I. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže může při místním šetření požadovat, aby se jednatel šetřeného subjektu dostavil do šetřených prostor [§ 21f odst. 2 písm. f) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže]. Jednatel může z objektivních důvodů tento požadavek odmítnout; v takovém případě má Úřad právo prověřit jeho obchodní komunikaci i v jeho nepřítomnosti. II. Pro účely místního šetření (§ 21f zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže) není rozhodné, zda je relevantní komunikace jednatele přeposílána na účet na jiné doméně. Důležité je, že se jedná o obchodní záznamy související s předmětem šetření, resp. s původním podezřením odůvodněným předchozími zjištěními Úřadu. Jde-li o komunikaci přičitatelnou šetřenému soutěžiteli, lze ji v rozsahu odpovídajícím předmětu místního šetření zajistit. Úřad však tímto způsobem nesmí usilovat o zisk informací, které nejsou pokryty předmětem a rozsahem šetření, jak byly vymezeny v písemném pověření.
[28] Stěžovatelka upozornila, že Úřad v listopadu 2020 zastavil řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0011/2019/KD [řízení ve věci podezření z možného porušení § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže a čl. 101 SFEU (zákaz dohod narušujících soutěž)], což podle ní dokládá nesprávnost napadeného rozsudku. Soud o žalobě na ochranu před nezákonným zásahem rozhoduje na základě skutkového stavu zjištěného ke dni svého rozhodnutí, jde-li o zápůrčí zásahovou žalobu (§ 87 odst. 1 věta první s. ř. s.); jedná-li se o určovací (deklaratorní) zásahovou žalobu, soud vychází ze skutkového a právního stavu, který byl dán v době zásahu (§ 87 odst. 1 věta druhá s. ř. s.). Stěžovatelka se přitom domáhala jak ukončení trvajícího zásahu, tak deklarace nezákonnosti odlišného, již ukončeného zásahu. Bez ohledu na druh zásahové žaloby je předmětem řízení před Nejvyšším správním soudem napadený rozsudek krajského soudu, který vycházel ze skutkového a právního stavu částečně ke dni zásahu, zčásti nejpozději ke dni svého vlastního rozhodování v červnu 2020. Platí, že „[k]e skutečnostem, které stěžovatel uplatní poté, kdy bylo vydáno napadené rozhodnutí, Nejvyšší správní soud nepřihlíží“ (§ 109 odst. 5 s. ř. s.). V nyní posuzované věci se současně nejedná o žádnou z výjimek z tohoto pravidla.
[29] Ne každé místní šetření nutně vyústí ve správní řízení, které skončí konstatováním porušení právních předpisů z oblasti ochrany hospodářské soutěže. Místní šetření je právě nástrojem k opatření důkazních prostředků o možném porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže, k němuž Úřad přistupuje zásadně v úvodní fázi celého procesu, případně i před samotným zahájením řízení (tzv. předběžné šetření), a to za podmínek vyplývajících z § 20 odst. 1 písm. a) a b), odst. 2 a 3 zákona o ochraně hospodářské soutěže. „Neúspěch“ Úřadu v navazujícím správním řízení bez dalšího neznamená, že dané místní šetření proběhlo v rozporu se zákonem. Poznatky, které vedou k provedení místního šetření, nemusí být jednoznačné ani prokázané. Pokud by Úřad disponoval důkazy o tom, že došlo k protiprávnímu jednání, jehož důsledkem bylo porušení hospodářské soutěže, nemusel by možná místní šetření vůbec provádět (např. rozsudek NSS ze dne 21. 12. 2021, čj. 2 As 295/2019-99). (…)
III.B Zákonnost místního šetření
[32] Krajský soud se zabýval zákonností prvního místního šetření, které proběhlo dne 4. 9. 2019 v obchodních prostorách stěžovatelky v Praze. V návaznosti na ně proběhlo dne 17. 9. 2019 na stejném místě také druhé místní šetření (krajským soudem označované jako „došetření“). Zákonnost místního šetření soud posoudil pomocí testu vhodnosti, délky a rozsahu formulovaného judikaturou. Podle stěžovatelky však nebyla při místním šetření splněna podmínka vhodnosti.
[32] Krajský soud se zabýval zákonností prvního místního šetření, které proběhlo dne 4. 9. 2019 v obchodních prostorách stěžovatelky v Praze. V návaznosti na ně proběhlo dne 17. 9. 2019 na stejném místě také druhé místní šetření (krajským soudem označované jako „došetření“). Zákonnost místního šetření soud posoudil pomocí testu vhodnosti, délky a rozsahu formulovaného judikaturou. Podle stěžovatelky však nebyla při místním šetření splněna podmínka vhodnosti.
[33] Na rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 2. 10. 2014, Delta pekárny a. s. proti České republice, stížnost č. 97/11, navázala vnitrostátní judikatura, mj. nález Ústavního soudu ze dne 9. 2. 2016, sp. zn. IV. ÚS 4397/12, č. 27/2016 Sb. ÚS. V tomto nálezu Ústavní soud stanovil požadavek soudního přezkumu, který zahrnuje přezkum výkonu pravomoci Úřadu co do vhodnosti, délky a rozsahu provedených místních šetření tak, aby byl zajištěn přezkum přiměřenosti zásahu (proporcionality v užším smyslu) stanovenému legitimnímu cíli, který spočívá v ochraně hospodářské soutěže (dále viz na něj navazující rozsudek NSS ze dne 8. 2. 2021, čj. 5 As 255/2018-42).
[34] Při úvaze, zda bylo provedené místní šetření přiměřené (konkrétněji pak vhodné), je třeba mít na paměti, co je jeho účelem v rámci prověřování podezření na porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže. Úřad je v případě podezření na protisoutěžní jednání ve složité pozici, pokud jde o získávání relevantních důkazů k jeho prokázání. Místní šetření je přitom mnohdy nezastupitelným a de facto jediným možným nástrojem k opatření důkazů (např. rozsudek NSS ze dne 16. 9. 2021, čj. 9 As 365/2019-48, nebo ze dne 15. 10. 2021, čj. 3 As 92/2020-59). Činnost Úřadu před zahájením samotného správního řízení neslouží k tomu, aby bylo postaveno najisto, že k protisoutěžnímu jednání skutečně došlo, a aby byla poskytnuta jeho přesná právní kvalifikace. Požadavek na provádění extenzivního prověřování před samotným místním šetřením by vedl k tomu, že by institut místního šetření byl v zásadě nadbytečný. Úřad by současně takovou činností mohl případné účastníky protisoutěžního jednání varovat, důsledkem čehož by mohlo být ukrytí či zničení případných důkazů. K zahájení řízení a provedení šetření je proto třeba mít podklady či poznatky, z nichž plyne důvodné podezření, nikoli jistota. Míra pravděpodobnosti musí být natolik intenzivní, aby bylo pravděpodobné, že k protisoutěžnímu jednání došlo (viz rozsudky NSS čj. 2 As 295/2019-99, ze dne 5. 2. 2021, čj. 5 As 140/2019-93, či ze dne 20. 3. 2019, čj. 2 As 257/2018-87, č. 3881/2019 Sb. NSS).
[34] Při úvaze, zda bylo provedené místní šetření přiměřené (konkrétněji pak vhodné), je třeba mít na paměti, co je jeho účelem v rámci prověřování podezření na porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže. Úřad je v případě podezření na protisoutěžní jednání ve složité pozici, pokud jde o získávání relevantních důkazů k jeho prokázání. Místní šetření je přitom mnohdy nezastupitelným a de facto jediným možným nástrojem k opatření důkazů (např. rozsudek NSS ze dne 16. 9. 2021, čj. 9 As 365/2019-48, nebo ze dne 15. 10. 2021, čj. 3 As 92/2020-59). Činnost Úřadu před zahájením samotného správního řízení neslouží k tomu, aby bylo postaveno najisto, že k protisoutěžnímu jednání skutečně došlo, a aby byla poskytnuta jeho přesná právní kvalifikace. Požadavek na provádění extenzivního prověřování před samotným místním šetřením by vedl k tomu, že by institut místního šetření byl v zásadě nadbytečný. Úřad by současně takovou činností mohl případné účastníky protisoutěžního jednání varovat, důsledkem čehož by mohlo být ukrytí či zničení případných důkazů. K zahájení řízení a provedení šetření je proto třeba mít podklady či poznatky, z nichž plyne důvodné podezření, nikoli jistota. Míra pravděpodobnosti musí být natolik intenzivní, aby bylo pravděpodobné, že k protisoutěžnímu jednání došlo (viz rozsudky NSS čj. 2 As 295/2019-99, ze dne 5. 2. 2021, čj. 5 As 140/2019-93, či ze dne 20. 3. 2019, čj. 2 As 257/2018-87, č. 3881/2019 Sb. NSS).
[35] Podle judikatury musí existovat proporcionální vztah (doslova rovnítko) mezi rozsahem podezření, který se musí v rozumně konkrétní míře promítnout do vymezení předmětu správního řízení, rozsahem pověření k šetření (resp. sdělení účelu místního šetření před jeho provedením) a rozsahem samotného šetření. Neexistuje-li, je třeba zkoumat, nakolik se takový stav na průběhu a výsledku místního šetření k újmě soutěžitele reálně projevil (např. rozsudky Krajského soudu v Brně ze dne 6. 3. 2018, čj. 62 Af 92/2016-398, ze dne 31. 3. 2017, čj. 29 A 165/2016-150, a ze dne 31. 3. 2017, čj. 29 Af 2/2016-150, tato praxe byla potvrzena i rozsudky NSS ze dne 24. 5. 2017, čj. 6 As 113/2017-83, č. 3586/2017 Sb. NSS, věc ČD Cargo, a ze dne 29. 3. 2018, čj. 5 As 119/2017-60, věc SUEZ využití zdrojů). Pro posouzení vhodnosti místního šetření (adekvátnosti využití tohoto vyšetřovacího oprávnění) je podstatné posouzení existence konkrétních skutkových zjištění, jež měl správní orgán k dispozici před zahájením místního šetření. Podmínka vhodnosti tedy spočívá v tom, že místní šetření se zakládá na existenci konkrétních vstupních indicií o tom, že mohlo dojít k jednání protisoutěžního charakteru, v jehož důsledku může být narušena hospodářská soutěž. Za přiměřeně použitelnou lze při posuzování oprávněnosti rozsahu místních šetření považovat také judikaturu unijních soudů vztahující se k postupu Komise při provádění kontrol dle nařízení Rady (ES) č. 1/2003 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy (blíže viz shrnutí judikatury obsažené v bodech 54–56 rozsudku NSS čj. 2 As 295/2019-99).
[35] Podle judikatury musí existovat proporcionální vztah (doslova rovnítko) mezi rozsahem podezření, který se musí v rozumně konkrétní míře promítnout do vymezení předmětu správního řízení, rozsahem pověření k šetření (resp. sdělení účelu místního šetření před jeho provedením) a rozsahem samotného šetření. Neexistuje-li, je třeba zkoumat, nakolik se takový stav na průběhu a výsledku místního šetření k újmě soutěžitele reálně projevil (např. rozsudky Krajského soudu v Brně ze dne 6. 3. 2018, čj. 62 Af 92/2016-398, ze dne 31. 3. 2017, čj. 29 A 165/2016-150, a ze dne 31. 3. 2017, čj. 29 Af 2/2016-150, tato praxe byla potvrzena i rozsudky NSS ze dne 24. 5. 2017, čj. 6 As 113/2017-83, č. 3586/2017 Sb. NSS, věc ČD Cargo, a ze dne 29. 3. 2018, čj. 5 As 119/2017-60, věc SUEZ využití zdrojů). Pro posouzení vhodnosti místního šetření (adekvátnosti využití tohoto vyšetřovacího oprávnění) je podstatné posouzení existence konkrétních skutkových zjištění, jež měl správní orgán k dispozici před zahájením místního šetření. Podmínka vhodnosti tedy spočívá v tom, že místní šetření se zakládá na existenci konkrétních vstupních indicií o tom, že mohlo dojít k jednání protisoutěžního charakteru, v jehož důsledku může být narušena hospodářská soutěž. Za přiměřeně použitelnou lze při posuzování oprávněnosti rozsahu místních šetření považovat také judikaturu unijních soudů vztahující se k postupu Komise při provádění kontrol dle nařízení Rady (ES) č. 1/2003 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy (blíže viz shrnutí judikatury obsažené v bodech 54–56 rozsudku NSS čj. 2 As 295/2019-99).
[36] Stěžovatelka trvá na tom, že druhý anonymní podnět nebyl ani ve spojení s dalšími poznatky Úřadu způsobilý založit podezření, které by odůvodňovalo provedení místního šetření. Jak vyplývá z judikatury, přezkum místních šetření cestou zásahové žaloby má zajišťovat rozumnou míru ochrany před svévolí Úřadu. Přezkum však nemá být cestou k otevírání podrobné polemiky ohledně míry, v jaké Úřad již před uskutečněním místního šetření mohl protisoutěžní jednání pokládat za prokázané, ani cestou ke zpochybňování důvodnosti podnětů, které proti soutěžitelům míří a na jejichž základě Úřad pojímá podezření z protisoutěžního jednání (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 3. 10. 2019, čj. 62 A 77/2019-202). Krajský soud ve vztahu k prvnímu anonymnímu podnětu dříve uvedl, že se na jeho základě dá dovodit věrohodná a věcně relativně ohraničená hypotéza ohledně podezření z protisoutěžního jednání, k jejímuž prověření mohlo místní šetření směřovat. Úřad byl před uskutečněním místního šetření schopen identifikovat pochybnosti o korektním průběhu uzavírání smluv na veřejné zakázky zadávané společností ČEPS, a. s., které opřel o informace obsažené v anonymním podnětu, o medializované pochybnosti týkající se elektromontážních zakázek a o veřejně dostupné informace týkající se kontraktace smluv na konkrétní veřejné zakázky. Tyto skutečnosti jej vedly k dílčím zjištěním ohledně opakujících se postupů téhož zadavatele a opakující se účasti týchž dodavatelů, kteří se průběžně sdružují (rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 26. 9. 2019, čj. 62 A 63/2019-140).
[36] Stěžovatelka trvá na tom, že druhý anonymní podnět nebyl ani ve spojení s dalšími poznatky Úřadu způsobilý založit podezření, které by odůvodňovalo provedení místního šetření. Jak vyplývá z judikatury, přezkum místních šetření cestou zásahové žaloby má zajišťovat rozumnou míru ochrany před svévolí Úřadu. Přezkum však nemá být cestou k otevírání podrobné polemiky ohledně míry, v jaké Úřad již před uskutečněním místního šetření mohl protisoutěžní jednání pokládat za prokázané, ani cestou ke zpochybňování důvodnosti podnětů, které proti soutěžitelům míří a na jejichž základě Úřad pojímá podezření z protisoutěžního jednání (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 3. 10. 2019, čj. 62 A 77/2019-202). Krajský soud ve vztahu k prvnímu anonymnímu podnětu dříve uvedl, že se na jeho základě dá dovodit věrohodná a věcně relativně ohraničená hypotéza ohledně podezření z protisoutěžního jednání, k jejímuž prověření mohlo místní šetření směřovat. Úřad byl před uskutečněním místního šetření schopen identifikovat pochybnosti o korektním průběhu uzavírání smluv na veřejné zakázky zadávané společností ČEPS, a. s., které opřel o informace obsažené v anonymním podnětu, o medializované pochybnosti týkající se elektromontážních zakázek a o veřejně dostupné informace týkající se kontraktace smluv na konkrétní veřejné zakázky. Tyto skutečnosti jej vedly k dílčím zjištěním ohledně opakujících se postupů téhož zadavatele a opakující se účasti týchž dodavatelů, kteří se průběžně sdružují (rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 26. 9. 2019, čj. 62 A 63/2019-140).
[37] Správní soudy v minulosti opakovaně připustily anonymní podněty jako relevantní zdroj vstupních indicií, které vyvolávají důvodné podezření z protisoutěžního jednání (např. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 26. 9. 2019, čj. 62 A 63/2019-140, nebo rozsudek NSS ze dne 30. 1. 2019, čj. 1 As 80/2018-201, či rozsudek NSS čj. 5 As 140/2019-93). Ani skutečnost, že podnět podá konkurent nebo osoba spojená s určitým soutěžitelem na relevantním trhu, ještě automaticky neznamená, že by obsah podnětu nemohl být relevantní a věrohodný v tom smyslu, že by mohl poskytnout dostatečně určitou vstupní informaci o možném protisoutěžním jednání. Stejně tak případná motivace autora podnětu, spočívající ve snaze konkurentům uškodit, Úřadu neznemožňuje, aby takto získané informace využil jako vstupní indicie (rozsudek NSS čj. 2 As 295/2019-99).
[37] Správní soudy v minulosti opakovaně připustily anonymní podněty jako relevantní zdroj vstupních indicií, které vyvolávají důvodné podezření z protisoutěžního jednání (např. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 26. 9. 2019, čj. 62 A 63/2019-140, nebo rozsudek NSS ze dne 30. 1. 2019, čj. 1 As 80/2018-201, či rozsudek NSS čj. 5 As 140/2019-93). Ani skutečnost, že podnět podá konkurent nebo osoba spojená s určitým soutěžitelem na relevantním trhu, ještě automaticky neznamená, že by obsah podnětu nemohl být relevantní a věrohodný v tom smyslu, že by mohl poskytnout dostatečně určitou vstupní informaci o možném protisoutěžním jednání. Stejně tak případná motivace autora podnětu, spočívající ve snaze konkurentům uškodit, Úřadu neznemožňuje, aby takto získané informace využil jako vstupní indicie (rozsudek NSS čj. 2 As 295/2019-99).
[38] Krajský soud posuzoval první i druhý anonymní podnět ve vzájemných souvislostech. Také druhý anonymní podnět poukazuje na konkrétní zakázky a soutěžitele; označuje osoby, které se měly za soutěžitele podílet na uzavírání dohod, nebo ceny, které měli soutěžitelé v souvislosti s danými zakázkami nabídnout, průběh elektronických aukcí a podobně. Úřad ověřil skutečnosti obsažené v podnětu, přičemž vycházel mj. z poznatků získaných při prověřování prvního podnětu. Ze správního spisu je zřejmé, že anonymní podněty odkazovaly na konkrétní, existující a probíhající zadávací řízení. Nešlo tedy o informace zjevně nevěrohodné nebo nejasné. Přestože se jednalo o informace anonymní, k nimž je z povahy věci potřeba přistupovat s vyšší mírou obezřetnosti, měly nezbytnou míru určitosti a věrohodnosti; ve všech případech šlo o reálné zakázky. V souhrnu se proto jednalo o takové poznatky, které byly způsobilé založit důvodné podezření z porušení zákazu stanoveného zákonem o ochraně hospodářské soutěže. Úřad navíc informace obsažené v prvním anonymním podnětu ověřoval, jak plyne z více úředních záznamů založených ve spisu. V případě druhého podnětu pak částečně vycházel ze souvisejícího dříve provedeného prověřování.
[39] Nejvyšší správní soud se s ohledem na výše uvedené ztotožňuje s krajským soudem v tom, že poznatky Úřadu získané na základě podnětů a jejich prověřování byly dostatečnou indicií o tom, že mohlo dojít k narušení hospodářské soutěže. Úřad současně mohl vycházet z dřívějšího prověřování a nemusel nutně prověřovat druhý anonymní podnět podobně podrobným způsobem. Podmínka vhodnosti místního šetření proto byla splněna.
[40] Z napadeného rozsudku dále není podle stěžovatelky patrné, co vedlo krajský soud k závěru, že se podstatné skutkové okolnosti uvedené v jednotlivých anonymních podnětech ukázaly pravdivými. Jak plyne z bodu 88 napadeného rozsudku, krajský soud odkázal na závěry rozsudku čj. 62 A 63/2019-140, v němž se jiný senát téhož soudu zabýval prvním anonymním podnětem. Výslovně však uvedl, že se nevyjadřuje k pravdivosti obvinění z protisoutěžního jednání obsaženého v podnětech.
[40] Z napadeného rozsudku dále není podle stěžovatelky patrné, co vedlo krajský soud k závěru, že se podstatné skutkové okolnosti uvedené v jednotlivých anonymních podnětech ukázaly pravdivými. Jak plyne z bodu 88 napadeného rozsudku, krajský soud odkázal na závěry rozsudku čj. 62 A 63/2019-140, v němž se jiný senát téhož soudu zabýval prvním anonymním podnětem. Výslovně však uvedl, že se nevyjadřuje k pravdivosti obvinění z protisoutěžního jednání obsaženého v podnětech.
[41] Stěžovatelka rovněž poukazuje na možné porušení zásady rovnosti, neboť Úřad v roce 2019 provedl místní šetření pouze u ní a jedné další společnosti. Soud neshledal, že by byla narušena materiální rovnost mezi účastníky údajných protisoutěžních dohod tím, že místní šetření v daném období proběhlo jen u stěžovatelky a jedné další společnosti. Jedná se o otázku vyšetřovací strategie Úřadu, k jejímuž hodnocení soudní přezkum nesměřuje. Jde o reakci Úřadu na tvrzení o údajných protisoutěžních jednáních, jak byla uvedena v anonymních podnětech, neboť oba podněty zdůrazňují právě aktivity stěžovatelky.
[42] Pokud by Úřad dlouhodobě vedl správní řízení a v jeho rámci přistupoval k opakovaným místním šetřením na základě dalších anonymních podnětů, aniž by jej k tomu vedly nové relevantní poznatky, mohlo by se podle krajského soudu jednat o nezákonný postup. V posuzované věci však Nejvyšší správní soud neshledal, že by této hranice bylo dosaženo a že by žalovaný tímto způsobem překračoval či zneužíval svá oprávnění. Rovněž v této souvislosti stěžovatelka namítá nedostatečnost odůvodnění, neboť krajský soud nestanovil kritéria, podle nichž by měla být posuzována případná excesivnost místních šetření. Je přitom zřejmé, že eventuální opakovaná místní šetření by při soudním přezkumu podléhala opět testu vhodnosti, délky a rozsahu. Taková místní šetření by (hypoteticky) nedostála dílčímu kritériu vhodnosti, pokud by nebyla adekvátní vzhledem k chybějícím novým a relevantním skutkovým zjištěním, kterými Úřad musí disponovat před provedením dalšího místního šetření.
III.C Meze oprávnění podle § 21f odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže
[43] Podle § 21f odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže platí, že „[s]outěžitelé jsou povinni podrobit se šetření Úřadu na pozemcích a ve všech objektech, místnostech a dopravních prostředcích, které užívají při své činnosti v hospodářské soutěži (dále jen ‚obchodní prostory‘)“.
[44] Podle § 21f odst. 2 písm. c) zákona o ochraně hospodářské soutěže „[v] rámci šetření jsou zaměstnanci Úřadu, případně další Úřadem pověřené osoby, oprávněni nahlížet do obchodních záznamů, které se v obchodních prostorách nacházejí nebo jsou z nich přístupné, bez ohledu na to, v jaké formě jsou uloženy“. Podle písm. f) téhož ustanovení jsou dále „oprávněni požadovat od soutěžitele a osob v pracovněprávním nebo jiném obdobném vztahu k němu, případně osob, které soutěžitel pověřil vykonávat v jeho prospěch určité činnosti, v nezbytném rozsahu součinnost nezbytnou k provedení šetření, jakož i vysvětlení k obchodním záznamům“.
[44] Podle § 21f odst. 2 písm. c) zákona o ochraně hospodářské soutěže „[v] rámci šetření jsou zaměstnanci Úřadu, případně další Úřadem pověřené osoby, oprávněni nahlížet do obchodních záznamů, které se v obchodních prostorách nacházejí nebo jsou z nich přístupné, bez ohledu na to, v jaké formě jsou uloženy“. Podle písm. f) téhož ustanovení jsou dále „oprávněni požadovat od soutěžitele a osob v pracovněprávním nebo jiném obdobném vztahu k němu, případně osob, které soutěžitel pověřil vykonávat v jeho prospěch určité činnosti, v nezbytném rozsahu součinnost nezbytnou k provedení šetření, jakož i vysvětlení k obchodním záznamům“.
[45] Podle § 21f odst. 3 zákona o ochraně hospodářské soutěže platí, že „[s]outěžitel je povinen poskytnout Úřadu při provádění šetření nezbytnou součinnost k výkonu jeho oprávnění podle odstavce 2 a výkon těchto oprávnění strpět“.
[46] Podle přesvědčení stěžovatelky překročil Úřad meze svých oprávnění daných § 21f odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže. V rozporu s tímto ustanovením nejprve vyžadoval zajištění přítomnosti jednatele stěžovatelky včetně jeho elektronických zařízení v místě druhého místního šetření; dále si vynucoval přístup do mailboxu jednatele, který byl však umístěn na infrastruktuře jiné společnosti a jako takový nebyl přístupný v místě, kde probíhalo místní šetření.
[47] Stěžovatelka při místním šetření konaném dne 4. 9. 2019 nejprve přislíbila, že se její jednatel v průběhu provádění šetření osobně dostaví do obchodních prostor, a to spolu se svými elektronickými zařízeními, která užíval při působení ve společnosti (notebook, mobilní telefon), a umožní jejich prošetření. Přítomnost jednatele ani zpřístupnění těchto zařízení však nezajistila, čímž ovlivnila průběh šetření a ohrozila jeho účel, a tím porušila povinnost poskytnout nezbytnou součinnost. Stěžovatelka rozporuje požadavek Úřadu na zajištění přítomnosti jejího jednatele na místě probíhajícího druhého místního šetření a předložení jeho elektronických zařízení, požadavek na blokaci a extrakci mailboxu jednatele a na doručení jeho obsahu na místo šetření.
[48] Úřad podle stěžovatelky nemá pravomoc vyžadovat přítomnost jakýchkoli osob při místním šetření nebo žádat doručení jakýchkoli dokumentů či podkladů přímo do jeho dispozice (nechat si „servírovat“ informace ze zdrojů nacházejících se mimo šetřené prostory). Z protokolu o místním šetření vyplývá, že Úřad nejprve požádal, aby se jednatel dostavil do šetřených obchodních prostor, s tím, že prověřování elektronické komunikace na jeho zařízeních proběhne až na místě. Jednatel stěžovatelky příjezd do šetřených prostor nejprve přislíbil, ale přibližně o dvě hodiny později bylo inspektorům Úřadu sděleno, že jednatel se toho dne nedostaví. Inspektoři proto dále netrvali na jeho přítomnosti. Místo toho požádali, aby stěžovatelka blokovala mailboxy jednatele a umožnila jejich prověření (resetování hesel k adresám mailboxů a jejich exportování), a to v šetřených prostorách.
Požadavek na přítomnost jednatele stěžovatelky
[48] Úřad podle stěžovatelky nemá pravomoc vyžadovat přítomnost jakýchkoli osob při místním šetření nebo žádat doručení jakýchkoli dokumentů či podkladů přímo do jeho dispozice (nechat si „servírovat“ informace ze zdrojů nacházejících se mimo šetřené prostory). Z protokolu o místním šetření vyplývá, že Úřad nejprve požádal, aby se jednatel dostavil do šetřených obchodních prostor, s tím, že prověřování elektronické komunikace na jeho zařízeních proběhne až na místě. Jednatel stěžovatelky příjezd do šetřených prostor nejprve přislíbil, ale přibližně o dvě hodiny později bylo inspektorům Úřadu sděleno, že jednatel se toho dne nedostaví. Inspektoři proto dále netrvali na jeho přítomnosti. Místo toho požádali, aby stěžovatelka blokovala mailboxy jednatele a umožnila jejich prověření (resetování hesel k adresám mailboxů a jejich exportování), a to v šetřených prostorách.
Požadavek na přítomnost jednatele stěžovatelky
[49] Při posuzování požadavku na přítomnost jednatele (dopravení jeho komunikačních zařízení, extrakci mailboxu) je potřeba vycházet ze smyslu a účelu institutu místního šetření. Přestože se jedná o invazivní vyšetřovací nástroj, který mnohdy využívá prvku překvapení, jde o nástroj legitimní. Soutěžitelé, kteří jsou podrobeni šetření na místě, nemají díky prvku překvapení možnost manipulovat s důkazy, zbavovat se jich nebo je pozměňovat. Tím, že je Úřad nadán pravomocí vstupovat do obchodních prostor soutěžitele a obstarat v těchto prostorách nezbytné důkazní prostředky, se naplňuje účel zákona o ochraně hospodářské soutěže. Bez takto získaných důkazů by totiž často nebylo možné odhalit závažné protisoutěžní jednání soutěžitelů (rozsudek NSS čj. 5 As 140/2019-93). Nelze přehlížet, že výkon vyšetřovacích pravomocí Úřadu, zejména pak provádění místního šetření jakožto patrně nejinvazivnějšího nástroje, který má Úřad v rámci svých oprávnění k dispozici k odhalování protisoutěžních jednání, je vždy nevyhnutelně spojen s konfliktem zájmů stojících proti sobě. Na straně jedné je to veřejný zájem na ochraně funkční hospodářské soutěže a spravedlivého tržního prostředí, na straně druhé práva šetřených soutěžitelů na ochranu soukromí (rozsudek NSS čj. 1 As 80/2018-201).
[50] Požadavek, aby se jednatel šetřeného subjektu v rámci součinnosti dostavil do šetřených prostor, nelze podle Nejvyššího správního soudu bez dalšího označit za nelegitimní. Jednatel přirozeně nemá povinnost zdržovat se v obchodních prostorách šetřeného soutěžitele, případně na jiném místě, kde se místní šetření odehrává. Z objektivních důvodů proto může požadavek, aby se dostavil na místo šetření, odmítnout. V takovém případě má však Úřad právo prověřit jeho obchodní komunikaci i v jeho nepřítomnosti (byť za přítomnosti jiných osob nebo právního zástupce šetřeného soutěžitele); k tomu blíže viz další část rozsudku. Pokud by soud dospěl k opačnému závěru, mohl by být v podobných situacích znemožněn efektivní výkon vyšetřovacích pravomocí Úřadu. To platí tím spíše, pokud by inspektoři nemohli získat přístup k informacím ani prostřednictvím zablokování a extrakce mailboxu na dálku, tedy z prostor, kde místní šetření probíhá.
[50] Požadavek, aby se jednatel šetřeného subjektu v rámci součinnosti dostavil do šetřených prostor, nelze podle Nejvyššího správního soudu bez dalšího označit za nelegitimní. Jednatel přirozeně nemá povinnost zdržovat se v obchodních prostorách šetřeného soutěžitele, případně na jiném místě, kde se místní šetření odehrává. Z objektivních důvodů proto může požadavek, aby se dostavil na místo šetření, odmítnout. V takovém případě má však Úřad právo prověřit jeho obchodní komunikaci i v jeho nepřítomnosti (byť za přítomnosti jiných osob nebo právního zástupce šetřeného soutěžitele); k tomu blíže viz další část rozsudku. Pokud by soud dospěl k opačnému závěru, mohl by být v podobných situacích znemožněn efektivní výkon vyšetřovacích pravomocí Úřadu. To platí tím spíše, pokud by inspektoři nemohli získat přístup k informacím ani prostřednictvím zablokování a extrakce mailboxu na dálku, tedy z prostor, kde místní šetření probíhá.
[51] Ve vztahu k námitce využití institutu předvolání nebo předvedení se Nejvyšší správní soud plně ztotožnil s posouzením krajského soudu. Judikatura již dříve dovodila, že v rámci neohlášeného místního šetření není třeba nejprve vyzývat k předložení podkladů a po uplynutí lhůty přistoupit k jejich prověřování. Takové pojetí by popřelo jeden ze základních znaků neohlášeného místního šetření, jímž je uplatnění „momentu překvapení“ vůči vyšetřovanému soutěžiteli (rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 27. 9. 2007, čj. 62 Ca 1/2007-153, č. 2077/2010 Sb. NSS). Stejně tak předvolání jednatele evidentně popírá smysl neohlášeného místního šetření. Místní šetření je účinným nástrojem zejména tehdy, je-li přítomen okamžik překvapení, tedy není-li šetřený subjekt na příjezd správního orgánu do šetřených prostor připraven. Přinejmenším v nyní posuzované věci, kdy Úřad zamýšlel využít neohlášeného místního šetření, by předvolání nebo předvedení jednatele popřelo účel, za nímž Úřad uskutečnil místní šetření.
Přístupnost mailboxu jednatele stěžovatelky
[51] Ve vztahu k námitce využití institutu předvolání nebo předvedení se Nejvyšší správní soud plně ztotožnil s posouzením krajského soudu. Judikatura již dříve dovodila, že v rámci neohlášeného místního šetření není třeba nejprve vyzývat k předložení podkladů a po uplynutí lhůty přistoupit k jejich prověřování. Takové pojetí by popřelo jeden ze základních znaků neohlášeného místního šetření, jímž je uplatnění „momentu překvapení“ vůči vyšetřovanému soutěžiteli (rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 27. 9. 2007, čj. 62 Ca 1/2007-153, č. 2077/2010 Sb. NSS). Stejně tak předvolání jednatele evidentně popírá smysl neohlášeného místního šetření. Místní šetření je účinným nástrojem zejména tehdy, je-li přítomen okamžik překvapení, tedy není-li šetřený subjekt na příjezd správního orgánu do šetřených prostor připraven. Přinejmenším v nyní posuzované věci, kdy Úřad zamýšlel využít neohlášeného místního šetření, by předvolání nebo předvedení jednatele popřelo účel, za nímž Úřad uskutečnil místní šetření.
Přístupnost mailboxu jednatele stěžovatelky
[52] Stěžovatelka se brání proti požadavku Úřadu na zpřístupnění mailboxu jednatele, který však byl umístěn na infrastruktuře jiné společnosti a z místa místního šetření nebyl přístupný. Krajský soud uvedl, že pokud by přistoupil na stěžovatelčin výklad, soutěžitelé by se mohli snadno vymanit z vyšetřovacích oprávnění Úřadu tím, že by si své mailboxy umisťovali např. do infrastruktury jiného soutěžitele a nechali si tam svou komunikaci forwardovat. V takovém případě by pak Úřad prakticky neměl žádný nástroj, jak se dostat k potřebným informacím. Nejvyšší správní soud má za to, že i při dodržení spíše restriktivního výkladu oprávnění Úřadu v souvislosti s místním šetřením je třeba zohlednit ekonomickou a společenskou realitu (srov. rozsudek NSS ze dne 20. 10. 2021, čj. 1 Afs 369/2020-54, č. 4273/2022 Sb. NSS), tj. technologickým pokrokem způsobený přesun komunikace soutěžitelů též do online prostředí. Pro účely místního šetření není rozhodné, zda je relevantní e-mailová komunikace jednatele forwardována na účet na jiné doméně. Důležité je, že se jedná o obchodní záznamy související s předmětem šetření, resp. s původním podezřením odůvodněným předchozími zjištěními Úřadu. Jde-li o komunikaci přičitatelnou šetřenému soutěžiteli, lze ji v rozsahu odpovídajícím předmětu místního šetření zajistit. Úřad však tímto způsobem nesmí usilovat o zisk informací, které nejsou pokryty předmětem a rozsahem šetření, jak byly vymezeny v písemném pověření. Neadresný „lov informací“ (tzv. „rybářské výpravy“) spočívající buď v cíleném vyhledávání dokumentů, které nesouvisí s předmětem a účelem šetření, nebo v neodůvodněně širokém vymezení předmětu šetření, je nepřípustný (např. již citovaný rozsudek NSS čj. 1 As 80/2018-201).
[52] Stěžovatelka se brání proti požadavku Úřadu na zpřístupnění mailboxu jednatele, který však byl umístěn na infrastruktuře jiné společnosti a z místa místního šetření nebyl přístupný. Krajský soud uvedl, že pokud by přistoupil na stěžovatelčin výklad, soutěžitelé by se mohli snadno vymanit z vyšetřovacích oprávnění Úřadu tím, že by si své mailboxy umisťovali např. do infrastruktury jiného soutěžitele a nechali si tam svou komunikaci forwardovat. V takovém případě by pak Úřad prakticky neměl žádný nástroj, jak se dostat k potřebným informacím. Nejvyšší správní soud má za to, že i při dodržení spíše restriktivního výkladu oprávnění Úřadu v souvislosti s místním šetřením je třeba zohlednit ekonomickou a společenskou realitu (srov. rozsudek NSS ze dne 20. 10. 2021, čj. 1 Afs 369/2020-54, č. 4273/2022 Sb. NSS), tj. technologickým pokrokem způsobený přesun komunikace soutěžitelů též do online prostředí. Pro účely místního šetření není rozhodné, zda je relevantní e-mailová komunikace jednatele forwardována na účet na jiné doméně. Důležité je, že se jedná o obchodní záznamy související s předmětem šetření, resp. s původním podezřením odůvodněným předchozími zjištěními Úřadu. Jde-li o komunikaci přičitatelnou šetřenému soutěžiteli, lze ji v rozsahu odpovídajícím předmětu místního šetření zajistit. Úřad však tímto způsobem nesmí usilovat o zisk informací, které nejsou pokryty předmětem a rozsahem šetření, jak byly vymezeny v písemném pověření. Neadresný „lov informací“ (tzv. „rybářské výpravy“) spočívající buď v cíleném vyhledávání dokumentů, které nesouvisí s předmětem a účelem šetření, nebo v neodůvodněně širokém vymezení předmětu šetření, je nepřípustný (např. již citovaný rozsudek NSS čj. 1 As 80/2018-201).
[53] Obsah mailboxu jednatele soutěžitele, který je sice vedený na jiné doméně, ale může být zdrojem informací spadajících do rozsahu vymezení šetřeného skutku, proto nelze chápat jako informace, které šetřený soutěžitel nemá k dispozici. Nejvyšší správní soud přisvědčil krajskému soudu a potažmo Úřadu v tom, že soutěžitelé by se v opačném případě mohli vyhnout vyšetřovacím oprávněním Úřadu tím, že by komunikovali prostřednictvím mailboxů vedených v infrastruktuře jiného soutěžitele s tvrzením, že obchodní záznamy nemají k dispozici a nejsou jim vůbec přístupné. V takovém případě by pak Úřad prakticky neměl žádný nástroj, jak se k potřebným informacím dostat. Také ve vztahu k této námitce je potřeba zdůraznit smysl a účel institutu místního šetření. Toho by mohlo být jen stěží dosaženo, pokud by byla aprobována možnost šetřených soutěžitelů se nedostavit do prostor, v nichž šetření probíhá (která sama o sobě legitimní je), za současného znepřístupnění obchodních záznamů (zde e-mailové komunikace) s pomocí forwardování pošty na mailbox vedený v infrastruktuře jiného soutěžitele.
[53] Obsah mailboxu jednatele soutěžitele, který je sice vedený na jiné doméně, ale může být zdrojem informací spadajících do rozsahu vymezení šetřeného skutku, proto nelze chápat jako informace, které šetřený soutěžitel nemá k dispozici. Nejvyšší správní soud přisvědčil krajskému soudu a potažmo Úřadu v tom, že soutěžitelé by se v opačném případě mohli vyhnout vyšetřovacím oprávněním Úřadu tím, že by komunikovali prostřednictvím mailboxů vedených v infrastruktuře jiného soutěžitele s tvrzením, že obchodní záznamy nemají k dispozici a nejsou jim vůbec přístupné. V takovém případě by pak Úřad prakticky neměl žádný nástroj, jak se k potřebným informacím dostat. Také ve vztahu k této námitce je potřeba zdůraznit smysl a účel institutu místního šetření. Toho by mohlo být jen stěží dosaženo, pokud by byla aprobována možnost šetřených soutěžitelů se nedostavit do prostor, v nichž šetření probíhá (která sama o sobě legitimní je), za současného znepřístupnění obchodních záznamů (zde e-mailové komunikace) s pomocí forwardování pošty na mailbox vedený v infrastruktuře jiného soutěžitele.
[54] Nejvyšší správní soud nepřisvědčil ani námitce stěžovatelky, že její jednatel působí primárně jako předseda představenstva její mateřské společnosti, resp. že nepůsobí jako stěžovatelčin „jednatel stricto sensu“. Preferované profesní působení jednatele, jak je stěžovatelka označuje, není z tohoto pohledu relevantní; soudu navíc není zřejmé, co tento výraz vlastně znamená. Pan J. N. byl a podle veřejně dostupných informací stále je jednatelem stěžovatelky, tedy statutárním orgánem společnosti, za kterou jedná navenek. Úřad nemůže vědět, které z několika společností, v nichž jednatel stěžovatelky působí, dává aktuálně pracovně přednost a na jaké adrese je jednatel obvykle k zastižení. Není přitom povinností Úřadu zjišťovat, ve které společnosti působí jednatel šetřeného soutěžitele intenzivněji. Taková činnost, například formou stěžovatelkou zmíněné žádosti o informace, by naopak mohla vést k ohrožení účelu místního šetření. Současně soud připomíná, že Úřad měl k dispozici indicie, které zmiňovaly právě zapojení a působení tohoto jednatele stěžovatelky. Je proto logické, že požadoval prošetření jeho komunikace. Kromě toho Nejvyšší správní soud připomíná, že každá účast ve statutárním orgánu obchodní korporace přináší práva i povinnosti, jichž se nelze zprostit s odkazem na to, že daný subjekt působí jako statutární orgán ve více společnostech.
[54] Nejvyšší správní soud nepřisvědčil ani námitce stěžovatelky, že její jednatel působí primárně jako předseda představenstva její mateřské společnosti, resp. že nepůsobí jako stěžovatelčin „jednatel stricto sensu“. Preferované profesní působení jednatele, jak je stěžovatelka označuje, není z tohoto pohledu relevantní; soudu navíc není zřejmé, co tento výraz vlastně znamená. Pan J. N. byl a podle veřejně dostupných informací stále je jednatelem stěžovatelky, tedy statutárním orgánem společnosti, za kterou jedná navenek. Úřad nemůže vědět, které z několika společností, v nichž jednatel stěžovatelky působí, dává aktuálně pracovně přednost a na jaké adrese je jednatel obvykle k zastižení. Není přitom povinností Úřadu zjišťovat, ve které společnosti působí jednatel šetřeného soutěžitele intenzivněji. Taková činnost, například formou stěžovatelkou zmíněné žádosti o informace, by naopak mohla vést k ohrožení účelu místního šetření. Současně soud připomíná, že Úřad měl k dispozici indicie, které zmiňovaly právě zapojení a působení tohoto jednatele stěžovatelky. Je proto logické, že požadoval prošetření jeho komunikace. Kromě toho Nejvyšší správní soud připomíná, že každá účast ve statutárním orgánu obchodní korporace přináší práva i povinnosti, jichž se nelze zprostit s odkazem na to, že daný subjekt působí jako statutární orgán ve více společnostech.
[55] Podle krajského soudu může být požadavek na součinnost v podobě zajištění přítomnosti jednatele stěžovatelky a doručení obchodních záznamů, které se v čase šetření nenacházely v šetřených obchodních prostorách a nebyly z nich přístupné, za jistých okolností považován za překročení oprávnění Úřadu. Soud však v případě stěžovatelky neshledal takový exces Úřadu, který by odůvodnil závěr o nezákonnosti zásahu. Je přitom pravdou, že krajský soud v rozsudku neoznačil kritéria, na jejichž základě by posuzoval, zda se jednalo o exces či nikoliv. To ovšem nemůže bez dalšího vést k závěru o nepřezkoumatelnosti dané části napadeného rozsudku. Krajský soud v části IV. b) 3. rozsudku vysvětlil, proč shledal jednotlivé požadavky Úřadu při místním šetření zákonnými. K tomu lze uvést, že soud není povinen podrobit dílčí požadavky komplexnímu testu proporcionality nebo dovozovat vlastní kritéria excesivnosti, aby dostál nárokům na přezkoumatelnost odůvodnění. Jinak řečeno, předmětem řízení není nalézání obecných kritérií nepřiměřenosti požadavků kladených při místním šetření; soud může říct, že přezkoumávané šetření nebylo excesivní, aniž by současně uvedl, za jakých podmínek by jej excesivním shledal. Nejvyšší správní soud se proto neztotožnil s námitkou nepřezkoumatelnosti a nesrozumitelnosti odůvodnění.
III.D Přímé zkrácení stěžovatelčiných práv v důsledku nezákonných požadavků žalovaného
[56] Podle krajského soudu je přímé zkrácení na právech v důsledku požadavku na zajištění osobní přítomnosti jednatele při místním šetření, předložení jeho komunikačních zařízení a blokaci a extrakci jeho mailboxu dáno až případným rozhodnutím, jímž se ukládá sankce za neposkytnutí součinnosti.
[56] Podle krajského soudu je přímé zkrácení na právech v důsledku požadavku na zajištění osobní přítomnosti jednatele při místním šetření, předložení jeho komunikačních zařízení a blokaci a extrakci jeho mailboxu dáno až případným rozhodnutím, jímž se ukládá sankce za neposkytnutí součinnosti.
[57] Podle § 21f odst. 7 zákona o ochraně hospodářské soutěže lze proti šetření v obchodních prostorách soutěžitelů podat žalobu. Možnost soudní ochrany proti případnému nezákonnému místnímu šetření s pomocí zásahové kontroly dovodila již dříve judikatura (rozsudek NSS ze dne 25. 2. 2016, čj. 5 Afs 7/2011-799). Soutěžitel může být zkrácen na svých právech v důsledku místního šetření, ať již jde o jeho zahájení nebo průběh (např. může namítat nedostatky v podmínkách pro zahájení místního šetření, nezákonnost jeho rozsahu nebo dílčích požadavků, které jsou v jeho průběhu vznášeny a které překračují meze oprávnění Úřadu). Nelze vyloučit ani souběžnou ochranu proti nezákonnému místnímu šetření a proti nezákonnému rozhodnutí ve věci samé (Raus, D., Oršulová, A. Zákon o ochraně hospodářské soutěže (č. 143/2001 Sb.). Komentář. 2. vyd. Praha : Wolters Kluwer, komentář k § 21f). Věcí samou se zde rozumí rozhodnutí ve věci protisoutěžního jednání, nikoli „procesní“ rozhodnutí o porušení povinnosti poskytnout součinnost.
[58] Výše uvedené závěry krajského soudu je potřeba korigovat v tom směru, že práva soutěžitelů mohou být přímo zkrácena již případnými nezákonnými požadavky v průběhu místního šetření. Přípustnost zásahové žaloby proti místnímu šetření je dána ex lege. Tento způsob ochrany přitom nevylučuje možnost bránit se proti souvisejícímu rozhodnutí o přestupku obvyklými prostředky ve správním a následně soudním řízení. Ze spisu přitom není zřejmé, zda stěžovatelka napadla žalobou také rozhodnutí o přestupku spočívajícím v neposkytnutí součinnosti. Možnost bránit se proti tomuto rozhodnutí však neomezuje legitimaci k podání zásahové žaloby proti místnímu šetření nebo šíři žalobních tvrzení. Přímé zkrácení na právech může být způsobeno již samotným nezákonným místním šetřením (jeho jednotlivými částmi či požadavky), a není tak podmíněno uložením správního trestu. V tomto ohledu je proto zapotřebí korigovat závěry krajského soudu obsažené v bodu 117 napadeného rozsudku. Z odůvodnění napadeného rozsudku je však zjevné, že krajský soud vyhodnotil žalobu jako nedůvodnou proto, že požadavky Úřadu vznesené při vedení místního šetření a došetření považoval za souladné se zákonem. To ostatně vyplývá již z první věty bodu 117.