8 Ao 39/2021- 47 - text
8 Ao 39/2021-53
pokračování
[OBRÁZEK]
ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK
JMÉNEM REPUBLIKY
Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně Jitky Zavřelové a soudců Petra Mikeše a Milana Podhrázkého v právní věci navrhovatele: Mgr. P. M., zastoupený JUDr. Petrem Novotným, advokátem se sídlem Jugoslávských partyzánů 1599/31, Praha 6, proti odpůrci: Ministerstvo zdravotnictví, se sídlem Palackého náměstí 375/4, Praha 2, o návrhu na zrušení opatření obecné povahy odpůrce ze dne 22. 10. 2021, čj. MZDR 47828/2020
30/MIN/KAN,
I. Návrh se v části týkající se čl. II, čl. IV a čl. V opatření obecné povahy odpůrce ze dne 22. 10. 2021, čj. MZDR 47828/2020
30/MIN/KAN, odmítá.
II. Opatření obecné povahy odpůrce ze dne 22. 10. 2021, čj. MZDR 47828/2020
30/MIN/KAN, bylo v části čl. I a čl. III ve slovech „I nebo“ v rozporu se zákonem.
III. Ve zbývající části se návrh zamítá.
IV. Odpůrce je povinen zaplatit navrhovateli náhradu nákladů řízení ve výši 17 342 Kč, a to do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám jeho zástupce JUDr. Petra Novotného, advokáta.
38. V následující rekapitulaci návrhu jsou zahrnuty jen ty jeho části, které se věcně vztahují k nyní přezkoumávanému mimořádnému opatření.
[4] Přezkoumávané mimořádné opatření bylo s účinností od 22. 11. 2021 zrušeno mimořádným opatřením odpůrce z 18. 11. 2021, čj. MZDR 47828/2020
31/MIN/KAN.
II. Podstatný obsah návrhu na zrušení mimořádného opatření, vyjádření odpůrce a repliky navrhovatele
[5] Navrhovatel namítá, že mimořádné opatření nesleduje účel odpovídající pravomoci odpůrce podle zákona o ochraně veřejného zdraví (tj. předcházení vzniku a šíření infekčních onemocnění). Mimořádné opatření není pro sledovaný účel vhodné, neboť nepovede ke zlepšení průběhu epidemie onemocnění covid
38. V následující rekapitulaci návrhu jsou zahrnuty jen ty jeho části, které se věcně vztahují k nyní přezkoumávanému mimořádnému opatření.
[4] Přezkoumávané mimořádné opatření bylo s účinností od 22. 11. 2021 zrušeno mimořádným opatřením odpůrce z 18. 11. 2021, čj. MZDR 47828/2020
31/MIN/KAN.
II. Podstatný obsah návrhu na zrušení mimořádného opatření, vyjádření odpůrce a repliky navrhovatele
[5] Navrhovatel namítá, že mimořádné opatření nesleduje účel odpovídající pravomoci odpůrce podle zákona o ochraně veřejného zdraví (tj. předcházení vzniku a šíření infekčních onemocnění). Mimořádné opatření není pro sledovaný účel vhodné, neboť nepovede ke zlepšení průběhu epidemie onemocnění covid
19. Pokud jsou neočkované osoby nuceny hradit si preventivní testy samy, sníží se jejich zájem o testování, což povede k úbytku testovaných osob a tím i ke snížení kvality dostupných informací o ohniscích nákazy oproti předchozímu stavu, kdy bylo testování hrazeno všem pojištěncům. Naopak hrazení testů osobám očkovaným nedává smysl, neboť ani u nich nelze zájem o preventivní testování předpokládat (nepotřebují průkaz negativního výsledku testu k využívání některých služeb).
[6] Skutečným účelem mimořádného opatření je tlak na obyvatelstvo, aby podstoupilo očkování. I když očkování formálně není povinné, fakticky povinné je. Odpůrce vymáhá implicitní povinnost očkování nepřímo tím, že neočkovaným osobám z mocenské pozice vytváří ekonomické a praktické překážky, které může většina osob jen těžko překonávat a které po očkování odpadnou. Neočkované osoby jsou mimořádnými opatřeními diskriminovány a výrazně omezovány na společenském životě, takže je podstoupení očkování prakticky povinné, pokud tyto osoby nechtějí zůstat občany „druhé kategorie“ nebo přijít o podstatnou část svých příjmů, které budou muset vynakládat na téměř každodenní testování. Skutečnost, že očkování proti onemocnění covid
19 je fakticky povinné, je v rozporu se zásadou předběžné opatrnosti (u vakcín proti onemocnění covid
19 neproběhly všechny jinak vyžadované fáze klinických studií) a je nepřiměřeným zásahem do práva osob svobodně rozhodovat o své tělesné integritě.
[7] Nyní napadené mimořádné opatření a mimořádné opatření o maloobchodu nejsou logicky konzistentní. V mimořádném opatření o maloobchodu odpůrce předpokládá, že očkované osoby jsou bez dalšího „bezinfekční“, a mohou tedy mít přístup ke službám bez nutnosti předložit negativní výsledek testu. V rozporu s tím však podle nyní napadeného mimořádného opatření již očkované osoby za „bezinfekční“ považovány nejsou, neboť je jim zachován nárok na hrazené testování.
[8] Obsah mimořádného opatření je v rozporu s jeho odůvodněním, podle něhož „je nezbytné zajistit úhradu pouze pro takové řešení, které je z hlediska cíle, jehož má být dosaženo, považováno za nejefektivnější z hlediska vynaložených finančních prostředků“. Na základě čl. III písm. c) mimořádného opatření totiž bude i nadále hrazeno testování očkovaným osobám, tj. zhruba dvou třetinám pojištěnců, a to v dosavadním rozsahu (tj. při nákladech až 2 453 Kč měsíčně), ačkoli na tyto osoby již byly vynaloženy náklady ve výši 1 600 Kč (resp. 800 Kč) za očkování. Veřejné prostředky tedy přestávají být vynakládány pouze na testování osob neočkovaných, tj. pouze na cca 30 % pojištěnců.
[9] Mimořádné opatření – samo o sobě, jakož i ve spojení s mimořádným opatřením o maloobchodu – bez dostatečně prokázaných důvodů výrazně diskriminuje navrhovatele jako osobu dosud neočkovanou oproti osobám očkovaným tím, že mu zamezuje přístup k hrazenému testování, což je v rozporu s čl. 1 odst. 1 Ústavy České republiky a čl. 3 odst. 1 a čl. 4 odst. 3 Listiny základních práv a svobod.
[10] Odpůrce ve svém vyjádření k návrhu na zrušení mimořádného opatření navrhuje, aby soud návrh odmítl pro nedostatek aktivní procesní legitimace navrhovatele. Navrhovatel neuvádí, jakým způsobem mimořádné opatření zasahuje do jeho veřejných subjektivních práv. Mimořádné opatření ukládá povinnosti především poskytovatelům zdravotních a sociálních služeb, přičemž k jediné výjimce týkající se testovaných osob (čl. IV mimořádného opatření) navrhovatel nic neuvádí.
[11] Soud má být při posuzování přiměřenosti opatření obecné povahy zdrženlivý (rozsudek NSS z 29. 3. 2011, čj. 6 Ao 7/2010
73). Odpůrce nařizuje mimořádná opatření na základě dostupných znalostí a při vědomí, že tyto znalosti nejsou dostatečné a přesné. Nelze čekat na to, až bude prokázáno a doloženo, zda je jedno opatření lepší než jiné. Odpůrce preferuje ochranu života a zdraví osob při současné snaze o co nejmenší omezení chodu společnosti. V případě nejasnosti o šíření či vlastnostech viru SARS
CoV
2 nelze spoléhat na to, že nastane optimističtější varianta. Přiměřenost opatření odpůrce posuzuje tak, že zhodnotí současný stav šíření onemocnění covid
19 a na základě dostupných skutečností a při zohlednění dostupných vědeckých znalostí odhadne riziko šíření tohoto onemocnění pro zdraví a životy osob. Při volbě vhodných opatření volí ta opatření, která co nejvíce zpomalují šíření viru a zároveň nejméně dopadají na obyvatelstvo a práva osob.
[12] Rozdílný přístup u neočkovaných a očkovaných osob má racionální základ. Očkování vytváří v organismu osoby nepříznivé podmínky pro replikaci viru. V případě, že je očkovaná osoba virem infikována, dojde u ní díky očkování ke snížení pravděpodobnosti vzniku mutací, které jsou více přenositelné na další osoby. Pokud se v mimořádném opatření objevuje terminologie „bezinfekční“ ve vztahu k řádně očkovaným osobám, je tím míněn především stav, za jakého možnost přenosu viru SARS
CoV
2 od plně očkované osoby na ostatní klesá z výše uvedených důvodů tak významně, že u plně oočkovaných osob lze od povinného testování ustoupit. Pokud jde o námitku zneužití pravomoci, primárním účelem vydávaných opatření je omezit šíření onemocnění covid
19. Pokud jsou neočkované osoby nuceny hradit si preventivní testy samy, sníží se jejich zájem o testování, což povede k úbytku testovaných osob a tím i ke snížení kvality dostupných informací o ohniscích nákazy oproti předchozímu stavu, kdy bylo testování hrazeno všem pojištěncům. Naopak hrazení testů osobám očkovaným nedává smysl, neboť ani u nich nelze zájem o preventivní testování předpokládat (nepotřebují průkaz negativního výsledku testu k využívání některých služeb).
[6] Skutečným účelem mimořádného opatření je tlak na obyvatelstvo, aby podstoupilo očkování. I když očkování formálně není povinné, fakticky povinné je. Odpůrce vymáhá implicitní povinnost očkování nepřímo tím, že neočkovaným osobám z mocenské pozice vytváří ekonomické a praktické překážky, které může většina osob jen těžko překonávat a které po očkování odpadnou. Neočkované osoby jsou mimořádnými opatřeními diskriminovány a výrazně omezovány na společenském životě, takže je podstoupení očkování prakticky povinné, pokud tyto osoby nechtějí zůstat občany „druhé kategorie“ nebo přijít o podstatnou část svých příjmů, které budou muset vynakládat na téměř každodenní testování. Skutečnost, že očkování proti onemocnění covid
19 je fakticky povinné, je v rozporu se zásadou předběžné opatrnosti (u vakcín proti onemocnění covid
19 neproběhly všechny jinak vyžadované fáze klinických studií) a je nepřiměřeným zásahem do práva osob svobodně rozhodovat o své tělesné integritě.
[7] Nyní napadené mimořádné opatření a mimořádné opatření o maloobchodu nejsou logicky konzistentní. V mimořádném opatření o maloobchodu odpůrce předpokládá, že očkované osoby jsou bez dalšího „bezinfekční“, a mohou tedy mít přístup ke službám bez nutnosti předložit negativní výsledek testu. V rozporu s tím však podle nyní napadeného mimořádného opatření již očkované osoby za „bezinfekční“ považovány nejsou, neboť je jim zachován nárok na hrazené testování.
[8] Obsah mimořádného opatření je v rozporu s jeho odůvodněním, podle něhož „je nezbytné zajistit úhradu pouze pro takové řešení, které je z hlediska cíle, jehož má být dosaženo, považováno za nejefektivnější z hlediska vynaložených finančních prostředků“. Na základě čl. III písm. c) mimořádného opatření totiž bude i nadále hrazeno testování očkovaným osobám, tj. zhruba dvou třetinám pojištěnců, a to v dosavadním rozsahu (tj. při nákladech až 2 453 Kč měsíčně), ačkoli na tyto osoby již byly vynaloženy náklady ve výši 1 600 Kč (resp. 800 Kč) za očkování. Veřejné prostředky tedy přestávají být vynakládány pouze na testování osob neočkovaných, tj. pouze na cca 30 % pojištěnců.
[9] Mimořádné opatření – samo o sobě, jakož i ve spojení s mimořádným opatřením o maloobchodu – bez dostatečně prokázaných důvodů výrazně diskriminuje navrhovatele jako osobu dosud neočkovanou oproti osobám očkovaným tím, že mu zamezuje přístup k hrazenému testování, což je v rozporu s čl. 1 odst. 1 Ústavy České republiky a čl. 3 odst. 1 a čl. 4 odst. 3 Listiny základních práv a svobod.
[10] Odpůrce ve svém vyjádření k návrhu na zrušení mimořádného opatření navrhuje, aby soud návrh odmítl pro nedostatek aktivní procesní legitimace navrhovatele. Navrhovatel neuvádí, jakým způsobem mimořádné opatření zasahuje do jeho veřejných subjektivních práv. Mimořádné opatření ukládá povinnosti především poskytovatelům zdravotních a sociálních služeb, přičemž k jediné výjimce týkající se testovaných osob (čl. IV mimořádného opatření) navrhovatel nic neuvádí.
[11] Soud má být při posuzování přiměřenosti opatření obecné povahy zdrženlivý (rozsudek NSS z 29. 3. 2011, čj. 6 Ao 7/2010
73). Odpůrce nařizuje mimořádná opatření na základě dostupných znalostí a při vědomí, že tyto znalosti nejsou dostatečné a přesné. Nelze čekat na to, až bude prokázáno a doloženo, zda je jedno opatření lepší než jiné. Odpůrce preferuje ochranu života a zdraví osob při současné snaze o co nejmenší omezení chodu společnosti. V případě nejasnosti o šíření či vlastnostech viru SARS
CoV
2 nelze spoléhat na to, že nastane optimističtější varianta. Přiměřenost opatření odpůrce posuzuje tak, že zhodnotí současný stav šíření onemocnění covid
19 a na základě dostupných skutečností a při zohlednění dostupných vědeckých znalostí odhadne riziko šíření tohoto onemocnění pro zdraví a životy osob. Při volbě vhodných opatření volí ta opatření, která co nejvíce zpomalují šíření viru a zároveň nejméně dopadají na obyvatelstvo a práva osob.
[12] Rozdílný přístup u neočkovaných a očkovaných osob má racionální základ. Očkování vytváří v organismu osoby nepříznivé podmínky pro replikaci viru. V případě, že je očkovaná osoba virem infikována, dojde u ní díky očkování ke snížení pravděpodobnosti vzniku mutací, které jsou více přenositelné na další osoby. Pokud se v mimořádném opatření objevuje terminologie „bezinfekční“ ve vztahu k řádně očkovaným osobám, je tím míněn především stav, za jakého možnost přenosu viru SARS
CoV
2 od plně očkované osoby na ostatní klesá z výše uvedených důvodů tak významně, že u plně oočkovaných osob lze od povinného testování ustoupit. Pokud jde o námitku zneužití pravomoci, primárním účelem vydávaných opatření je omezit šíření onemocnění covid
19. To, že dalším z cílů mimořádného opatření je zároveň motivace dosud neočkovaných osob k očkování, nelze považovat za zneužití pravomoci. Očkování je totiž nejefektivnějším preventivním protiepidemickým opatřením, a proto motivace k očkování vede k témuž cíli, kterým je snížení rizika přenosu viru.
[13] Navrhovatel v replice předně trvá na tom, že má aktivní procesní legitimaci. Systém preventivního testování, jehož rámec je stanoven nyní napadeným mimořádným opatřením, plní dvě funkce: jednak v návaznosti na mimořádné opatření o maloobchodu stanoví rámec pro přístup občanů ke splnění jedné z podmínek „bezinfekčnosti“, jednak umožňuje občanům preventivně se testovat i bez vztahu k maloobchodu, např. před setkáním s dalšími lidmi. V obou případech je nyní napadené mimořádné opatření způsobilé zasáhnout do navrhovatelových práv. I bez přihlédnutí k jeho vztahu k mimořádnému opatření o maloobchodu totiž obecně vymezuje přístup pojištěnců k hrazenému testování. S navrhovatelem zachází oproti očkovaným osobám nerovným způsobem a zamezuje mu v přístupu ke zdravotní službě hrazené z veřejného zdravotního pojištění. Pokud jde o odkaz odpůrce na rozsudek NSS z 29. 3. 2011, čj. 6 Ao 7/2010
73, jednou z hlavních námitek navrhovatele je nepřípustná diskriminace, kterou podle daného rozsudku soud při přezkumu opatření obecné povahy vždy postihuje.
III. Posouzení Nejvyšším správním soudem
III. a) Aktivní procesní legitimace navrhovatele
19. Dále se uvádí, že „očkování schválenými očkovacími látkami je z hlediska efektivního nakládání s veřejnými prostředky zdravotního pojištění jednoznačně preferovanou variantou, která by za standardní situace byla bezpochyby realizována“. Je vysloven závěr, podle něhož „je nezbytné zajistit úhradu pouze pro takové řešení, které je z hlediska cíle, jehož má být dosaženo, považováno za nejefektivnější z hlediska vynaložených finančních prostředků. Při porovnání nákladů na očkování a testování je přitom takovým řešením právě očkování a pro pokračování v úhradě plošného testování bez indikace ošetřujícím lékařem … již v současné době není žádný důvod. To neplatí pro skupiny obyvatelstva, které nemají objektivní možnost očkování podstoupit.“ Jsou vysvětleny epidemiologické přínosy očkování (pokud se naočkovaná osoba setká s infekční osobou, je riziko nákazy výrazně nižší ve srovnání s neočkovanou osobou, která onemocnění dosud ani neprodělala; v případě nákazy mohou očkované osoby vykazovat nižší virovou nálož a současně zkrácenou dobu vylučování viru). Podle odůvodnění je „nejefektivnějším preventivním protiepidemickým opatření při zvládání epidemie … co nejvyšší míra proočkovanosti dané populace a dosažení tzv. kolektivní imunity“, v současnosti má ČR k dispozici dostatek očkovacích látek, očkování je plně hrazeno z veřejného zdravotního pojištění a „[j]edním z cílů tohoto mimořádného opatření je tak i motivace dosud neočkovaných osob k vakcinaci“. Odůvodnění uzavírá, že „[z] těchto důvodu se oproti stávajícímu mimořádnému opatření zužuje okruh osob, které mají na bezplatné preventivní testování hrazené z veřejného zdravotního pojištění i nadále nárok“. Zbytek odůvodnění se zabývá specifickou situací osob s kontraindikacemi a osob mladších 18 let. Kromě toho ještě bez dalšího rozvedení popisuje obsah mimořádného opatření tak, že hrazené testování je dále stanoveno „i pro tzv. ‚rozočkované‘, popř. naočkované osoby, které se zatím z objektivních důvodů nemohou prokázat dokončeným očkováním nebo provedení testu je pro ně potřebné (podezření na onemocnění covid
19 bez výskytu klinických obtíží charakteristických pro tuto infekci, cesta do zahraničí apod.)“.
[38] Odpůrce ve vyjádření k návrhu zdůraznil, že „primárním účelem vydávaných opatření je omezit šíření onemocnění COVID
19“. Argumentaci ohledně rozlišování mezi očkovanými a neočkovanými osobami pak vedl čistě v rovině epidemiologické k ospravedlnění závěru, podle něhož není nutno od očkovaných osob vyžadovat za účelem přístupu k některým službám negativní výsledek testu.
[39] S ohledem na výše uvedené soud vychází z toho, že primárním cílem mimořádného opatření bylo omezit síření onemocnění covid
19; dalším (druhotným) cílem byla motivace dosud neočkovaných osob k očkování jako epidemiologicky a ekonomicky nejefektivnějšího nástroje pro omezování šíření onemocnění covid
19. Dále se uvádí, že „očkování schválenými očkovacími látkami je z hlediska efektivního nakládání s veřejnými prostředky zdravotního pojištění jednoznačně preferovanou variantou, která by za standardní situace byla bezpochyby realizována“. Je vysloven závěr, podle něhož „je nezbytné zajistit úhradu pouze pro takové řešení, které je z hlediska cíle, jehož má být dosaženo, považováno za nejefektivnější z hlediska vynaložených finančních prostředků. Při porovnání nákladů na očkování a testování je přitom takovým řešením právě očkování a pro pokračování v úhradě plošného testování bez indikace ošetřujícím lékařem … již v současné době není žádný důvod. To neplatí pro skupiny obyvatelstva, které nemají objektivní možnost očkování podstoupit.“ Jsou vysvětleny epidemiologické přínosy očkování (pokud se naočkovaná osoba setká s infekční osobou, je riziko nákazy výrazně nižší ve srovnání s neočkovanou osobou, která onemocnění dosud ani neprodělala; v případě nákazy mohou očkované osoby vykazovat nižší virovou nálož a současně zkrácenou dobu vylučování viru). Podle odůvodnění je „nejefektivnějším preventivním protiepidemickým opatření při zvládání epidemie … co nejvyšší míra proočkovanosti dané populace a dosažení tzv. kolektivní imunity“, v současnosti má ČR k dispozici dostatek očkovacích látek, očkování je plně hrazeno z veřejného zdravotního pojištění a „[j]edním z cílů tohoto mimořádného opatření je tak i motivace dosud neočkovaných osob k vakcinaci“. Odůvodnění uzavírá, že „[z] těchto důvodu se oproti stávajícímu mimořádnému opatření zužuje okruh osob, které mají na bezplatné preventivní testování hrazené z veřejného zdravotního pojištění i nadále nárok“. Zbytek odůvodnění se zabývá specifickou situací osob s kontraindikacemi a osob mladších 18 let. Kromě toho ještě bez dalšího rozvedení popisuje obsah mimořádného opatření tak, že hrazené testování je dále stanoveno „i pro tzv. ‚rozočkované‘, popř. naočkované osoby, které se zatím z objektivních důvodů nemohou prokázat dokončeným očkováním nebo provedení testu je pro ně potřebné (podezření na onemocnění covid
19 bez výskytu klinických obtíží charakteristických pro tuto infekci, cesta do zahraničí apod.)“.
[38] Odpůrce ve vyjádření k návrhu zdůraznil, že „primárním účelem vydávaných opatření je omezit šíření onemocnění COVID
19“. Argumentaci ohledně rozlišování mezi očkovanými a neočkovanými osobami pak vedl čistě v rovině epidemiologické k ospravedlnění závěru, podle něhož není nutno od očkovaných osob vyžadovat za účelem přístupu k některým službám negativní výsledek testu.
[39] S ohledem na výše uvedené soud vychází z toho, že primárním cílem mimořádného opatření bylo omezit síření onemocnění covid
19; dalším (druhotným) cílem byla motivace dosud neočkovaných osob k očkování jako epidemiologicky a ekonomicky nejefektivnějšího nástroje pro omezování šíření onemocnění covid
19. Vzhledem k tomu, že ze znění mimořádného opatření ani z jeho odůvodnění nelze dovodit žádný jiný cíl, který by konkrétně odůvodňoval rozdílné zacházení mezi očkovanými a neočkovanými osobami z hlediska vymezení podmínek pro hrazené testování, je třeba vůči právě uvedeným cílům posuzovat také to, zda nebylo dané rozdílné zacházení projevem libovůle, a tedy v rozporu s čl. 1 Listiny.
[40] Nejvyšší správní soud předesílá, že odůvodnění mimořádného opatření ani vyjádření odpůrce k návrhu neobsahuje žádná vyargumentovaná východiska, z nichž by bylo možné jednoznačně dovodit, jak mělo podle odpůrce ukončení hrazeného testování pro neočkované osoby a zároveň pokračování v hrazeném testování pro osoby očkované alespoň jednou dávkou přispět k omezení šíření onemocnění covid
19. Vzhledem k tomu, že ze znění mimořádného opatření ani z jeho odůvodnění nelze dovodit žádný jiný cíl, který by konkrétně odůvodňoval rozdílné zacházení mezi očkovanými a neočkovanými osobami z hlediska vymezení podmínek pro hrazené testování, je třeba vůči právě uvedeným cílům posuzovat také to, zda nebylo dané rozdílné zacházení projevem libovůle, a tedy v rozporu s čl. 1 Listiny.
[40] Nejvyšší správní soud předesílá, že odůvodnění mimořádného opatření ani vyjádření odpůrce k návrhu neobsahuje žádná vyargumentovaná východiska, z nichž by bylo možné jednoznačně dovodit, jak mělo podle odpůrce ukončení hrazeného testování pro neočkované osoby a zároveň pokračování v hrazeném testování pro osoby očkované alespoň jednou dávkou přispět k omezení šíření onemocnění covid
19.
[41] Jediná rovina, v níž lze racionalitu rozlišování očkovaných a neočkovaných osob ve vztahu k účelu přezkoumávané úpravy reálně hledat, je deklarovaný cíl zvýšit proočkovanost populace prostřednictvím motivace neočkovaných osob k očkování jako epidemiologicky a ekonomicky nejefektivnějšího nástroje pro omezování šíření onemocnění covid
19. Z judikatury Nejvyššího správního soudu vyplývá, že očkování je efektivním a legitimním nástrojem k omezení šíření onemocnění covid
19, a zvyšování proočkovanosti je tedy v souladu s deklarovaným cílem mimořádného opatření (srov. např. rozsudek NSS v navrhovatelově věci čj. 9 Ao 41/2021
38, bod 43, v němž soud uvedl, že i motivování k očkování je cestou k omezení šíření viru).
[42] Nejvyšší správní soud se tedy zabýval otázkou, zda bylo přezkoumávané rozdílné zacházení vůbec způsobilé motivovat neočkované osoby k očkování, a tím zvýšit proočkovanost populace a omezit šíření onemocnění covid
19. Z judikatury Nejvyššího správního soudu vyplývá, že očkování je efektivním a legitimním nástrojem k omezení šíření onemocnění covid
19, a zvyšování proočkovanosti je tedy v souladu s deklarovaným cílem mimořádného opatření (srov. např. rozsudek NSS v navrhovatelově věci čj. 9 Ao 41/2021
38, bod 43, v němž soud uvedl, že i motivování k očkování je cestou k omezení šíření viru).
[42] Nejvyšší správní soud se tedy zabýval otázkou, zda bylo přezkoumávané rozdílné zacházení vůbec způsobilé motivovat neočkované osoby k očkování, a tím zvýšit proočkovanost populace a omezit šíření onemocnění covid
19. Kdyby tomu tak nebylo, muselo by být dané rozdílné zacházení bez dalšího považováno za projev libovůle. Je třeba zdůraznit, že v projednávané věci se nepřezkoumává motivace k očkování vyvolaná tím, že plně očkované osoby měly bez dalšího přístup ke službám vyžadujícím průkaz tzv. bezinfekčnosti (tato otázka byla předmětem přezkumu ve stěžovatelově věci sp. zn. 9 Ao 41/2021). Přezkoumává se motivace k očkování vyvolaná jen tím, že očkované osoby měly, na rozdíl od těch neočkovaných, přístup k hrazenému testování.
[43] Nelze vyloučit, že rozdílné zacházení v přístupu k hrazenému testování mohlo dílčím způsobem přispět k motivaci neočkovaných osob k očkování, byť spíše v souvislosti s tím, že neočkované osoby byly zároveň motivovány k očkování prostřednictvím mimořádného opatření o maloobchodu. Lze se rozumně domnívat, že neomezený (a bezplatný) přístup ke službám vyžadujícím průkaz tzv. bezinfekčnosti v návaznosti na očkování bude pro většinu osob o mnoho významnějším motivačním faktorem než sama možnost nechat se preventivně několikrát za měsíc otestovat na náklady veřejného zdravotního pojištění. Přesto ale nelze vyloučit, že i samotné „zpoplatnění“ testování mohlo tuto motivaci posílit, neboť i nadále bylo možné tzv. bezinfekčnost prokazovat právě i testem.
[44] Ač mohlo být přezkoumávané rozdílné zacházení v určitém rozsahu způsobilé motivovat neočkované osoby k očkování a mohlo tak plnit druhotný účel definovaný v nyní přezkoumávaném mimořádném opatření, nemůže být toto zacházení po zohlednění všech jeho důsledků a souvislostí považováno za racionální cestu k naplnění primárního účelu mimořádného opatření, tj. k omezení šíření onemocnění covid
19. V této souvislosti je třeba nejprve uvést, že ač odůvodnění mimořádného opatření deklaruje, že pro pokračování v úhradě plošného testování bez indikace ošetřujícím lékařem v tehdejší době nebyl žádný důvod, zároveň uvádí jako jednu z typových situací, kdy mohou očkované osoby využít hrazeného testování, „podezření na onemocnění covid
19 bez výskytu klinických obtíží charakteristických pro tuto infekci“. Je zřejmé, že v takové situaci má včasné podchycení onemocnění potenciál zabránit jeho dalšímu rozvoji u dané osoby, jakož i jeho dalšímu šíření v populaci. Zvolené řešení v podstatě stavělo neočkované osoby před volbu buď se nechat naočkovat, nebo se v osobním a společenském životě (v rozsahu, v němž se na něm mohly účastnit bez prokazování tzv. bezinfekčnosti) chovat rizikově a šířit onemocnění covid
19. V této souvislosti je třeba nejprve uvést, že ač odůvodnění mimořádného opatření deklaruje, že pro pokračování v úhradě plošného testování bez indikace ošetřujícím lékařem v tehdejší době nebyl žádný důvod, zároveň uvádí jako jednu z typových situací, kdy mohou očkované osoby využít hrazeného testování, „podezření na onemocnění covid
19 bez výskytu klinických obtíží charakteristických pro tuto infekci“. Je zřejmé, že v takové situaci má včasné podchycení onemocnění potenciál zabránit jeho dalšímu rozvoji u dané osoby, jakož i jeho dalšímu šíření v populaci. Zvolené řešení v podstatě stavělo neočkované osoby před volbu buď se nechat naočkovat, nebo se v osobním a společenském životě (v rozsahu, v němž se na něm mohly účastnit bez prokazování tzv. bezinfekčnosti) chovat rizikově a šířit onemocnění covid
19. Na rozdíl od očkovaných osob totiž nemohly využívat hrazené preventivní testování mj. právě při podezření na onemocnění covid
19 bez výskytu klinických obtíží, před setkáním se zranitelnou osobou nebo před účastí na společenské akci, u níž se nevyžadoval průkaz tzv. bezinfekčnosti. Toto rizikové chování, s nímž se odpůrce zavedením přezkoumávaného rozdílného zacházení v podstatě ztotožnil, přitom mohlo mít závažné důsledky pro šíření onemocnění covid
19, neboť (jak uvádí odpůrce) neočkované osoby mohou vykazovat vyšší virovou nálož, vytvářet mutace a vylučovat virus delší dobu. Popsané negativní důsledky přezkoumávaného rozdílného zacházení z hlediska dosažení primárního cíle omezit síření onemocnění covid
19 převažují nad dílčím motivačním účinkem rozdílného zacházení natolik významnou měrou, že toto rozdílné zacházení nelze považovat za rozumné ve vztahu k uvedenému cíli.
[45] Nejvyšší správní soud považuje za nutné zdůraznit, že se v projednávané věci zabýval pouze otázkou, zda ukončení hrazeného testování pro neočkované osoby a zároveň pokračování v hrazeném testování pro osoby očkované alespoň jednou dávkou nebylo projevem libovůle odpůrce, a to v kontextu nedostatečného odůvodnění daného rozdílného zacházení z jeho strany. Soud se tedy nezabýval např. otázkou, zda a v jakém rozsahu bylo v době přijetí mimořádného opatření vhodné či nutné z epidemiologických důvodů pokračovat v úhradě plošného preventivního testování vůči těm, kteří jej mohli využívat, tj. zejména vůči očkovaným osobám.
[46] S ohledem na výše uvedené dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že rozdílné zacházení s očkovanými a neočkovanými osobami z hlediska vymezení podmínek pro hrazené testování – při zvážení všech jeho důsledků, jakož i jeho nedostatečného odůvodnění ze strany odpůrce – postrádalo racionální vztah k účelu mimořádného opatření a nebylo způsobilé přispět k dosažení primárního cíle omezit šíření onemocnění covid
19 (ve smyslu testu nastaveného judikaturou Ústavního soudu, srov. body [26] a [28] tohoto rozsudku). Mimořádné opatření proto v tomto ohledu založilo mezi očkovanými a neočkovanými osobami nerovné zacházení, které bylo v rozporu s čl. 1 Listiny.
[47] S ohledem na právě učiněný závěr považoval Nejvyšší správní soud za nadbytečné zabývat se zbývající argumentací navrhovatele.
IV. Závěr a náklady řízení
[48] Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že v části byl návrh podán osobou k tomu zjevně neoprávněnou z důvodu nedostatku aktivní procesní legitimace, a proto návrh v tomto rozsahu výrokem I. odmítl podle § 46 odst. 1 písm. c) s. ř. s. [čl. II, čl. IV a čl. V mimořádného opatření].
[49] V rozsahu, v němž byl navrhovatel aktivně procesně legitimován, je návrh z části důvodný. Vzhledem ke zrušení mimořádného opatření v průběhu řízení a s ohledem na § 13 odst. 4 zákona č. 94/2021 Sb., o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění COVID
19 a o změně některých souvisejících zákonů, tedy soud vyslovil, že mimořádné opatření bylo v části čl. I v rozporu se zákonem. Soud současně vyslovil, že mimořádné opatření bylo v rozporu se zákonem také v části čl. III ve slovech „I nebo“. Článek III mimořádného opatření je totiž ustanovením navazujícím jak na čl. I, tak na čl. II tohoto opatření, neboť pro jejich účely vymezuje okruh testovaných osob. V návaznosti na vyslovení nezákonnosti čl. I proto soud vyslovil nezákonnost čl. III v rozsahu odkazu právě na čl. I. mimořádného opatření.
[50] Ve zbylé části návrhu, v níž byl navrhovatel aktivně procesně legitimován, soud návrh výrokem III. zamítl (§ 101d odst. 2 věta druhá s. ř. s.). Jde o zbylý obsah čl. III a čl. VI mimořádného opatření, které jsou vedle čl. I navázány také na čl. II mimořádného opatření, jenž však výrokem II. tohoto rozsudku zůstal nedotčen, a proto pro jeho účely musí zůstat v odpovídajícím rozsahu nedotčeny také čl. III a čl. VI mimořádného opatření, jakož i čl. VII mimořádného opatření.
[51] Nejvyšší správní soud s ohledem na princip zdrženlivosti a sebeomezení soudní moci, z něhož judikatura Nejvyššího správního soudu v řízení o návrhu na zrušení opatření obecné povahy vychází (srov. např. rozsudky z 20. 12. 2017, čj. 6 As 288/2016
146, případně z 2. 2. 2011, čj. 6 Ao 6/2010
103), zvažoval, zda by k odstranění nerovného zacházení mezi očkovanými a neočkovanými osobami z hlediska vymezení podmínek pro hrazené testování nepostačil pouze dílčí zásah spočívající v tom, že by nezákonnost mimořádného opatření byla vyslovena pouze v části čl. I bodu 1 a 2 ve slovech „uvedených v čl. III“ a v části čl. III ve slovech „I nebo“. Tím by totiž byl skutečně nastolen stav, kdy by poskytovatelé zdravotních služeb byli povinni ve stanovených intervalech provést testování všech osob, které jsou účastny veřejného zdravotního pojištění v ČR, pokud o testování požádají (bez omezení plynoucích z čl. III mimořádného opatření). Soud však dospěl k závěru, že takový postup v dané věci není možný. Tímto postupem by sice byla odstraněna důvodně namítaná nerovnost mezi očkovanými a neočkovanými osobami z hlediska vymezení podmínek pro hrazené testování, avšak současně by tím soud nastolil stav, v němž by hrazené testování bylo dostupné pro všechny bez rozdílu, což je úprava, kterou odpůrce nezamýšlel a soud není oprávněn takovou úpravu dotvářet. Soud by takovým zdánlivě užším výrokem nepřípustně nahrazoval činnost odpůrce.
[52] O věci samé rozhodl soud bez jednání postupem podle § 51 odst. 1 věty první s. ř. s., neboť navrhovatel i odpůrce s tímto postupem souhlasili. Jednání nebylo třeba nařizovat ani za účelem provádění dokazování, neboť při přezkumu mimořádného opatření soud vycházel pouze ze správního spisu, který sestává z napadeného opatření.
[53] Ve vztahu k části, v níž byl návrh odmítnut, nemá žádný z účastníků právo na náhradu nákladů řízení (§ 60 odst. 3 s. ř. s.).
[54] Ve vztahu k části, v níž byl navrhovatel aktivně procesně legitimován, byl navrhovatel co do podstaty věci úspěšný. V takovém případě je odpůrce povinen nahradit navrhovateli náhradu důvodně vynaložených nákladů řízení (§ 60 odst. 1 s. ř. s.).
[55] Náhrada nákladů řízení zahrnuje zaplacený soudní poplatek za návrh ve výši 5 000 Kč, odměnu advokáta a náhradu hotových výdajů. Odměna advokáta zahrnuje tři úkony právní služby spočívající v přípravě a převzetí zastoupení, sepisu návrhu a sepisu repliky [§ 11 odst. 1 písm. a) a d) vyhlášky č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif)]. Soud nezvýšil odměnu za sepis návrhu na dvojnásobek pro mimořádnou složitost věci podle § 12 odst. 1 advokátního tarifu, neboť navrhovatel tento postup nijak neodůvodnil. Odměna advokáta tak činí 9 300 Kč [§ 7 ve spojení s § 9 odst. 4 písm. d) advokátního tarifu]. Odměna dále zahrnuje paušální částku ve výši 300 Kč za každý úkon právní služby (§ 13 odst. 4 advokátního tarifu), tedy celkem 900 Kč. Odměna a náhrada se pak zvyšují o 21% sazbu DPH, tj. o 2 142 Kč, a v celkovém souhrnu tak činí 12 342 Kč. Náklady řízení navrhovatele před Nejvyšším správním soudem tak činí celkem 17 342 Kč. Tuto částku je odpůrce povinen zaplatit navrhovateli do 30 dnů ode dne právní moci tohoto rozsudku k rukám jeho zástupce JUDr. Petra Novotného, advokáta (výrok IV.)
Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.
V Brně 30. května 2022
Jitka Zavřelová
předsedkyně senátu