7 Ao 23/2021 – Nejvyšší správní soud

7 Ao 23/2021- 47 - text

7 Ao 23/2021 - 52

pokračování

[OBRÁZEK]

ČESKÁ REPUBLIKA

ROZSUDEK

JMÉNEM REPUBLIKY

Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Davida Hipšra a soudců Mgr. Lenky Krupičkové a JUDr. Tomáše Foltase v právní věci navrhovatelky: nezl. E. Z., zastoupena zákonnou zástupkyní Mgr. M. Z., proti odpůrci: Ministerstvo zdravotnictví, se sídlem Palackého náměstí 375/4, Praha 2, v řízení o návrhu na zrušení opatření obecné povahy odpůrce ze dne 20. 8. 2021, č. j. MZDR 14600/2021 19/MIN/KAN,

I. Návrh se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

19. Trpí zdravotními obtížemi dýchacích cest astmatické povahy. Ty se projevují v nočních hodinách bolestí hlavy, ztíženým dýcháním a opakovaným kašlem. Nošením prostředků ochrany dýchacích cest jsou tyto příznaky dále zhoršeny. Nemá však žádné lékařské potvrzení o svých zdravotních potížích, pročež se na ni nevztahuje žádná z výjimek podle čl. I bodu 3 mimořádného opatření. Jelikož navrhovatelka před příchodem do školy neabsolvovala test na přítomnost onemocnění covid

19 a není schopna nosit prostředek ochrany dýchacích cest, neměla při nástupu do školy prakticky na výběr a musela se podrobit testování, z něhož má panickou hrůzu a cítí se jím dotčena na své důstojnosti. Tutéž „volbu“ musela podstoupit 6. a 9. září. Odpůrce přitom mohl využít méně invazivní možnosti, jak umožnit netestovaným dětem a žákům osobní účast na výuce, např. umístění ochranných plexiskel mezi jednotlivé žáky v lavicích. Tím by odpadl další negativní dopad mimořádného opatření, a to zahalení obličejů znemožňující komunikaci. Namísto zákazu zpěvu netestovaným osobám by pak dostačovaly jejich rozestupy či použití prostředků ochrany dýchacích cest. Ještě absurdnější je povinnost používat oddělené toalety, pokud má škola možnost tyto zabezpečit. Prostředky zvolené odpůrcem jsou zcela nepřiměřené deklarovanému cíli mimořádného opatření. V případě hudební a tělesné výchovy se pak odpůrce cíli vzepřel, neboť sám standardní chod školy omezil.

[4] Hodnocení přiměřenosti zavedených povinností odpůrce znemožnil tím, že mimořádné opatření řádně neodůvodnil. Provedl sice aktuální analýzu epidemické situace, její správnost však nelze s ohledem na absenci zdroje statistických informací ověřit. Zcela nedostačující je pak stanovení míry rizika. Odpůrce měl v souladu se závěry judikatury v mimořádném opatření informovat o rizicích, která vedla k jeho vydání i o rizicích, která s sebou mimořádné opatření přináší. Stanovení míry rizika, které bylo důvodem nařízení mimořádného opatření, je však v případě sportovních a hudebních aktivit nedostatečné.

V případě sportu odpůrce pouze odkázal na článek uveřejněný na stránkách Státního zdravotního ústavu a na doporučení Evropské komise v anglickém jazyce. Neshrnul však, jaké konkrétní informace z těchto zdrojů převzal. V případě zpěvu odpůrce nedoložil podklady, z nichž dovodil, že při něm dochází k snadnějšímu šíření kapének a infekčního aerosolu do okolí jedince, čímž zdůvodnil jeho rizikovost. Ani se nezabýval otázkou, zda by šlo zpěv umožnit při zachování rozestupů či nošení prostředků ochrany dýchacích cest.

Nastavení pravidel v mimořádném opatření činí preventivní testování bariérovým, přestože odpůrce tvrdí opak. Nejzásadnějším nedostatkem mimořádného opatření je pak absence identifikace rizik, které s sebou přináší jím nařízené změny. Stanovení těchto rizik je přitom nezbytné pro identifikaci dotčených zájmů a provedení testu proporcionality. Odpůrce tedy měl nepochybně posoudit dopady několikahodinového nošení prostředků ochrany dýchacích cest na zdraví dětí a žáků. Dodržení rozestupů 1,5 m totiž nelze předpokládat.

Nijak odůvodněn není ani zákaz použití sprch v případě, že sportovní aktivity proběhnou venku. Odpůrce se nijak nezabýval tím, jaké riziko pro děti a žáky představuje povinnost podstoupit další výuku nemytí a zpocení, ve srovnání s rizikem, kdyby použili sprchy. Odpůrce rovněž nijak nezohlednil, že mimořádné opatření dopadá na různé věkové skupiny dětí a žáků. Je přitom zřejmé, že povinnost nošení prostředků ochrany dýchacích cest bude mít jiné dopady na dítě v přípravném ročníku základní školy a žáka v posledním ročníku školy střední.

K tomu navrhovatelka odkázala na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 5. 2021, č. j. 7 Ao 6/2021

19. Trpí zdravotními obtížemi dýchacích cest astmatické povahy. Ty se projevují v nočních hodinách bolestí hlavy, ztíženým dýcháním a opakovaným kašlem. Nošením prostředků ochrany dýchacích cest jsou tyto příznaky dále zhoršeny. Nemá však žádné lékařské potvrzení o svých zdravotních potížích, pročež se na ni nevztahuje žádná z výjimek podle čl. I bodu 3 mimořádného opatření. Jelikož navrhovatelka před příchodem do školy neabsolvovala test na přítomnost onemocnění covid 19 a není schopna nosit prostředek ochrany dýchacích cest, neměla při nástupu do školy prakticky na výběr a musela se podrobit testování, z něhož má panickou hrůzu a cítí se jím dotčena na své důstojnosti. Tutéž „volbu“ musela podstoupit 6. a 9. září. Odpůrce přitom mohl využít méně invazivní možnosti, jak umožnit netestovaným dětem a žákům osobní účast na výuce, např. umístění ochranných plexiskel mezi jednotlivé žáky v lavicích. Tím by odpadl další negativní dopad mimořádného opatření, a to zahalení obličejů znemožňující komunikaci. Namísto zákazu zpěvu netestovaným osobám by pak dostačovaly jejich rozestupy či použití prostředků ochrany dýchacích cest. Ještě absurdnější je povinnost používat oddělené toalety, pokud má škola možnost tyto zabezpečit. Prostředky zvolené odpůrcem jsou zcela nepřiměřené deklarovanému cíli mimořádného opatření. V případě hudební a tělesné výchovy se pak odpůrce cíli vzepřel, neboť sám standardní chod školy omezil. [4] Hodnocení přiměřenosti zavedených povinností odpůrce znemožnil tím, že mimořádné opatření řádně neodůvodnil. Provedl sice aktuální analýzu epidemické situace, její správnost však nelze s ohledem na absenci zdroje statistických informací ověřit. Zcela nedostačující je pak stanovení míry rizika. Odpůrce měl v souladu se závěry judikatury v mimořádném opatření informovat o rizicích, která vedla k jeho vydání i o rizicích, která s sebou mimořádné opatření přináší. Stanovení míry rizika, které bylo důvodem nařízení mimořádného opatření, je však v případě sportovních a hudebních aktivit nedostatečné. V případě sportu odpůrce pouze odkázal na článek uveřejněný na stránkách Státního zdravotního ústavu a na doporučení Evropské komise v anglickém jazyce. Neshrnul však, jaké konkrétní informace z těchto zdrojů převzal. V případě zpěvu odpůrce nedoložil podklady, z nichž dovodil, že při něm dochází k snadnějšímu šíření kapének a infekčního aerosolu do okolí jedince, čímž zdůvodnil jeho rizikovost. Ani se nezabýval otázkou, zda by šlo zpěv umožnit při zachování rozestupů či nošení prostředků ochrany dýchacích cest. Nastavení pravidel v mimořádném opatření činí preventivní testování bariérovým, přestože odpůrce tvrdí opak. Nejzásadnějším nedostatkem mimořádného opatření je pak absence identifikace rizik, které s sebou přináší jím nařízené změny. Stanovení těchto rizik je přitom nezbytné pro identifikaci dotčených zájmů a provedení testu proporcionality. Odpůrce tedy měl nepochybně posoudit dopady několikahodinového nošení prostředků ochrany dýchacích cest na zdraví dětí a žáků. Dodržení rozestupů 1,5 m totiž nelze předpokládat. Nijak odůvodněn není ani zákaz použití sprch v případě, že sportovní aktivity proběhnou venku. Odpůrce se nijak nezabýval tím, jaké riziko pro děti a žáky představuje povinnost podstoupit další výuku nemytí a zpocení, ve srovnání s rizikem, kdyby použili sprchy. Odpůrce rovněž nijak nezohlednil, že mimořádné opatření dopadá na různé věkové skupiny dětí a žáků. Je přitom zřejmé, že povinnost nošení prostředků ochrany dýchacích cest bude mít jiné dopady na dítě v přípravném ročníku základní školy a žáka v posledním ročníku školy střední. K tomu navrhovatelka odkázala na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 5. 2021, č. j. 7 Ao 6/2021

112. [5] Jestliže odpůrce dostatečně neidentifikoval rizika spojená s nařízením mimořádného opatření, nemohl posoudit přiměřenost zásahu do práv navrhovatelky. Mimořádné opatření tak v rozporu s § 3 odst. 2 zákona č. 94/2021 Sb., o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění covid 19 (dále též „pandemický zákon“) neobsahuje stanovení konkrétní míry rizika spojeného s nařizovanou činností. Mimořádné opatření je tedy nepřezkoumatelné, neboť z něj není zejména zřejmé, jaká rizika plynou z dlouhodobého nošení prostředků ochrany dýchacích cest, jaké riziko by představovaly netestované osoby, pokud by ochranné prostředky nenosily a rovněž jaká rizika představuje zpěv či použití sprch. Při zhodnocení přiměřenosti mimořádného opatření se odpůrce omezil na konstatování, že neomezuje právo na vzdělání, neboť umožňuje osobní přítomnost na výuce, i když děti a žáci nepodstoupí preventivní testování. Toto tvrzení je nepravdivé. Odpůrce zcela pominul, že v případě pozitivního testu na onemocnění covid 19 je dítě nebo žák povinen bezodkladně opustit školu a tomuto dítěti či žáku není umožněna osobní přítomnost na vzdělávání do doby doložení negativního výsledku RT PCR testu. Součástí práva na vzdělání jsou navíc i hudební a tělesná výchova. Ty však mimořádné opatření za určitých okolností omezuje či přímo vylučuje. [6] Vzhledem k tomu, že je napadené mimořádné opatření nepřezkoumatelné, navrhovatelka navrhla, aby je Nejvyšší správní soud zrušil. III. [7] Odpůrce ve vyjádření k návrhu obecně odkázal na základní principy, jimiž by mělo být vedeno případné věcné posouzení obsahu napadeného aktu soudem. Uvedl, že je vrcholným orgánem ochrany veřejného zdraví a má k dispozici odborné instituce poskytující mu relevantní informace. Zdůraznil, že opatření činí na základě všech dostupných znalostí o pandemii, přičemž vychází z principu předběžné opatrnosti a preferuje ochranu zdraví a života při snaze o co nejmenší omezení chodu společnosti. Zohledňuje, že zatímco opatření jsou dočasná, explozivní šíření koronaviru může vést k závažným zdravotním následkům až úmrtím značného množství osob. K námitkám stran nedostatečného odůvodnění míry rizik spojených s nošením prostředků ochrany dýchacích cest odpůrce poukázal na to, že již bylo opakovaně potvrzeno, že roušky a respirátory jsou nejefektivnějším nástrojem v boji proti onemocnění covid

19. K tomu odkázal na vyjádření Hygienické stanice hlavního města Prahy, dostupné na https://www.hygpraha.cz/dokumenty/vyjadreni k vlivu uzivani rousek a respiratoru na lidske zdravi 6056_6056_519_1.html. Doplnil, že mimořádné opatření stanoví pro nošení prostředků ochrany dýchacích cest řadu výjimek a že zdravotními aspekty jejich nošení se zabývá především mimořádné opatření ze dne 30. 7. 2021, č. j. MZDR 15757/2020 56/MIN/KAN. Není tedy nutné, aby odpůrce své zdůvodnění znovu opakoval v nyní napadeném mimořádném opatření, které je zaměřené na jinou regulaci. Opatření je třeba vnímat jako komplexní systém nástrojů ochrany veřejného zdraví. Odpůrce je přesvědčen o tom, že dostatečně odůvodnil rizikovost omezovaných aktivit. Jedná se o aktivity, při kterých nelze nosit prostředky ochrany dýchacích cest, a zároveň je u nich s ohledem na jejich povahu zvýšené riziko přenosu nemoci (zvýšené nároky na dýchání, větší produkce kapének a jejich přenos na větší vzdálenost). Sprchy jsou pak obvykle špatně větranou místností s vlhkým prostředím, kde není možné dodržovat rozestupy, a tedy hrozí zvýšené riziko nákazy. Z mimořádného opatření je rovněž zcela zřejmé, co z kterého cizojazyčného zdroje vyplývá, a proto není nutné speciálně shrnovat obsah těchto zdrojů. Opatření spočívající v tom, že je pozitivně testovanému dítěti zabráněno osobně se účastnit výuky, označil odpůrce za pochopitelné s ohledem na cíl opatření, jímž je snížit pravděpodobnost nákazy ostatních. Zcela jistě v tomto případě převáží zájem na ochraně života a zdraví ostatních osob nad právem pozitivně testovaného dítěte na vzdělání. Odpůrce navrhl, aby Nejvyšší správní soud návrh zamítl. IV. [8] Navrhovatelka podala k vyjádření odpůrce repliku, v níž zdůraznila, že není možné vůbec posoudit proporcionalitu mimořádného opatření s ohledem na nedostatky odůvodnění. Svými úvahami o přiměřenosti zavedených opatření a možnosti zvolit mírnější, tedy nenabádá soud k tomu, aby nahrazoval činnost odpůrce a sám hledal nejvhodnější řešení. Je přesvědčena o tom, že odpůrce nereflektoval v případě mimořádného opatření své tvrzení, že se snaží zvolit taková opatření, která co nejmenším způsobem negativně dopadají na své adresáty. Navrhovatelka dále zdůraznila, že nošení prostředků ochrany dýchacích cest považuje za jednu ze zásadních povinností dle mimořádného opatření. Odpůrce měl tedy alespoň odkázat na vyjádření Hygienické stanice hlavního města Prahy, případně na mimořádné opatření zabývající se právě obecnou povinností nosit prostředky ochrany dýchacích cest. Nelze očekávat, že soudy budou rezignovat na zákonné požadavky na odůvodnění mimořádných opatření a spokojí se s tím, že odpůrce doplní důvody až v řízení před soudem. Nedostatek odůvodnění nevede k nezákonnosti mimořádného opatření jen v situacích, kdy by trvání na odůvodnění mělo čistě formální ráz. Jedná se o situace, kdy již ze samotného textu opatření, popř. ve spojení s běžnými znalostmi jsou zřejmé důvody přijetí opatření, zasažená práva i proporcionalita zásahu. Nedostatečné odůvodnění nemůže omluvit ani časová tíseň. Uvedl li sám odpůrce, že situace je bezprecedentní a odborné poznatky se dynamicky vyvíjí, nemá trvání na řádném odůvodnění formální ráz, neboť široké veřejnosti za tohoto stavu nemohou být důvody přijatých opatření známy. Z judikatury Nejvyššího správního soudu navíc vyplývá, že nároky na odůvodnění mimořádných opatření přiměřeně stoupají s délkou trvání epidemie. Kvalita odůvodnění by proto měla stoupat. Ani práce odpůrce se zdroji uvedenými v mimořádném opatření neodpovídá návodu, který mu byl poskytnut v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 7. 2021, č. j. 5 Ao 25/2021

51. Z vyjádření odpůrce je rovněž zřejmé, že mimořádné opatření v případě pozitivně testovaných dětí skutečně zasahuje do práva na vzdělání, ačkoliv odpůrce tvrdil, že mimořádné opatření toto právo neomezuje. Odpůrce tedy řádně neidentifikoval subjektivní práva, do kterých má být zasaženo, a proto není ani možné posoudit proporcionalitu mimořádného opatření. V. [9] Nejvyšší správní soud mimořádné opatření přezkoumal podle § 13 pandemického zákona ve spojení s § 101a až 101d zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále též „s. ř. s.“). Dospěl k závěru, že návrh není důvodný. [10] Nejprve se soud zabýval tím, zda jsou splněny podmínky řízení. Návrh byl podán ve lhůtě dle § 13 odst. 2 pandemického zákona. Navrhovatelka rovněž splňuje podmínku aktivní procesní legitimace, neboť ve smyslu § 101a odst. 1 věty první s. ř. s. uplatnila logická a konsekventní tvrzení, dle kterých byla na svých právech mimořádným opatřením zkrácena. Je žákyní třetí třídy základní školy. Napadené mimořádné opatření na ni tedy přímo dopadá, neboť upravuje podmínky osobní účasti žáků na vzdělání. A právě v důsledku toho navrhovatelka tvrdí zkrácení svých práv – především práva na vzdělání. Odpůrce ostatně její aktivní procesní legitimaci nezpochybnil. Nejvyšší správní soud shledal splnění také dalších podmínek řízení, a připustil proto návrh k věcnému přezkumu. [11] S ohledem na formulaci návrhu považuje Nejvyšší správní soud za nezbytné před vypořádáním jednotlivých námitek stručně vysvětlit systematiku mimořádného opatření. Ta má totiž významný dopad na posouzení návrhu. [12] Jak bylo uvedeno výše, mimořádné opatření upravuje podmínky návratu dětí a žáků do škol a školských zařízení k prezenční výuce po letních prázdninách. Upravuje rovněž podmínky přítomnosti zaměstnanců škol a školských zařízení na pracovišti. Na navrhovatelku dopadají právě ustanovení týkající se osobní přítomnosti dětí a žáků ve výuce, ostatně tyto také ve svém návrhu napadá. Dle mimořádného opatření bylo primární podmínkou pro to, aby škola umožnila dítěti osobní účast na výuce, podrobení se preventivnímu testování v celkem třech dnech. Pokud tuto podmínku žák splnil, a výsledek provedeného testu na přítomnost onemocnění covid 19 byl negativní, škola mu umožnila účastnit se osobně výuky bez omezení. Splnění této primární podmínky mohl žák nahradit tím, že doložil, že byl očkován proti onemocnění covid 19, nebo že prodělal ve vymezeném časovém rámci laboratorně potvrzené onemocnění covid 19, anebo že ve vymezeném časovém rámci absolvoval RT PCR vyšetření na přítomnost koronaviru, resp. rychlý antigenní test na přítomnost antigenu koronaviru s negativním výsledkem. Mimořádné opatření dále stanovilo sekundární podmínky, při jejichž splnění byla škola povinna umožnit žákovi účast na výuce, aniž by se tento žák podrobil uvedenému preventivnímu testování ve škole anebo doložil splnění jedné z „náhradních“ skutečností. V těchto případech podmínilo mimořádné opatření osobní účast na výuce použitím ochranného prostředku dýchacích cest, pakliže nebylo možné dodržet rozestupy 1,5 m od ostatních žáků. Osobní přítomnost těchto dětí na vzdělání byla dále omezena pravidly stanovenými v čl. XI mimořádného opatření. Ta zahrnovala mimo jiné zákaz cvičení ve vnitřních prostorech, zákaz zpěvu, zákaz používání sprch při cvičení ve venkovních prostorech, či příkaz používat zvláštní hygienické zařízení. Povinnost nosit ochranné prostředky dýchacích cest nedopadala na žáky, kteří je nemohly mít dle lékařského potvrzení nasazeny ze závažných zdravotních důvodů. [13] Mimořádné opatření je zřetelně vystavěno na splnění primární podmínky. Jen v případě podstoupení preventivního testování s negativním výsledkem, resp. jeho nahrazení některou ze stanovených skutečností, je totiž dítěti (žákovi) umožněna plnohodnotná výuka bez jakýchkoliv omezení. Sekundární podmínky pro osobní účast na vzdělání tedy měly v podstatě doplňkový charakter, neboť se aktivovaly pouze v případě, že dotčený žák nesplnil podmínku primární (ani v její náhradní podobě), pro jejíž splnění vytvářelo mimořádné opatření příslušné předpoklady (zajištění testů, stanovení podmínek jejich provedení, možnost nahrazení antigenních testů testy RT PCR). Z mimořádného opatření dále plyne, že nespojovalo provedení testu pouze s jedním určitým druhem testu a místem testování (škola). Co do druhu testu a místa testování bylo mimořádné opatření naopak poměrně flexibilní. Pro plnohodnotnou účast na výuce totiž nebylo nezbytné absolvovat preventivní antigenní test poskytovaný školským zařízením. Adresáti mimořádného opatření měli v podstatě na výběr, zda budou absolvovat testování antigenním testem ve škole ve třech stanovených dnech, nebo podstoupí testování soukromě mimo školské zařízení, a to buďto formou tří antigenních testů nebo dvou RT PCR testů (s ohledem na stanovenou dobu platnosti tohoto testu a termíny testování ve školských zařízeních). Připuštěním možnosti nahradit „školní“ testování doložením negativního testu provedeného mimo školské zařízení se tak adresátům mimořádného opatření otevřela možnost vybrat si nejen místo testování a druh testu, ale i způsob odběru testovacího vzorku, např. výtěrem z krku, z dutiny ústní či odběrem slin. Díky této úpravě mimořádné opatření zajištovalo maximální možnou míru komfortu při provedení testu, a tedy i snižovalo potenciální míru zásahu do důstojnosti a integrity dotčených dětí. Pouze pro případ, že se dítě nepodrobilo ani této poměrně široké paletě možností otestování, bylo povinno po dobu trvání platnosti této části mimořádného opatření, tj. od 1. 9. 2021 do 10. 9. 2021, nosit při poskytování vzdělávání a školních služeb předepsaný prostředek ochrany dýchacích cest. To vše dále za předpokladu, že nebylo možné dodržet rozestup alespoň 1,5 m od ostatních osob. Současně na něj dopadala výše popsaná omezení. [14] Veškeré námitky navrhovatelky míří do sekundárních povinností, přesněji řečeno do toho, že tyto nejsou dostatečně odůvodněny. Navrhovatelka tedy nenapadá hlavní předmět mimořádného opatření, jímž je testování dětí a žáků v souvislosti se začátkem školního roku, ale povinnost těch, kteří se rozhodnou testování neabsolvovat, nosit po dobu provádění testování prostředek ochrany dýchacích cest a neúčastnit se vybraných aktivit, resp. se těchto účastnit ve zvláštním režimu. Navrhovatelka konkrétně poukázala na to, že trpí zdravotními problémy, které se projevují v nočních hodinách ztíženým dýcháním, kašlem a bolestmi hlavy. Nošení prostředků ochrany dýchacích cest tyto problémy prohlubuje. Navrhovatelka však nemá o svých zdravotních problémech lékařské potvrzení, nedopadá na ni proto žádná z výjimek. Protože před příchodem do školského zařízení nepodstoupila test na přítomnost onemocnění covid 19, byla dle svého názoru dne 1. 9. 2021 postavena před dvě možnosti: buďto podstoupit preventivní „školní“ testování, nebo po celou dobu přítomnosti ve škole, kdy by nebylo možné dodržovat rozestupy 1,5 m, používat prostředky ochrany dýchacích cest. Dále uvedla: „Používání ochranného prostředku navrhovatelka kvůli svým zdravotním obtížím (viz výše) není schopna, a tudíž, ačkoliv má panickou hrůzu z testování, 1. 9. podstoupila preventivní testování na přítomnost onemocnění covid 19.“ [15] S ohledem na prezentované problémy navrhovatelky s používáním prostředků ochrany dýchacích cest považuje Nejvyšší správní soud postup navrhovatelky, respektive jejích zákonných zástupců, za poněkud zarážející. Navrhovatelka v návrhu v podstatě jen mimochodem uvádí, že před volbu podrobit se buďto preventivnímu testování, nebo nosit prostředek ochrany dýchacích cest byla postavena proto, že se před nástupem do školy nenechala otestovat na přítomnost onemocnění covid

19. Netvrdí přitom, že by neměla dostatek času seznámit se předem s podmínkami, které odpůrce v souvislosti s návratem dětí do škol stanovil a své jednání jim přizpůsobit (mimořádné opatření bylo zveřejněno dne 20. 8. 2021). Pokud ovšem platí, že navrhovatelka má uvedené zdravotní problémy a zároveň panickou hrůzu z podstoupení testování, jeví se jako logický postup předejít testování ve škole tím, že navrhovatelka podstoupí před příchodem do školy jakýkoliv šetrnější test mimo školské zařízení, za podpory a asistence svých rodičů. Je jistě pochopitelné, že zejména mladší děti mohou mít z testování strach, zvlášť je li testovací vzorek získáván výtěrem z nosohltanu. Nelze rovněž vyloučit, že se děti budou stydět provádět testy před spolužáky nebo že budou považovat provedení testů ve škole z jiných důvodů za nedůstojné. Právě v takových případech však bylo namístě využít možnosti dle čl. II. písm. c) mimořádného opatření a absolvovat test dle vlastního výběru předem. Již v rozsudku ze dne 6. 5. 2021, č. j. 5 Ao 1/2021 65, Nejvyšší správní soud uvedl, že „má pochopení pro naznačenou obavu či strach dětí z testování, avšak má za to, že je primárně na jejich rodičích, jakým způsobem dětem celou věc podají, vysvětlí a příp. pomohou jejich obavy překonat – třeba i tím, že jim při testování budou asistovat. V podstatě totéž platí pro zaměstnance školy, i oni nepochybně mohou přispět k rozptýlení obav a vůbec k pochopení celé záležitosti související se snahou zvládnout současnou krizi vyvolanou pandemií nemoci COVID

112. V uvedeném rozsudku Nejvyšší správní soud skutečně takový závěr učinil, avšak ve vztahu k mimořádnému opatření, které nařizovalo plošné a v podstatě nepřetržité a neomezené nošení prostředků ochrany dýchacích cest všem osobám nacházejícím se na území České republiky, tedy nejen dětem a žákům, ale rovněž osobám v produktivním a důchodovém věku, přičemž jeho závěr o absenci negativních dopadů plošného používání stanovených prostředků ochrany se opíral o izolované posouzení toliko jednoho dílčího dopadu zakrytí dýchacích cest u vybraných skupin osob.

V nynějším případě dopadá povinnost nošení prostředků ochrany dýchacích cest na jasně specifikovanou a poměrně homogenní skupinu osob, kterým tuto povinnost ukládá jako toliko sekundární a nadto ji umožňuje vlastním jednáním (podstoupením testu) odvrátit. Z hlediska rozsahu a intenzity svého působení jsou tedy obě mimořádná opatření zcela nesrovnatelná. Závěry rozsudku č. j. 7 Ao 6/2021 112 proto nejsou na nyní posuzovaný případ přenositelné.

[19] Dostatečně odůvodněna jsou i dílčí omezení upravená v čl. XI. mimořádného opatření. Odpůrce uvedl, že se jedná o aktivity, které jsou z hlediska šíření koronaviru rizikovější. Poukázal na to, že při sportování není možné z pochopitelných důvodů používat ochranný prostředek dýchacích cest, současně je tato aktivita spojena s vyššími nároky na dýchání a často při ní dochází k blízkému fyzickému kontaktu. Při zpěvu dochází k snadnějšímu šíření kapének a aerosolu do okolí jedince. S ohledem na to, že koronavirus se šíří jako kapénková infekce, se jedná o logické a konsekventní vysvětlení daného omezení, které má v rámci mimořádného opatření okrajový charakter.

Vysvětlení týkající se zpěvu pak samo o sobě dává i dostatečnou odpověď na to, proč nepovažuje odpůrce za dostatečné pouze zachování rozestupů. I laikovi musí být zřejmé, že při aktivním zpěvu se kapénky šíří do větší vzdálenosti, než při běžné mluvě či dýchání. Nutno rovněž zdůraznit, že uvedená omezení na děti a žáky dopadala po dobu osmi školních dnů na samotném začátku školního roku, reálně tedy mohla dopadnout jen na zanedbatelné množství hodin tělesné a hudební výchovy. Za logické považuje Nejvyšší správní soud i to, že odpůrce nezvolil možnost povolit zpěv za užití prostředků ochrany dýchacích cest.

Takový postup by byl v praxi nekomfortní; že zpěv by byl zjevně obtížný a špatně srozumitelný.

[20] Navrhovatelce lze přisvědčit v tom, že mimořádné opatření nevysvětluje výslovně důvody, pro které odpůrce přistoupil k zákazu sprchování v případě netestovaných dětí a žáků, na které dopadá povinnost nošení prostředků ochrany dýchacích cest. Tento dílčí nedostatek odůvodnění však neshledal Nejvyšší správní soud natolik závažným, aby přistoupil k navrhovanému zrušení mimořádného opatření. Opět je nutné zdůraznit, že se jedná o okrajové dílčí omezení, které platilo po omezenou dobu osmi dnů školní docházky na začátku školního roku.

Tělesná výchova přitom zpravidla neprobíhá každý den. Dále lze souhlasit s vyjádřením odpůrce, že je obecně známo, že sprchy představují vlhké a zpravidla obtížněji větratelné prostředí, ve kterém může být obtížnější zajistit dodržení rozestupů, a které svědčí šíření různých infekcí. Trvat na důkladném odůvodnění takového okrajového omezení, jehož logika navíc do určité míry vyplývá přímo z omezení samého, by bylo přepjatým formalismem. Jednalo by se v podstatě pouze o nepřiměřený ústupek případným kverulantům, přičemž takovéto nároky na odůvodnění mimořádných opatření by vedly k situaci, kdy by bylo prakticky nereálné vydat jakékoliv opatření.

Je totiž jen těžko myslitelné, že by v odůvodnění opatření byly zdůvodněny naprosto všechny teoreticky rozporovatelné situace, tedy i ty, u nichž při běžném vnímání nelze předpokládat jejich spornost a které se navíc míjí s hlavním předmětem mimořádného opatření. Nadto je třeba připomenout, že nepřezkoumatelnost mimořádného opatření by byla relevantní pouze tehdy, pokud by bránila soudnímu přezkumu v mezích návrhových bodů (přiměřeně srov. usnesení rozšířeného senátu ze dne 8. 3. 2011, č. j. 7 Azs 79/2009

84). Navrhovatelka však namítané nedostatečné odůvodnění tohoto zákazu s žádným negativním dopadem do svých práv nespojuje (nespecifikuje eventuální hrozby pro její zdraví v případě absence sprchy po tělesné výchově).

[21] Odpůrce rovněž srozumitelně vysvětlil důvody, které jej vedly k vydání mimořádného opatření. Jasně popsal situaci v zahraničí, kde došlo ke zvýšenému výskytu onemocnění covid

19 právě u dětí a žáků. Logicky vysvětlil, že v období letních prázdnin došlo ke zvýšení jejich mobility, probíhaly zahraniční dovolené a hromadné akce. Rovněž uvedl, že doposud není možné očkování u osob mladších 12 let, přičemž u dětí a mladistvých, u kterých už očkování možné je, je proočkovanost nízká. Je zřejmé, že právě tyto důvody vedly odpůrce k nařízení preventivního testování, jehož cílem bylo zajistit dětem návrat do škol a současně předcházet dalšímu šíření onemocnění covid 19 a zhoršování stabilizované epidemické situace. Ani tato námitka proto není důvodná.

[22] Rovněž provedenou analýzu aktuální epidemické situace považuje Nejvyšší správní soud za dostatečnou. Odpůrce jasně vymezil, z jakých údajů (hodnot) vycházel. Poukázal na aktuální počty případů, vývojové tendence epidemie či hodnoty proočkovanosti v jednotlivých věkových skupinách. Skutečnost, že k uvedeným hodnotám neuvedl konkrétní zdroje, není rozhodná. Sporné údaje spadají do působnosti odpůrce jakožto vrcholného orgánu ochrany veřejného zdraví. V mimořádném opatření jsou řádně uvedeny, včetně konkrétních hodnot, a navrhovatelce nic nebrání v tom, aby je odpovídajícím způsobem zpochybnila a uvedla, v čem případně hodnoty uváděné odpůrcem neodpovídají skutečnosti.

[23] Navrhovatelka dále brojila proti tvrzení odpůrce, že nařízené preventivní testování není bariérové. Dle jejího názoru naopak za určitých okolností omezuje či přímo vylučuje účast na výuce. Tvrzení odpůrce o nebariérovém charakteru opatření je však nutné vnímat v kontextu celého mimořádného opatření. Případné omezení sportovní a hudební výuky představuje až krajní povinnost, která nastane poté, co dítě nesplňuje primární povinnost, a to ani v její náhradní formě. Tato omezení pak platila pouze od 1.

9. 2021 do 10. 9. 2021. Nejvyšší správní soud proto souhlasí s odpůrcem, že se v tomto ohledu nejedná o bariérové opatření, neboť nevylučuje absolutním způsobem účast na veškeré výuce. Za specifických okolností může sice po krátkou dobu dojít k určitému omezení výuky v rozsahu dvou předmětů. To však nelze interpretovat jako rozpor ve vyjádřeních odpůrce ohledně celkového charakteru daného mimořádného opatření (nebariérové). Uvedená omezení přitom odpůrce v mimořádném opatření řádně vysvětlil (identifikoval rizikové faktory při zpěvu i při sportu).

V jeho postupu v tomto ohledu Nejvyšší správní soud nespatřuje žádné nedostatky a odůvodnění daných povinností považuje za dostatečné.

[24] Za naprosto zcestnou až absurdní je pak nutné označit námitku navrhovatelky, že bariérovost preventivního testování vyplývá ze skutečnosti, že v případě pozitivního výsledku testu jsou dítě či žák povinni bezodkladně opustit školské zařízení. Popsaný postup představuje cíl a logický důsledek testování. Bariérovost není dána testováním jako takovým, ale skutečností, že v případě pozitivního testu je nutné dítě či žáka považovat za infekčního. Zákonnost takového postupu již ostatně Nejvyšší správní soud konstatoval v rozsudku č. j. 5 Ao 1/2021 65, který se rovněž týkal testování dětí a žáků ve školských zařízeních. Zde vyslovil, že „[j]e

li výsledek testování pozitivní, je logické, že dotčené dítě je odděleno od ostatních a je opět na rodičích, resp. zaměstnancích školy, aby vše dětem vysvětlili a eliminovali možné riziko stigmatizace. Jistě, negativní sociální dopad na dané dítě nelze zcela vyloučit. Na druhou stranu představa, že pozitivně testované dítě nebude odděleno od ostatních, je naprosto absurdní a vedla by k popření samotného smyslu testování. Soud přitom vychází z toho, že odpůrce považuje test za přiměřeně spolehlivý a dostatečný pro to, aby bylo dáno alespoň zvýšené podezření na přítomnost viru SARS CoV

112. V uvedeném rozsudku Nejvyšší správní soud skutečně takový závěr učinil, avšak ve vztahu k mimořádnému opatření, které nařizovalo plošné a v podstatě nepřetržité a neomezené nošení prostředků ochrany dýchacích cest všem osobám nacházejícím se na území České republiky, tedy nejen dětem a žákům, ale rovněž osobám v produktivním a důchodovém věku, přičemž jeho závěr o absenci negativních dopadů plošného používání stanovených prostředků ochrany se opíral o izolované posouzení toliko jednoho dílčího dopadu zakrytí dýchacích cest u vybraných skupin osob. V nynějším případě dopadá povinnost nošení prostředků ochrany dýchacích cest na jasně specifikovanou a poměrně homogenní skupinu osob, kterým tuto povinnost ukládá jako toliko sekundární a nadto ji umožňuje vlastním jednáním (podstoupením testu) odvrátit. Z hlediska rozsahu a intenzity svého působení jsou tedy obě mimořádná opatření zcela nesrovnatelná. Závěry rozsudku č. j. 7 Ao 6/2021 112 proto nejsou na nyní posuzovaný případ přenositelné. [19] Dostatečně odůvodněna jsou i dílčí omezení upravená v čl. XI. mimořádného opatření. Odpůrce uvedl, že se jedná o aktivity, které jsou z hlediska šíření koronaviru rizikovější. Poukázal na to, že při sportování není možné z pochopitelných důvodů používat ochranný prostředek dýchacích cest, současně je tato aktivita spojena s vyššími nároky na dýchání a často při ní dochází k blízkému fyzickému kontaktu. Při zpěvu dochází k snadnějšímu šíření kapének a aerosolu do okolí jedince. S ohledem na to, že koronavirus se šíří jako kapénková infekce, se jedná o logické a konsekventní vysvětlení daného omezení, které má v rámci mimořádného opatření okrajový charakter. Vysvětlení týkající se zpěvu pak samo o sobě dává i dostatečnou odpověď na to, proč nepovažuje odpůrce za dostatečné pouze zachování rozestupů. I laikovi musí být zřejmé, že při aktivním zpěvu se kapénky šíří do větší vzdálenosti, než při běžné mluvě či dýchání. Nutno rovněž zdůraznit, že uvedená omezení na děti a žáky dopadala po dobu osmi školních dnů na samotném začátku školního roku, reálně tedy mohla dopadnout jen na zanedbatelné množství hodin tělesné a hudební výchovy. Za logické považuje Nejvyšší správní soud i to, že odpůrce nezvolil možnost povolit zpěv za užití prostředků ochrany dýchacích cest. Takový postup by byl v praxi nekomfortní; že zpěv by byl zjevně obtížný a špatně srozumitelný. [20] Navrhovatelce lze přisvědčit v tom, že mimořádné opatření nevysvětluje výslovně důvody, pro které odpůrce přistoupil k zákazu sprchování v případě netestovaných dětí a žáků, na které dopadá povinnost nošení prostředků ochrany dýchacích cest. Tento dílčí nedostatek odůvodnění však neshledal Nejvyšší správní soud natolik závažným, aby přistoupil k navrhovanému zrušení mimořádného opatření. Opět je nutné zdůraznit, že se jedná o okrajové dílčí omezení, které platilo po omezenou dobu osmi dnů školní docházky na začátku školního roku. Tělesná výchova přitom zpravidla neprobíhá každý den. Dále lze souhlasit s vyjádřením odpůrce, že je obecně známo, že sprchy představují vlhké a zpravidla obtížněji větratelné prostředí, ve kterém může být obtížnější zajistit dodržení rozestupů, a které svědčí šíření různých infekcí. Trvat na důkladném odůvodnění takového okrajového omezení, jehož logika navíc do určité míry vyplývá přímo z omezení samého, by bylo přepjatým formalismem. Jednalo by se v podstatě pouze o nepřiměřený ústupek případným kverulantům, přičemž takovéto nároky na odůvodnění mimořádných opatření by vedly k situaci, kdy by bylo prakticky nereálné vydat jakékoliv opatření. Je totiž jen těžko myslitelné, že by v odůvodnění opatření byly zdůvodněny naprosto všechny teoreticky rozporovatelné situace, tedy i ty, u nichž při běžném vnímání nelze předpokládat jejich spornost a které se navíc míjí s hlavním předmětem mimořádného opatření. Nadto je třeba připomenout, že nepřezkoumatelnost mimořádného opatření by byla relevantní pouze tehdy, pokud by bránila soudnímu přezkumu v mezích návrhových bodů (přiměřeně srov. usnesení rozšířeného senátu ze dne 8. 3. 2011, č. j. 7 Azs 79/2009 84). Navrhovatelka však namítané nedostatečné odůvodnění tohoto zákazu s žádným negativním dopadem do svých práv nespojuje (nespecifikuje eventuální hrozby pro její zdraví v případě absence sprchy po tělesné výchově). [21] Odpůrce rovněž srozumitelně vysvětlil důvody, které jej vedly k vydání mimořádného opatření. Jasně popsal situaci v zahraničí, kde došlo ke zvýšenému výskytu onemocnění covid 19 právě u dětí a žáků. Logicky vysvětlil, že v období letních prázdnin došlo ke zvýšení jejich mobility, probíhaly zahraniční dovolené a hromadné akce. Rovněž uvedl, že doposud není možné očkování u osob mladších 12 let, přičemž u dětí a mladistvých, u kterých už očkování možné je, je proočkovanost nízká. Je zřejmé, že právě tyto důvody vedly odpůrce k nařízení preventivního testování, jehož cílem bylo zajistit dětem návrat do škol a současně předcházet dalšímu šíření onemocnění covid 19 a zhoršování stabilizované epidemické situace. Ani tato námitka proto není důvodná. [22] Rovněž provedenou analýzu aktuální epidemické situace považuje Nejvyšší správní soud za dostatečnou. Odpůrce jasně vymezil, z jakých údajů (hodnot) vycházel. Poukázal na aktuální počty případů, vývojové tendence epidemie či hodnoty proočkovanosti v jednotlivých věkových skupinách. Skutečnost, že k uvedeným hodnotám neuvedl konkrétní zdroje, není rozhodná. Sporné údaje spadají do působnosti odpůrce jakožto vrcholného orgánu ochrany veřejného zdraví. V mimořádném opatření jsou řádně uvedeny, včetně konkrétních hodnot, a navrhovatelce nic nebrání v tom, aby je odpovídajícím způsobem zpochybnila a uvedla, v čem případně hodnoty uváděné odpůrcem neodpovídají skutečnosti. [23] Navrhovatelka dále brojila proti tvrzení odpůrce, že nařízené preventivní testování není bariérové. Dle jejího názoru naopak za určitých okolností omezuje či přímo vylučuje účast na výuce. Tvrzení odpůrce o nebariérovém charakteru opatření je však nutné vnímat v kontextu celého mimořádného opatření. Případné omezení sportovní a hudební výuky představuje až krajní povinnost, která nastane poté, co dítě nesplňuje primární povinnost, a to ani v její náhradní formě. Tato omezení pak platila pouze od 1. 9. 2021 do 10. 9. 2021. Nejvyšší správní soud proto souhlasí s odpůrcem, že se v tomto ohledu nejedná o bariérové opatření, neboť nevylučuje absolutním způsobem účast na veškeré výuce. Za specifických okolností může sice po krátkou dobu dojít k určitému omezení výuky v rozsahu dvou předmětů. To však nelze interpretovat jako rozpor ve vyjádřeních odpůrce ohledně celkového charakteru daného mimořádného opatření (nebariérové). Uvedená omezení přitom odpůrce v mimořádném opatření řádně vysvětlil (identifikoval rizikové faktory při zpěvu i při sportu). V jeho postupu v tomto ohledu Nejvyšší správní soud nespatřuje žádné nedostatky a odůvodnění daných povinností považuje za dostatečné. [24] Za naprosto zcestnou až absurdní je pak nutné označit námitku navrhovatelky, že bariérovost preventivního testování vyplývá ze skutečnosti, že v případě pozitivního výsledku testu jsou dítě či žák povinni bezodkladně opustit školské zařízení. Popsaný postup představuje cíl a logický důsledek testování. Bariérovost není dána testováním jako takovým, ale skutečností, že v případě pozitivního testu je nutné dítě či žáka považovat za infekčního. Zákonnost takového postupu již ostatně Nejvyšší správní soud konstatoval v rozsudku č. j. 5 Ao 1/2021 65, který se rovněž týkal testování dětí a žáků ve školských zařízeních. Zde vyslovil, že „[j]e li výsledek testování pozitivní, je logické, že dotčené dítě je odděleno od ostatních a je opět na rodičích, resp. zaměstnancích školy, aby vše dětem vysvětlili a eliminovali možné riziko stigmatizace. Jistě, negativní sociální dopad na dané dítě nelze zcela vyloučit. Na druhou stranu představa, že pozitivně testované dítě nebude odděleno od ostatních, je naprosto absurdní a vedla by k popření samotného smyslu testování. Soud přitom vychází z toho, že odpůrce považuje test za přiměřeně spolehlivý a dostatečný pro to, aby bylo dáno alespoň zvýšené podezření na přítomnost viru SARS CoV

2. V takovém případě je oddělení od ostatních osob a bezodkladné opuštění školy adekvátním opatřením odpovídajícím možnosti dané v § 69 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně veřejného zdraví, jak již bylo vysvětleno výše.“ [25] Co se týče poukazu navrhovatelky na to, že odpůrce mohl zvolit jiné řešení, lze opět odkázat na výše citovaný rozsudek č. j. 5 Ao 1/2021

65. V něm Nejvyšší správní soud uvedl: „Úlohou soudu v řízení o zrušení opatření obecné povahy je bránit jednotlivce (a tím zprostředkovaně i ostatní dotčené osoby) před excesy v oblasti veřejné správy, která je napadeným opatřením regulována, a nedodržením zákonných mantinelů, nikoliv však opatření dotvářet. Ke zrušení opatření obecné povahy či jeho části by měl proto soud přistoupit, pokud došlo k porušení zákona v nezanedbatelné míře, resp. v intenzitě zpochybňující zákonnost jeho vydání. To platí tím spíše pro případ „epidemického“ opatření obecné povahy, u něhož zákon předpokládá, že ho orgán ochrany veřejného zdraví vydává ve zrychleném režimu „bez řízení“ – viz § 94a odst. 2 zákona o ochraně veřejného zdraví.“ Na citovaných závěrech setrval také v rozsudku ze dne 9. 6. 2021, č. j. 8 Ao 15/2021 65, ve kterém uvedl: „Nejvyšší správní soud totiž obecně přistupuje k přezkumu mimořádných opatření zdrženlivě, protože jeho úlohou je chránit jednotlivce před excesy veřejné správy, nikoliv opatření dotvářet či hledat optimální řešení.“ Od citovaných závěrů není důvod se v nynějším případě odchýlit. [26] Na základě výše uvedených důvodů Nejvyšší správní soud neshledal návrh na zrušení mimořádného opatření odpůrce ze dne 20. 8. 2021, č. j. MZDR 14600/2021 19/MIN/KAN, důvodným, a proto jej podle § 101d odst. 2 věty druhé s. ř. s. zamítl. [27] Výrok o náhradě nákladů řízení se opírá o § 60 odst. 1, větu první, s. ř. s., dle kterého nestanoví li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil, proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Navrhovatelka v soudním řízení úspěch neměla, proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odpůrci v řízení nevznikly žádné náklady nad rámec běžné úřední činnosti.

Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné. V Brně dne 26. října 2021

Mgr. David Hipšr

předseda senátu

Plný text rozhodnutí