Nemá-li zadavatel jinou možnost nápravy vlastního nezákonného postupu v zadávacím řízení, je obecně vzato oprávněn zadávací řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, zrušit. Vodítkem pro určení, kdy porušení zákona zadavatelem dosáhne intenzity dostačující ke zrušení zadávacího řízení, je možnost uložení nápravného opatření ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (§ 263 odst. 2 citovaného zákona).
[17] Předmětem sporu v posuzované věci je otázka, zda a případně za jakých podmínek může porušení zákona ze strany zadavatele v zadávacím řízení dosáhnout míry důvodů hodných zvláštního zřetele, na jejichž základě je zadavatel oprávněn zrušit zadávací řízení.
[18] Podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek zadavatel může zrušit zadávací řízení, pokud v průběhu zadávacího řízení se vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, včetně důvodů ekonomických, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, bez ohledu na to, zda tyto důvody zadavatel způsobil či nikoliv.
[19] Podle § 263 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele. Podle odst. 3 téhož ustanovení stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
[20] Důvody hodné zvláštního zřetele jsou neurčitým právním pojmem, jemuž je třeba přisoudit takový význam, který nejlépe odpovídá povaze, smyslu a účelu toho, co zákon o zadávání veřejných zakázkách upravuje. Při výkladu neurčitého právního pojmu se správní orgán musí zabývat konkrétní skutkovou podstatou, stejně jako ostatními okolnostmi případu, přičemž sám musí alespoň rámcově objasnit obsah a význam užitého neurčitého pojmu (rozsudek NSS ze dne 28. 7. 2005, čj. 5 Afs 151/2004-73, č. 701/2005 Sb. NSS). V oblasti práva veřejných zakázek je navíc třeba dbát na to, aby výklad byl ku prospěchu efektivní hospodářské soutěže (rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008, čj. 1 Afs 20/2008-152, č. 1771/2009 Sb. NSS; dále též např. rozsudek NSS ze dne 27. 1. 2010, čj. 2 Afs 64/2009-109).
[20] Důvody hodné zvláštního zřetele jsou neurčitým právním pojmem, jemuž je třeba přisoudit takový význam, který nejlépe odpovídá povaze, smyslu a účelu toho, co zákon o zadávání veřejných zakázkách upravuje. Při výkladu neurčitého právního pojmu se správní orgán musí zabývat konkrétní skutkovou podstatou, stejně jako ostatními okolnostmi případu, přičemž sám musí alespoň rámcově objasnit obsah a význam užitého neurčitého pojmu (rozsudek NSS ze dne 28. 7. 2005, čj. 5 Afs 151/2004-73, č. 701/2005 Sb. NSS). V oblasti práva veřejných zakázek je navíc třeba dbát na to, aby výklad byl ku prospěchu efektivní hospodářské soutěže (rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008, čj. 1 Afs 20/2008-152, č. 1771/2009 Sb. NSS; dále též např. rozsudek NSS ze dne 27. 1. 2010, čj. 2 Afs 64/2009-109).
[21] S účinností stávajícího zákona o zadávání veřejných zakázek se množina důvodů hodných zvláštního zřetele ve srovnání s dřívější úpravou [§ 84 odst. 2 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách] rozšířila. Nově zahrnuje též subjektivní důvody, včetně důvodů ekonomických. Přesto pod ni nadále nelze zahrnout veškeré (libovolné či svévolné) subjektivní důvody na straně zadavatele, ale jen takové případy, které jsou v souladu s účelem a cílem právní úpravy, resp. situace, které by byly stejně relevantní pro jakoukoli osobu v obdobném postavení. Může se tedy jednat o škálu nejrůznějších případů, včetně porušení zákona, které již s ohledem na fázi zadávacího řízení nelze napravit jiným způsobem podle § 49 zákona o zadávání veřejných zakázek (shodně viz Šebesta, M.; Novotný, P.; Machurek, T.; Dvořák, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 964 až 965). Důvody vedoucí ke zrušení zadávacího řízení ale nemohou být způsobeny úmyslně, tedy pouze za účelem zrušení zadávacího řízení. Důvodem hodným zvláštního zřetele proto není jakékoli porušení postupu stanoveného zákonem bez ohledu na ostatní skutkové okolnosti případu. Nejvyšší správní soud zdůrazňuje, že se stále uplatní zásada přiměřenosti, kterou je nutno posuzovat ve vztahu k oprávněným zájmům zadavatele, stejně jako k oprávněným zájmům dodavatelů, resp. účastníků zadávacího řízení (což potvrzuje také odborná literatura; viz Krč, R.; Vaněček, J. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 564).
[21] S účinností stávajícího zákona o zadávání veřejných zakázek se množina důvodů hodných zvláštního zřetele ve srovnání s dřívější úpravou [§ 84 odst. 2 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách] rozšířila. Nově zahrnuje též subjektivní důvody, včetně důvodů ekonomických. Přesto pod ni nadále nelze zahrnout veškeré (libovolné či svévolné) subjektivní důvody na straně zadavatele, ale jen takové případy, které jsou v souladu s účelem a cílem právní úpravy, resp. situace, které by byly stejně relevantní pro jakoukoli osobu v obdobném postavení. Může se tedy jednat o škálu nejrůznějších případů, včetně porušení zákona, které již s ohledem na fázi zadávacího řízení nelze napravit jiným způsobem podle § 49 zákona o zadávání veřejných zakázek (shodně viz Šebesta, M.; Novotný, P.; Machurek, T.; Dvořák, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 964 až 965). Důvody vedoucí ke zrušení zadávacího řízení ale nemohou být způsobeny úmyslně, tedy pouze za účelem zrušení zadávacího řízení. Důvodem hodným zvláštního zřetele proto není jakékoli porušení postupu stanoveného zákonem bez ohledu na ostatní skutkové okolnosti případu. Nejvyšší správní soud zdůrazňuje, že se stále uplatní zásada přiměřenosti, kterou je nutno posuzovat ve vztahu k oprávněným zájmům zadavatele, stejně jako k oprávněným zájmům dodavatelů, resp. účastníků zadávacího řízení (což potvrzuje také odborná literatura; viz Krč, R.; Vaněček, J. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 564).
[22] Jinak řečeno, nemá-li zadavatel jinou možnost nápravy svého nezákonného postupu v zadávacím řízení, je obecně vzato oprávněn zadávací řízení zrušit. Úvahu krajského soudu, podle níž zadavatel nemůže zrušit zadávací řízení kvůli zjištění, že zadávací dokumentace byla od počátku zpracována v rozporu se zákonem, je proto zapotřebí korigovat. Za důvody pro zrušení zadávacího řízení je třeba považovat jak důvody objektivní, tak subjektivní (jak v tomto ohledu výslovně stanoví důvodová zpráva k zákonu o zadávání veřejných zakázek), přičemž porušení zákona ze strany zadavatele může být jedním z nich. Není jím ale bez dalšího, bez ohledu na ostatní skutkové okolnosti případu. Ne každé, byť později nenapravitelné porušení zákona zadavatelem ospravedlňuje natolik razantní krok, jakým je zrušení zadávacího řízení. Ve vztahu k § 84 odst. 2 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, lze v této souvislosti odkázat např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 10. 2018, čj. 10 As 356/2017-67. Jeho závěry ohledně zrušení zadávacího řízení považuje Nejvyšší správní soud za nadále platné, neboť jsou vyjádřením zásady přiměřenosti při volbě opatření k nápravě ze strany zadavatele.
[22] Jinak řečeno, nemá-li zadavatel jinou možnost nápravy svého nezákonného postupu v zadávacím řízení, je obecně vzato oprávněn zadávací řízení zrušit. Úvahu krajského soudu, podle níž zadavatel nemůže zrušit zadávací řízení kvůli zjištění, že zadávací dokumentace byla od počátku zpracována v rozporu se zákonem, je proto zapotřebí korigovat. Za důvody pro zrušení zadávacího řízení je třeba považovat jak důvody objektivní, tak subjektivní (jak v tomto ohledu výslovně stanoví důvodová zpráva k zákonu o zadávání veřejných zakázek), přičemž porušení zákona ze strany zadavatele může být jedním z nich. Není jím ale bez dalšího, bez ohledu na ostatní skutkové okolnosti případu. Ne každé, byť později nenapravitelné porušení zákona zadavatelem ospravedlňuje natolik razantní krok, jakým je zrušení zadávacího řízení. Ve vztahu k § 84 odst. 2 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, lze v této souvislosti odkázat např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 10. 2018, čj. 10 As 356/2017-67. Jeho závěry ohledně zrušení zadávacího řízení považuje Nejvyšší správní soud za nadále platné, neboť jsou vyjádřením zásady přiměřenosti při volbě opatření k nápravě ze strany zadavatele.
[23] Nejvyšší správní soud však na tomto místě současně upozorňuje, že závěry dřívější judikatury nejsou vzhledem k posunu v chápání důvodů hodných zvláštního zřetele použitelné automaticky. Zrušení zadávacího řízení z důvodu porušení zákona zadavatelem je totiž opatřením ultima ratio, jehož užití je namístě v případech, kdy nepostačuje žádný z mírnějších postupů v rámci autoremedury podle § 49 zákona o zadávání veřejných zakázek (opatření k nápravě učiněné zadavatelem). V této souvislosti je třeba připomenout, že jakékoli zrušení zadávacího řízení musí být i nadále vykládáno restriktivně, aby bylo zamezeno libovůli či svévoli zadavatele, která by mohla vyústit k zadávání veřejné zakázky „na zkoušku“ (rozsudky Krajského soudu v Brně ze dne 27. 7. 2017, čj. 30 Af 52/2015-108, a ze dne 25. 2. 2019, čj. 29 Af 81/2016-103; nebo přiměřeně též rozsudek NSS čj. 2 Afs 64/2009-109).
[24] Vodítkem pro určení, kdy porušení zákona ze strany zadavatele dosáhne intenzity dostačující ke zrušení zadávacího řízení, je možnost uložení nápravného opatření Úřadem. Úřad může postupem podle § 263 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek uložit nápravné opatření, a to za splnění následujících předpokladů. Stane se tak tehdy, poruší-li zadavatel své zákonné povinnosti pro zadání veřejné zakázky, doposud nedošlo k uzavření smlouvy nebo rámcové dohody na plnění veřejné zakázky a porušení zákona způsobené zadavatelem mělo anebo alespoň mohlo mít vliv na výběr dodavatele nebo návrhu. Pro naplnění posledního předpokladu přitom postačuje i pouhá možnost vlivu na zadání veřejné zakázky, nicméně tu musí Úřad prokázat.
[24] Vodítkem pro určení, kdy porušení zákona ze strany zadavatele dosáhne intenzity dostačující ke zrušení zadávacího řízení, je možnost uložení nápravného opatření Úřadem. Úřad může postupem podle § 263 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek uložit nápravné opatření, a to za splnění následujících předpokladů. Stane se tak tehdy, poruší-li zadavatel své zákonné povinnosti pro zadání veřejné zakázky, doposud nedošlo k uzavření smlouvy nebo rámcové dohody na plnění veřejné zakázky a porušení zákona způsobené zadavatelem mělo anebo alespoň mohlo mít vliv na výběr dodavatele nebo návrhu. Pro naplnění posledního předpokladu přitom postačuje i pouhá možnost vlivu na zadání veřejné zakázky, nicméně tu musí Úřad prokázat.
[25] Zákon pamatuje také přímo na případy, kdy zadavatel stanoví zadávací podmínky v rozporu se zákonem. V takovém případě Úřad postupem podle § 263 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení. Citované ustanovení však nelze vykládat kategoricky v tom smyslu, že jakýkoli rozpor zadávací dokumentace se zákonem o zadávání veřejných zakázek vždy povede k uplatnění nápravného opatření ultima ratio. Vždy je nezbytné zohlednit přiměřenost přijatého opatření z hlediska závažnosti jeho dopadů do právní sféry jím dotčených subjektů, a to nejen přímého adresáta opatření, tedy typicky zadavatele (viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 29. 5. 2020, čj. 29 Af 46/2019-56; pro úplnost je třeba dodat, že Nejvyšší správní soud citovaný rozsudek sice zrušil, stalo se tak ale z toho důvodu, že krajský soud opomenul v úvahu přicházející osobu zúčastněnou na řízení). Závěry týkající se užití zásady přiměřenosti sdílí také odborná literatura – je-li závažnost porušení zákona téměř minimální, resp. s minimálním možným dopadem do zadávacího řízení, nemělo by takové pochybení být de facto trestáno zrušením zadávacího řízení (Šebesta, M.; Novotný, P.; Machurek, T.; Dvořák, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 1526 až 1527; podobně se vyjádřil ostatně i sám Úřad např. v rozhodnutí ze dne 28. 6. 2021, sp. zn. ÚOHS-R0060/2021/VZ).
[26] Podle Nejvyššího správního soudu v případech, kdy pochybení zadavatele dosáhne intenzity, která by vedla Úřad ke zrušení zadávacího řízení postupem podle § 263 zákona o zadávání veřejných zakázek, může k jeho zrušení přistoupit i sám zadavatel. Opačný přístup by postrádal účelnost a měl by za následek pouze oddálení zrušení zadávacího řízení a s ním spojené neúčelně vynaložené náklady. Než tedy zadavatel přistoupí k užití § 127 odst. 2 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek, musí v souladu se zásadou přiměřenosti zvážit, zda by jím způsobené porušení zákona vedlo ke zrušení zadávacího řízení i samotný Úřad, pokud by proběhlo řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Jinak řečeno, zadavatel zváží, zda převáží zájem na dokončení zadávacího řízení, nebo zda bude nejvhodnějším postupem zadávací řízení zrušit.
[26] Podle Nejvyššího správního soudu v případech, kdy pochybení zadavatele dosáhne intenzity, která by vedla Úřad ke zrušení zadávacího řízení postupem podle § 263 zákona o zadávání veřejných zakázek, může k jeho zrušení přistoupit i sám zadavatel. Opačný přístup by postrádal účelnost a měl by za následek pouze oddálení zrušení zadávacího řízení a s ním spojené neúčelně vynaložené náklady. Než tedy zadavatel přistoupí k užití § 127 odst. 2 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek, musí v souladu se zásadou přiměřenosti zvážit, zda by jím způsobené porušení zákona vedlo ke zrušení zadávacího řízení i samotný Úřad, pokud by proběhlo řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Jinak řečeno, zadavatel zváží, zda převáží zájem na dokončení zadávacího řízení, nebo zda bude nejvhodnějším postupem zadávací řízení zrušit.
[27] Posouzení, zda v tomto případě dosáhlo pochybení zadavatele intenzity, která by odůvodňovala zrušení zadávacího řízení stěžovatelem, pokud by proběhlo řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, však Nejvyššímu správnímu soudu v nynější fázi řízení nenáleží. Touto otázkou se musí zabývat nejprve žalovaný, respektive krajský soud. V této souvislosti Nejvyšší správní soud v obecné rovině podotýká, že mezi okolnosti, které je třeba při výkladu pojmu důvodů hodných zvláštního zřetele zkoumat, lze zařadit například intenzitu porušení zákonné povinnosti zadavatelem, případně následky, které by mohly nastat v případě, že zadavatel zadávací řízení nezruší. Mezi ty se řadí třeba riziko nevyplacení dotace nebo její části v důsledku porušení pravidel pro zadávání veřejné zakázky [např. podle § 14e zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla)], nebo hrozící trest za přestupek podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek.
[28] Krajský soud v napadeném rozsudku dospěl k formálně správnému závěru o nutnosti zrušit rozhodnutí předsedy žalovaného a věc vrátit žalovanému k dalšímu řízení. Fakticky byl ale rušící důvod dovozený krajským soudem nahrazen důvody uvedenými v tomto rozsudku. Nebylo proto namístě uplatnit postup umožněný usnesením rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 4. 2009, čj. 8 Afs 15/2007-75, č. 1865/2009 Sb. NSS, a kasační stížnost zamítnout, protože Nejvyšší správní soud nepřistoupil k pouhé korekci rozsudku krajského soudu. Důvody vedoucí krajský soud ke zrušení napadeného rozhodnutí totiž v podstatné míře neobstály. V projednávané věci současně není důvod rušit pouze rozsudek krajského soudu a věc mu vrátit k dalšímu řízení, neboť krajský soud by při následování závazného právního názoru Nejvyššího správního soudu nemohl postupovat jinak, než rozhodnutí předsedy žalovaného zrušit.