[20] Z uvedených důvodů Ústavní soud zrušil jak napadená rozhodnutí Nejvyššího správního soudu (rozsudky ze dne 11. 6. 2020, č. j. 7 Afs 22/2019 43, a ze dne 25. 6. 2020, č. j. 7 Afs 24/2019 44), tak i jemu předcházející rozhodnutí Krajského soudu v Ostravě (rozsudky ze dne 12. 12. 2018, č. j. 22 Af 40/2016 56, a ze dne 12. 12. 2018, č. j. 22 Af 39/2016 62). Uzavřel, že „[p]ři posuzování, zda bylo losování dle § 6 ve spojení s § 61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách ve znění do 31. 3. 2012 transparentní, je třeba vzít v úvahu průběh a okolnosti losování v jejich souhrnu. Dovodí li judikatura specifický požadavek pro zajištění transparentnosti losování, nemohou být předcházející losování automaticky označena za netransparentní pouze z toho důvodu, že v nich takový požadavek nebyl dodržen. Rozhodnutí o vrácení dotace či její části opírající se o takový důvod představuje porušení práva na ochranu majetku podle čl. 11 Listiny a práva na spravedlivý proces podle čl. 36 odst. 1 Listiny.“
[21] Citované závěry je nutno vztáhnout na nyní projednávanou věc. Ta je totiž s věcí řešenou Ústavním soudem shodná, jak co se týče skutkového stavu, tak i jeho právního posouzení provedeného správními orgány i městským soudem. Elektronické losování proběhlo v nynější věci, co se týče relevantních charakteristik, shodně jako ve věci posuzované v nálezu Ústavního soudu. I v nynější věci bylo zájemcům umožněno zkontrolovat samotné losovací zařízení a provést zkušební losování a určit jeho charakteristiky (v tomto ohledu se ostatně nynější věc liší od věci řešené zdejším soudem pod sp. zn. 7 Afs 138/2020). Stejně jako ve věci posuzované Ústavním soudem pak správní orgány (i městský soud) závěr o netransparentnosti losování založily pouze a jenom na tom, že nebylo vyhověno požadavku na přečíslování. Tento názor správní orgány i městský soud dovodily z rozsudků sp. zn. 62 Af 61/2012 a sp. zn. 1 Afs 64/2013 (vydaných po datu losování).
[22] Z výše uvedených závěrů nálezu ÚS však jednoznačně plyne, že takový postup nelze aprobovat. Správní orgány i městský soud tedy pochybily, vycházely li pouze a jenom ze závěrů daných rozhodnutí správních soudů a zprostředkovaně dovodily porušení zásady transparentnosti založené výhradně na nevyhovění žádosti o přečíslování zájemců během elektronického losování. Stěžovateli je proto nutno přisvědčit v jeho tvrzení, že správní orgány a městský soud neměly zohlednit pouze závěry rozsudků sp. zn. 62 Af 61/2012 a sp. zn. 1 Afs 64/2013. Správní orgány (a návazně i městský soud) měly nastalou situaci vyhodnotit komplexně, a nikoliv povšechně uzavřít, že odmítnutí přečíslování vedlo bez dalšího k porušení zásady transparentnosti (srov. rozsudek zdejšího soudu ze dne 21. 10. 2022, č. j. 10 Afs 59/2022 42).
[23] Vzhledem k uvedenému Nejvyššímu správnímu soudu nezbylo, než zrušit napadený rozsudek městského soudu. Vzhledem k tomu, že již v řízení před městským soudem byly dány důvody pro zrušení rozhodnutí ministra [§ 110 odst. 2 písm. a) s. ř. s.], zrušil Nejvyšší správní soud i toto rozhodnutí a vrátil věc žalovanému k dalšímu řízení (§ 78 odst. 4 s. ř. s.).
[24] Ve věci bylo rozhodnuto v souladu s § 109 odst. 2 s. ř. s., podle něhož rozhoduje Nejvyšší správní soud o kasační stížnosti zpravidla bez jednání.
[25] Protože Nejvyšší správní soud zrušil rozsudek městského soudu a zároveň zrušil i rozhodnutí žalovaného, rozhodl také o náhradě nákladů řízení (§ 110 odst. 3 věta druhá s. ř. s.). Výrok o náhradě nákladů řízení se opírá o § 60 odst. 1, věta první s. ř. s. (ve spojení s § 120 s. ř. s.), podle kterého, nestanoví li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil, proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl.
[26] Žalovaný ve věci úspěch neměl, proto nemá právo na náhradu nákladů řízení.
[27] Vzhledem k tomu, že stěžovatel měl v řízení o kasační stížnosti i v řízení o žalobě úspěch, má právo na náhradu nákladů řízení o žalobě i o kasační stížnosti.
[28] Náklady řízení o žalobě sestávají ze zaplaceného soudního poplatku ve výši 3 000 Kč a dále z náhrady nákladů zastoupení za 3 úkony zástupce stěžovatele v řízení před městským soudem: 1) převzetí a příprava zastoupení, 2) podání žaloby, 3) podání ze dne 3. 6. 2022 učiněné v reakci na usnesení městského soudu ze dne 18. 5. 2022, č. j. 8 A 28/2020 26. Za tyto úkony [§ 11 odst. 1 písm. a), d) vyhlášky č. 177/1996 Sb., advokátní tarif ve spojení s § 35 odst. 2 s. ř. s.] náleží stěžovateli odměna ve výši 3 100 Kč za jeden úkon [§ 9 odst. 4 písm. d) ve spojení s § 7 bod 5 advokátního tarifu], tj. 9 300 Kč. Stěžovatel má též právo na náhradu hotových výdajů jeho zástupce za tyto úkony ve výši 3 x 300 Kč (§ 13 odst. 4 advokátního tarifu). Celkem tedy odměna zástupce za řízení před městským soudem činí 10 200 Kč. Spolu se zaplaceným soudním poplatkem má tedy stěžovatel právo na náhradu nákladů řízení o žalobě v částce 13 200 Kč.
[29] Náklady řízení o kasační stížnosti sestávají ze zaplaceného soudního poplatku ve výši 5 000 Kč a dále z náhrady nákladů zastoupení za 1 úkon advokáta zastupujícího stěžovatele v řízení o kasační stížnosti spočívajícího v podání kasační stížnosti [§ 11 odst. 1 písm. d) advokátního tarifu] náleží stěžovateli odměna ve výši 3 100 Kč [§ 9 odst. 4 písm. d) ve spojení s § 7 bod 5 advokátního tarifu]. Stěžovatel má též právo na náhradu hotových výdajů jeho zástupce za tento úkon ve výši 300 Kč (§ 13 odst. 4 advokátního tarifu). Celkem tedy odměna a náhrada hotových výdajů zástupce za řízení před Nejvyšším správním soudem činí 3 400 Kč. Spolu se zaplaceným soudním poplatkem má tedy stěžovatel právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti v částce 8 400 Kč.
[30] Nejvyšší správní soud z hlediska nákladů řízení dodává, že nepřehlédl, že stěžovatel je územně samosprávným celkem (obcí). Jedná se však o relativně malou obec, u které nelze presumovat existenci dostatečného materiálního a personálního vybavení a zabezpečení k tomu, aby byla schopna kvalifikovaně hájit svá rozhodnutí, práva a zájmy, aniž by musela využívat právní pomoci advokátů (srov. a contrario rozsudky zdejšího soudu ze dne 11. 2. 2019, č. j. 5 As 308/2016 50, ze dne 30. 10. 2012, č. j. 2 As 104/2012 35, publ. pod č. 2755/2013 Sb. NSS, nálezy Ústavního soudu ze dne 14. 9. 2010, sp. zn. III. ÚS 1180/10, ze dne 23. 11. 2010, sp. zn. III. ÚS 2984/09).
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné. V Brně dne 1. prosince 2022
Tomáš Foltas
předseda senátu