23 Cdo 2415/2017-294
ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK
JMÉNEM REPUBLIKY
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Zdeňka
Dese a soudců JUDr. Ing. Pavla Horáka, Ph.D., a JUDr. Moniky Vackové ve věci
žalobkyně WALMARK, a.s., se sídlem v Třinci, Oldřichovice 44, PSČ 739 61, IČO
00536016, zastoupené Mgr. Vojtěchem Novotným, advokátem se sídlem v Praze 1,
Karlovo nám. 671/24, PSČ 110 00, proti žalované Greenfin a.s. (dříve GREEN -
SWAN PHARMACEUTICALS CR, a.s.) se sídlem v Praze 4 - Krči, Pod Višňovkou
27/1662, PSČ 140 00, IČO 25688600, zastoupené JUDr. Jaromírem Císařem,
advokátem se sídlem v Praze 4, Hvězdova 1716/2b, PSČ 140 00, o ochranu před
nekalou soutěží, vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 41 Cm 76/2013, o
dovolání žalované proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 27. září 2016,
č. j. 3 Cmo 18/2016-258, takto:
Dovolání proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 27. září 2016, č. j. 3
Cmo 18/2016-258, směřující proti té části výroku rozsudku odvolacího soudu,
kterou byl potvrzen II. výrok rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 9. října
2016, č. j. 41 Cm 76/2013-221, se odmítá, ve zbylém rozsahu se rozsudek
odvolacího soudu ruší a věc se mu v tomto rozsahu vrací k dalšímu řízení.
Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 9. října 2015, č. j. 41 Cm 76/2013-221,
uložil žalované, aby se při uvádění na trh, označování a propagaci svých
léčivých přípravků zaměřených na onemocnění kloubního aparátu zdržela používání
sousloví „GS Condro“ nebo „GSCondro“ (I. výrok), aby se zdržela společné
propagace svých výrobků, které jsou jedny doplňkem stravy a druhé humánními
léčivy, pod společným označením „diamantová generace kloubních přípravků“ nebo
s použitím symbolu diamantu (II. výrok), zamítl žalobu s návrhem, aby žalovaná
byla uznána povinnou při označování a propagaci svých výrobků určených k péči o
klouby se zdržet užívání symbolu diamantu jak v podobě slovní, tak v podobě
obrazové (III. výrok), uložil žalované zaplatit žalobkyni přiměřené
zadostiučinění v penězích ve výši 200 000 Kč (IV. výrok), zamítl žalobu o
zaplacení zadostiučinění ve výši 250 000 Kč (V. výrok), zamítl návrhy žalované
na zrušení předběžného opatření a na zvýšení jistoty (VI. a VII. výrok) a
uložil žalované nahradit žalobkyni náklady řízení (VIII. výrok).
Odvolací soud v dovoláním napadeném rozsudku opravil označení sídla žalované
uvedené v záhlaví rozsudku Městského soudu v Praze, rozsudek soudu prvního
stupně v odvoláním napadených výrocích I, II, IV VI a VII potvrdil, ve výroku
VIII (co do výše nákladů řízení žalobkyni přiznaných) změnil a uložil žalované
nahradit žalobkyni též náklady odvolacího řízení.
Odvolací soud vyšel ze zjištění, které učinil soud prvního stupně, že žalovaná
uvedla na trh (Státním ústavem pro kontrolu léčiv registrované) léčivo s názvem
GSCondro 1500 mg v obalech, které byly téměř shodné s obalem jiného žalovanou
již dříve na trh uvedeného výrobku, totiž doplňku stravy s názvem GS Condro
DIAMANT. Názvy obou výrobků žalované byly provedeny stejným typem písma v bílé
barvě, krabičky obou výrobků měly podobnou modrofialovou barvu. Na výrobku GS
Condro DIAMANT byla slova „doplněk stravy“ uvedena (oproti jiným písemným
informacím) velmi malým písmem, byl na něm též vyobrazen diamant. Na obalu
léčivého přípravku bylo uvedeno „glukosamin sulfas“ ve vyobrazení s motivem
diamantu. Žalovaná o Vánocích 2013 oba své přípravky nabízela společně jako
výrobky „nové diamantové generace kloubních přípravků GS Condro“.
Podle vyobrazení obou výrobků, které odvolací soud učinil součástí svého
rozhodnutí, je na léčivém přípravku uvedeno rovněž: „Léčí bolesti kloubů při
osteoartróze“, na doplňku stravy jsou též slova: „Diamant mezi kloubními
přípravky“. Na obou přípravcích je shodný prvek v názvu, tj. GSCondro, obaly
obou přípravků obsahují též další prvky a informace.
Odvolací soud odkázal na § 3 odst. 5 vyhlášky č. 225/2008 Sb., o požadavcích na
doplňky stravy, dále zmínil § 4 odst. 1 zákona č. 378/2007 Sb., o léčivech (v
rozhodném znění), a připomněl, že zákon o léčivech označení léčivého přípravku,
stejně jako obsah příbalové informace, přísně reguluje, klade důraz na
pravdivost zde uváděných údajů o účincích takových přípravků. Odvolací soud
připomněl dále hlediska, podle nichž je třeba posuzovat určité jednání jako
nekalé podle pravidel daných ještě § 44 odst. 1 zákona č. 513/1991 Sb.,
obchodního zákoníku (dále jen „obch. zák.“). Za průměrného spotřebitele ve
smyslu judikatury Nejvyššího soudu, z níž citoval, označil toho, kdo nakupuje
různé doplňky stravy, případně též léčiva v rámci péče o klouby, a orientuje se
zejména podle značky a kvality zboží, jakož i dalších vlastností zboží, jako je
např. cena. Dospěl k závěru, že shoda v podstatné části obou názvů doplňku
stravy i léčivého přípravku je spolu s obdobnou barevností obalů základním
prvkem, jenž vyvolá u spotřebitele klamný dojem a mylnou představu o
vlastnostech výrobků a jejich „nutné sounáležitosti“. Žalovanou je podle
odvolacího soudu třeba pokládat za zavedenou výrobkyni potravinových doplňků
zaměřených na péči o klouby na tuzemském trhu, která po léta pro tyto doplňky
užívá označení GS Condro, které je pro ni ve spojení s těmito doplňky stravy
příznačné. Žalovaná nesplnila svou povinnost jednoznačně odlišit jí nově
uváděný léčivý přípravek od svých doplňků stravy a přesto, že jí právní úprava
umožňovala nespočet jiných možností, zvolila pro své léčivo název zaměnitelný s
názvem potravinového doplňku, který se pro něj již stal příznačným, a vytváří
dojem, že pro řádnou péči o klouby je třeba využít oba tyto výrobky „diamantové
generace kloubních přípravků“, přičemž na první pohled mezi nimi „není nijak
rozlišováno“. Vzhledem k příznačnosti označení GS Condro pro potravinové
doplňky žalované bylo třeba podle odvolacího soudu zvolit pro léčivý přípravek
jiný název, aby spotřebitel nebyl maten a klamán. Léčivý přípravek je volně
prodejný, nabízený i na internetu, též v lékárně volně dostupný, podle
odvolacího soudu bude spotřebitel jen zřídkakdy řádně informován o různé povaze
přípravků a jejich nezávislosti na sobě. Označení obou výrobků, podoba jejich
obalů a společná prezentace vyvolává podle odvolacího soudu možnost záměny obou
přípravků a klamný dojem o jejich povaze, resp. o sounáležitosti léčivého
přípravku s potravinovými doplňky a jejich vzájemné provázanosti a nutnosti
jejich společného užívání pro komplexní péči o klouby. Takové jednání je podle
odvolacího soudu v rozporu s dobrými mravy hospodářské soutěže, žalované dává
neoprávněnou soutěžní výhodu, je způsobilé přivodit újmu spotřebitelům, i
žalobkyni jako soutěžiteli. Podle odvolacího soudu žalovaná svým jednáním
naplnila znaky skutkové podstaty nekalé soutěže podle § 44 zákona č. 513/1991
Sb., obchodního zákoníku (dále jen „obch. zák.“), resp. 2976 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku (dále jen „o. z.“), ale též speciální
skutkovou podstatu klamavé reklamy podle § 45 obch. zák., resp.
§ 2977 o. z. Závadným je podle odvolacího soudu užití označení „GS Condro“ či „GSCondro“ pro
léčivý přípravek žalované zaměřený na onemocnění kloubního aparátu a společná
propagace doplňků stravy a léčivého přípravku pod společným označením
„diamantová generace kloubních přípravků“ či jednotícím symbolem diamantu. Vlivem klamavé reklamy žalované vznikla podle odvolacího soudu žalobkyni
nemajetková újma, která se projevila snížením soutěžního postavení žalobkyně na
daném trhu, zákazníci se zájmem o přípravky péče o klouby se přesunuli k
žalované, proto se snížila hodnota dobrého jména žalobkyně a její celkový
goodwill. Odvolací soud se shodl se soudem prvního stupně na tom, že je namístě
poskytnout zadostiučinění v penězích. Měl za to, že prokázaná doba, intenzita a
rozsah závadného jednání je dán i tím, že klamavá reklama žalované byla
předmětem prezentace na internetu. Zadostiučinění v penězích bylo namístě
přiznat též s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem „jak plynou ze zjištění
soudu prvního stupně (v jeho rozsudku rozvedených)“. Připomněl, že
zadostiučinění má nejen vyrovnat újmu postiženého, ale má též úlohu jisté
sankce a jako takové působí preventivně.
Proti rozhodnutí odvolacího soudu podala žalovaná dovolání, které považuje za
přípustné podle § 237 zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění
pozdějších předpisů (dále jen „o. s. ř.“), uplatňujíc důvod nesprávného
právního posouzení věci podle § 241a odst. 1 o. s. ř. Žádá, aby dovolací soud
vyřešil otázky, na nichž rozhodnutí odvolacího soudu spočívá, které však podle
jejího názoru vyřešil nesprávně a které judikaturou soudu dovolacího řešeny
dosud nejsou. Souhrnně je formuluje jako otázky zákonných limitů pro užití tzv.
zastřešovací značky (umbrella brand) vžité pro různé kategorie výrobků, zda pro
doplňky stravy a léčivé přípravky, resp. zdravotnické prostředky, v kontextu
pravidel hospodářské soutěže a zákonných limitů užití umbrella brandu ve vztahu
k označování výrobků požadovanému veřejnoprávními předpisy. Dovolatelka je
přesvědčena, že odvolací soud při řešení těchto otázek nesprávně aplikoval § 44
odst. 1 a násl. obch. zák., když dospěl k závěru, že shoda v podstatné části
názvu doplňku stravy a léčivého přípravku spolu s obdobnou barevností obalů
(výrobků téhož soutěžitele) vyvolává u spotřebitele klamný dojem a mylnou
představu o vlastnostech výrobků a jejich nutné sounáležitosti.
Žalovaná zdůrazňuje, že užívá vždy pro konkrétní zdravotní neduh stejnou barvu,
která spolu s fontem písma a celkovým vzhledem obalu tvoří její „brand
identity“, kterou považuje za součást svého práva na podnikání a nemůže po ní
být, jak je přesvědčena, spravedlivě požadováno, aby ji nevyužívala, splní-li
zároveň zákonné požadavky na označování svých výrobků. Vytýká odvolacímu soudu,
že se dostatečně nevypořádal s jejím tvrzením, že a jak (podle žalované
dostatečně) odlišila vzhled obalů obou výrobků. Zdůraznila, že obal léčivého
přípravku obsahuje informaci o obsahu účinné látky 1500 mg, slova „léčí“,
„bolet“, „osteoartróza“ a perorální roztok a je na něm jen jediný obrázek s
vyobrazením molekuly chemické látky glukosamin sulfas s chemickým vzorcem,
zatímco na druhém výrobku je informace o tom, že jde o doplněk stravy, uvedeno
slovo “DIAMANT“ a jsou na něm tři obrázky – velký výrazný blyštivý diamant,
kloub s vyznačenou chrupavkou a nová látka fortescin. Vytýká dále odvolacímu
soudu, že se nevypořádal s argumentem, že užívala-li název léčivého přípravku
registrovaného státní autoritou v dobré víře, nejednala v rozporu s dobrými
mravy hospodářské soutěže. Podle jejího názoru je rovněž chybný závěr, že
existuje možnost vyvolání klamného dojmu spotřebitelů o povaze výrobků a jejich
provázanosti a že tento klamný dojem je způsobilý získat soutěžní výhodu.
Odvolací soud se podle jejího názoru totiž dostatečně nevypořádal s tím, proč
vlastně provázanost výrobků porušuje dobré mravy soutěže.
Dovolatelka dále vytýká odvolacímu soudu, že v rozporu s judikaturou Nejvyššího
soudu řešil otázku vzniku nemajetkové újmu, její předpoklady a výši. Domnívá se
totiž, že dovolatelka újmu, která jí vznikla, nijak nespecifikovala, pouze
zdůraznila ovlivnění své hospodářské situace, nebyla však schopna prokázat
odliv zákazníků, tudíž institut přiměřeného zadostiučinění zneužila v důkazní
nouzi. Je přesvědčena, že délka jednání, rozsah jednání, ani jeho intenzita v
řízení nebyla prokázána a že soud pro zdůvodnění výše zadostiučinění jen
nekriticky přejal tvrzení žalované, aniž by zdůvodnil, o jaké skutkové zjištění
svůj závěr opřel. Odvolací soud svůj závěr o potřebě zadostiučinění v peněžité
formě nijak blíže nezdůvodnil, pouze citoval obecný závěr převzatý z judikatury.
Nejvyšší soud jako soud dovolací (§ 10a o. s. ř.) po zjištění, že dovolání bylo
podáno řádně a včas, osobou k tomu oprávněnou a řádně zastoupenou podle § 241
odst. 1 o. s. ř., se zabýval přípustností dovolání. Rozhodné znění občanského
soudního řádu pro dovolací řízení (do 29. září 2017) se podává z bodu 2 článku
II části první zákona č. 296/2017 Sb., kterým se mění zákon č. 99/1963 Sb.,
občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 292/2013 Sb., o
zvláštních řízeních soudních, ve znění pozdějších předpisů, a některé další
zákony.
Podle ustanovení § 236 odst. 1 o. s. ř. dovoláním lze napadnout pravomocná
rozhodnutí odvolacího soudu, pokud to zákon připouští.
Podle ustanovení § 237 o. s. ř. není-li stanoveno jinak, je dovolání přípustné
proti každému rozhodnutí odvolacího soudu, kterým se odvolací řízení končí,
jestliže napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního
práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací
praxe dovolacího soudu nebo která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla
vyřešena nebo je dovolacím soudem rozhodována rozdílně anebo má-li být
dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak.
Podle ustanovení § 241a odst. 2 o. s. ř. v dovolání musí být vedle obecných
náležitostí (§ 42 odst. 4) uvedeno, proti kterému rozhodnutí směřuje, v jakém
rozsahu se rozhodnutí napadá, vymezení důvodu dovolání, v čem dovolatel
spatřuje splnění předpokladů přípustnosti dovolání (§ 237 až 238a) a čeho se
dovolatel domáhá (dovolací návrh).
Požadavek, aby dovolatel v dovolání uvedl, v čem vidí splnění předpokladů
přípustnosti dovolání, je přitom podle ustanovení § 241a odst. 2 o. s. ř.
obligatorní náležitostí dovolání. Může-li být dovolání přípustné jen podle
ustanovení § 237 o. s. ř., je dovolatel povinen v dovolání vymezit, které z tam
uvedených hledisek považuje za splněné, a to nikoli pouhou citací zákonného
ustanovení, ale zřetelným a jasným vymezením otázky, která odpovídá kritériím
daným § 237 o. s. ř. Nejvyšší soud může totiž posuzovat jen takové právní
otázky, které dovolatel v dovolání označil; pouhá polemika s názorem odvolacího
soudu přípustnost dovolání nezakládá (K vymezení přípustnosti dovolání srov.
především usnesení Nejvyššího soudu ze dne 25. září 2013, sp. zn. 29 Cdo
2394/2013, uveřejněné pod číslem 4/2014 Sbírky soudních rozhodnutí a
stanovisek, a též usnesení Ústavního soudu ze dne 21. ledna 2014, sp. zn. I. ÚS
3524/13, ze dne 12. února 2014, sp. zn. IV. ÚS 3982/13, ze dne 17. dubna 2014,
sp. zn. III. ÚS 695/14, a ze dne 24. června 2014, sp. zn. IV. ÚS 1407/14.)
Dovolatelka, jak uvedeno, předkládá dovolacímu soudu otázku „zákonných limitů
pro užití umbrella brand“, který se vžil pro různé kategorie výrobků, to vše ve
vztahu k označování výrobků požadovaných veřejnoprávními předpisy. Za svůj
„umbrella brand“ označuje „zkratku soutěžitele, druhové označení a typ výrobku“
spolu s barvou (obalu) podle druhového označení. Součástí své brand identity
tedy nečiní reklamní slogan uvedený ve II. výroku rozsudku soudu prvního stupně
a motiv diamantu. Z uvedeného plyne, že přesto, že dovolatelka výslovně uvádí,
že rozsudek odvolacího soudu napadá „v celém jeho rozsahu“, neformuluje žádnou
právní otázku, na jejímž základě by se dovolací soud mohl zabývat tou částí
rozsudku odvolacího soudu, jíž byl potvrzen II. výrok rozsudku soudu prvního
stupně, podle něhož se má žalovaná nadále zdržet společné propagace svých
výrobků, které jsou jedny doplňkem stravy a druhé humánními léčivy, pod
společným označením „diamantová generace kloubních přípravků“ nebo s použitím
symbolu diamantu. Není-li z dovolání zřejmé, která konkrétní právní otázka má
být řešena, trpí dovolání vadou, pro které nelze v dovolacím řízení v této
části pokračovat. Vzhledem k tomu, že dovolací lhůta již uplynula a vadu proto
nelze odstranit (§ 241b odst. 1 věta první o. s. ř.), dovolací soud dovolání
pro tuto vadu v příslušné části odmítl (§ 243c odst. 1 věta první o. s. ř.).
Žalovaná, jak uvedeno, považuje za svůj „umbrella brand“ též obal výrobku, ten
nebyl součástí zdržovacího nároku uvedeného pod bodem I výroku rozsudku soudu
prvního stupně, o němž soud rozhodoval na základě jasně a určitě vymezeného
žalobního petitu. Dovolatelkou předložený právní problém týkající se „umbrella
brand“ ve vztahu k té části rozsudku odvolacího soudu, kterou byl potvrzen I.
výrok rozsudku soudu prvního stupně, lze proto podrobit dovolacímu přezkumu jen
v tom rozsahu, zda je v souladu s dobrými mravy soutěže, aby výrobce pro své
výrobky použil název obsahující shodný či podobný prvek přesto, že jeden z
těchto výrobků je doplňkem stravy a druhý je léčivem. Nejvyšší soud dospěl k
závěru, že dovolání je podle § 237 o. s. ř. pro řešení této otázky přípustné,
protože na ní napadené rozhodnutí spočívá a dovolacím soudem řešena dosud
nebyla.
Předmětem řízení však byla též náhrada nemajetkové újmy, kterou odvolací soud
přiznal za jednání, které považoval za klamavou reklamu, totiž za „užití
označení „GS Condro“ či „GSCondro“ pro léčivý přípravek žalované, zaměřený na
onemocnění kloubního aparátu a společnou propagaci doplňků stravy a léčivého
přípravku pod společným označením „diamantová generace kloubních přípravků“ či
jednotícím symbolem diamantu“, v souvislosti s tímto jednáním odvolací soud
zvažoval též barevnost obalů obou výrobků. Pro řešení otázky vzniku nemajetkové
újmy a předpokladů pro její náhradu v penězích je dovolání rovněž přípustné,
protože při jejím řešení se odvolací soud odchýlil od dosavadní judikatury
Nejvyššího soudu. Z tohoto důvodu – byť vzhledem k vymezení dovolacích důvodů
nemohl rozhodnout o příslušném zdržovacím nároku týkajícímu se konkrétního
reklamního sloganu - se dovolací soud zabýval též společnou propagací obou
výrobků a podobou této propagace.
Dovolání je v této části též důvodné.
Ze skutkových zjištění plyne, že žalovaná je výrobcem doplňku stravy a je i
výrobcem léčiva, které uvedla na trh později než doplněk stravy. Oba výrobky
jsou zaměřeny na péči o klouby, resp. (v případě léčiva) na léčení bolesti
mající původ v osteoartróze. Odvolací soud položil důraz na právní úpravu
obsaženou v § 3 odst. 5 vyhlášky č. 225/2008 Sb., o požadavcích na doplňky
stravy, na straně jedné a § 4 odst. 1 zákona č. 378/2007 Sb., o léčivech, na
straně druhé, tj. na normy upravující specifické požadavky na označování léčiv
i doplňků stravy, z níž dovodil povinnost od sebe tyto typy výrobků jednoznačně
odlišit a dovodil zároveň, že žalovaná tuto svou povinnost nesplnila.
Podle § 4 odst. 1 zákona č. 378/2007 Sb., o léčivech (i ve znění účinném ke dni
registrace léčiva žalované), se názvem léčivého přípravku rozumí název, kterým
může být buď smyšlený název nezaměnitelný s běžným názvem, nebo běžný či
vědecký název doprovázený jménem nebo značkou označujícími držitele rozhodnutí
o registraci. Běžným názvem se rozumí mezinárodní nechráněný název doporučený
Světovou zdravotnickou organizací nebo, v případě že takový mezinárodní
nechráněný název neexistuje, obvykle používaný název. Podle § 3 odst. 5 písm.
a) vyhlášky č. 225/2008 Sb., o požadavcích na doplňky stravy, označování
doplňků stravy nesmí doplňkům stravy přisuzovat vlastnosti týkající se
prevence, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo na tyto vlastnosti
odkazovat.
Z naposledy citovaného ustanovení (ostatně z celého obsáhlého ustanovení § 3
vyhlášky č. 225/2008 Sb.) skutečně plyne povinnost řádně informovat o povaze
výrobku, který je doplňkem stravy. V řízení však nikdo ani netvrdil, že by
informace na doplňku stravy GS Condro DIAMANT tomuto ustanovení odporovaly.
Nutno navíc znovu zdůraznit, že předmětem sporu bylo označení léčiva žalované
GSCondro 1500 mg, nikoli název doplňku stravy, tím méně pak informace týkající
se doplňku stravy.
Citované ustanovení § 4 odst. 1 zákona č. 378/2007 Sb., o léčivech, upravuje
způsob tvoření názvu léčiva, neplyne z něj však pro výrobce léčiva zákaz použít
jako součást názvu léčiva prvek obsažený v názvu doplňku stravy. Zákon o
léčivech skutečně stanoví další přísné podmínky nezbytné k tomu, aby léčivo
mohlo být registrováno a uvedeno na trh. V řízení nebylo sporu o tom, že léčivo
GSCondro 1500 mg bylo pod tímto názvem Státním ústavem pro kontrolu léčiv
registrováno, je proto třeba ve smyslu § 135 odst. 2 věty druhé o. s. ř. vyjít
z toho, že zákonem dané podmínky pro jeho registraci (včetně zákonu
odpovídajícího názvu) splněny byly. V řízení ostatně nikdo ani netvrdil, že by
žalovaná požadavky zákonem kladené na název léčiva GS Condro 1500 mg nesplnila.
Nelze jistě vyloučit, aby označení určitých výrobků, byť by bylo v souladu se
zákonem, porušovalo za určitých okolností dobré mravy soutěže. Východiska, z
nichž odvolací soud dovodil porušení dobrých mravů soutěže žalovanou v tomto
případě, však nejsou správná.
Podstata úvahy odvolacího soudu spočívá v tom, že žalovaná klamala spotřebitele
mimo jiné tím, že použila část názvu doplňku stravy, který dlouhá léta uvádí na
trh, v názvu léčiva, které uvedla na trh nově. Odvolací soud ve svém rozhodnutí
akcentoval újmu, která z tohoto jednání může vzniknout spotřebiteli. V té
souvislosti je však třeba připomenout smysl směrnice č. 2005/29/ES o klamavých
obchodních praktikách (která byla prostřednictvím jeho novel implementována do
zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele), jejímž záměrem nemělo být
„omezit volbu spotřebitele zákazem reklamy na produkty vypadající podobně jako
jiné produkty, nemate-li taková podobnost spotřebitele, pokud jde o obchodní
původ produktu, a není-li tedy klamavá“, jak je uvedeno čl. 14 preambule. V
souladu s preambulí potom vlastní text směrnice v čl. 6 odst. 2 písm. a)
považuje za klamavou též takovou obchodní praktiku, která „ve věcných
souvislostech, s přihlédnutím ke všem jejím rysům a okolnostem, vede nebo může
vést k tomu, že průměrný spotřebitel učiní rozhodnutí o obchodní transakci,
které by jinak neučinil, a zahrnuje jakékoli uvádění produktu na trh, včetně
srovnávací reklamy, které vede k záměně s jinými produkty, ochrannými známkami,
obchodními firmami nebo jinými rozlišovacími znaky jiného soutěžitele“. V
souladu s uvedenou směrnicí je třeba vykládat též § 5 odst. 3 zákona č.
634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, podle něhož se obchodní praktika rovněž
považuje za klamavou, pokud ve věcných souvislostech, s přihlédnutím ke všem
jejím rysům a okolnostem, vede nebo může vést k tomu, že spotřebitel učiní
rozhodnutí ohledně koupě, které by jinak neučinil, a pokud zahrnuje a) jakékoli
uvádění výrobku nebo služby na trh, včetně srovnávací reklamy, které vede k
záměně s jiným výrobkem nebo službou, b) jakékoli uvádění výrobku nebo služby
na trh, včetně srovnávací reklamy, které vede k záměně s ochrannou známkou,
obchodní firmou nebo jinými rozlišovacími znaky jiného prodávajícího.
Smyslem směrnice bylo (prostřednictvím citovaných ustanovení) ochránit
spotřebitele před jednáním, které je způsobilé vyvolat záměnu určitého zboží se
zbožím jiného prodávajícího (a před důsledky z toho plynoucími). Přesto, že
zákon o ochraně spotřebitele jde v § 5 odst. 3 písm. a) nad rámec směrnice a z
jeho výslovného znění lze dovodit, že za klamavé považuje rovněž takové uvádění
výrobku na trh, které vede k záměně také s výrobkem téhož soutěžitele,
zdůrazňuje v souladu se směrnicí potřebu posuzovat příslušné jednání „ve všech
věcných souvislostech, s přihlédnutím ke všem jeho rysům a okolnostem“. Jde-li
však o ochrannou známku, logo či jiné rozlišovací znaky prodávajícího (mezi
které nepochybně patří též specifická úprava výrobků či jejich název), je podle
zákona o ochraně spotřebitele klamavé pouze takové jednání, které může způsobit
záměnu různých soutěžitelů.
Odvolací soud však v rozporu s uvedeným dostatečně nezohlednil zde již
několikrát zmíněnou skutečnost, totiž že výrobky, jejichž názvy považoval za
zaměnitelné, jsou výrobky téhož výrobce. Dovodil, že dojem „sounáležitosti“ či
„provázanosti“ obou výrobků téhož soutěžitele je projevem nekalého soutěžního
jednání. Tento závěr však není správný. Provázanost výrobků určitého
soutěžitele může být soutěžní výhodou, nikoli však výhodou nezaslouženou.
Využít soutěžní výhodu, kterou získal vlastním přičiněním, je totiž výlučným
právem každého podnikatele (ostatně citovaná směrnice, byť chrání spotřebitele,
s touto skutečností zjevně počítá). Je nepochybně v rozporu s dobrými mravy
soutěže těžit z cizích soutěžních výkonů, opřít se však o svůj výkon je
hospodářské soutěži vlastní. V rozporu s dobrými mravy soutěže tudíž není,
využije-li podnikatel k propagaci svých výrobků svého dobrého jména založeného
na kvalitě a popularitě své dosavadní práce. Je notorietou, že určité označení
(název výrobku, logo) nebo zvláštní úpravu výrobků (specifický design)
podnikatel volí obvykle právě proto, aby své výrobky na první pohled zřetelně
odlišil od zboží jiných výrobců, aby dal spotřebitelům jasně najevo, že i koupí
jeho dalšího produktu získají kvalitu, na kterou jsou zvyklí. Po výrobci proto
zpravidla nelze spravedlivě požadovat, aby označení, které se pro jeho výrobky
vžilo, které je pro něj příznačné, nemohl dále využít a aby nemohl své vlastní
podnikatelské úsilí poctivě vynaložené v souvislosti s jedním ze svých výrobků,
zužitkovat při poctivém prodeji jiných svých produktů. Příznačnost se totiž
váže nejen k výrobku, ale především k jeho výrobci [srovnej § 47 písm. b) obch.
zák., § 2981 odst. 2 o. z.], pro něj je onou již zmiňovanou soutěžní výhodou;
výrobce dává specifickým označením svých výrobků spotřebitelům najevo, že tyto
výrobky pocházejí právě od něj. Není proto samo o sobě v rozporu s dobrými
mravy soutěže, užije-li soutěžitel shodné či podobné označení pro více svých
výrobků. Uvedený závěr platí přesto, že jde o výrobky, které mají různý právní
režim. Opačný závěr by bylo možné dovodit pouze tehdy, pokud by konkrétní
právní úprava takovému označení bránila, což není případ právní úpravy, z níž
vyšel odvolací soud.
S odvolacím soudem je třeba souhlasit potud, že je nepochybně žádoucí, aby
spotřebitel byl schopen od sebe odlišit léčiva a doplňky stravy. Směrnice
Evropského parlamentu a Rady 2001/83/ES ze dne 6. listopadu 2001 o kodexu
Společenství týkajícím se humánních léčivých přípravků vychází z toho, že
bezpečnost léčivých přípravků zajišťovaná v obecné poloze složitými
povolovacími režimy, které předcházejí jejich výrobu, se stává relativní v
okamžiku, kdy si léčivý přípravek indikuje samotný pacient, a je proto nezbytné
regulovat i provádění reklamy na léčivé přípravky a prostředky zdravotnické
techniky, jednak z důvodu omezování spotřeby především léčivých přípravků a
jednak z důvodu zajištění bezpečnosti jejich užívání. Bod 40 úvodních
ustanovení této směrnice proto požaduje, aby ustanovení upravující informace
podávané uživatelům zaručovaly vysoký stupeň ochrany spotřebitele, aby bylo
možné léčivé přípravky správně používat na základě úplných a srozumitelných
informací. Z požadavků této směrnice vychází též zákona č. 40/1995 Sb., o
regulaci reklamy (dále jen „zákon o regulaci reklamy“).
Odvolací soud, jak uvedeno, označil za závadné užití označení „GS Condro“ či
„GSCondro“ pro léčivý přípravek žalované, zaměřený na onemocnění kloubního
aparátu a společnou propagaci doplňků stravy a léčivého přípravku pod společným
označením „diamantová generace kloubních přípravků“ či jednotícím symbolem
diamantu. Podle odvolacího soudu může „společná propagace uvedených výrobků,
jejichž obal a názvy jsou podobné“, jednak způsobit nebezpečí záměny obou
výrobků, jednak vyvolat mylnou představu o jejich povaze, včetně dojmu, že je
třeba „oba výrobky k úplnosti účinků zakoupit zároveň“.
Vzhledem k tomu, co bylo uvedeno v souvislosti s označováním výrobků téhož
soutěžitele, je pro posouzení této věci podstatná otázka, zda odvolacím soudem
popsaný způsob propagace může ve spotřebitelích vyvolat mylnou představu o
povaze výrobku, tj. o jeho vlastnostech. Odvolací soud sice učinil závěr o tom,
že spotřebitel může být maten, co se vlastností výrobku žalované týče, pro
takový závěr však zcela chybí skutkový podklad a na něj navazující racionální
úvaha (není jasné, jaká složka reklamy může uvést spotřebitele v omyl o povaze
výrobku a proč, jakou roli v takovém případném omylu mohou hrát informace
uvedené na výrobku či ostatních propagačních materiálech apod.). V rozhodnutí
odvolacího soudu chybí zjištění o tom, komu byla reklama (ať již užívající
sporný reklamní slogan, či bez tohoto sloganu) určena. Zákon o regulaci reklamy
v případě reklamy týkající se humánních léčivých přípravků přitom rozlišuje
mezi reklamou určenou široké veřejnosti a reklamou určenou odborníkům (srov. §
2a, 5, 5a a 5b zákona o regulaci reklamy).
V té souvislosti je třeba dodat, že též obal výrobku (zejména obal
spotřebitelský) lze ve smyslu zákona o regulaci reklamy považovat za reklamu.
Obal by neměl spotřebitele klamat, např. co do povahy, množství, původu, užití
zabaleného zboží, měl by pravdivě informovat o produktu, ale zároveň zákazníky
zaujmout. Podnikatel, jak uvedeno, má zájem na tom, aby obal jeho výrobků mezi
jinými podobnými produkty v místě prodeje vynikal a aby jeho výrobky odlišil od
výrobků jeho konkurentů. V souladu s tím je snaha, aby obaly výrobků
spotřebitelům demonstrovaly, že výrobky určitého soutěžitele tvoří například
produktovou řadu. (S tím úzce souvisí to, co bylo uvedeno shora, o názvu, resp.
označení léčiva ve vazbě na zákon o ochraně spotřebitele.) Na druhou stranu
reklama na humánní léčivý přípravek musí podporovat jeho racionální používání
objektivním představením tohoto přípravku bez přehánění jeho vlastností (§ 5
odst. 1 zákona o regulaci reklamy). Reklama zaměřená na širokou veřejnost mimo
jiné musí být formulována tak, aby bylo zřejmé, že výrobek je humánním léčivým
přípravkem [§ 5a odst. 5 písm. a) zákona o regulaci reklamy], naopak nesmí
naznačovat, že humánní léčivý přípravek je potravinou nebo kosmetickým
přípravkem nebo jiným spotřebním zbožím [§ 5a odst. 7 písm. g) téhož zákona].
Vše shora uvedené měl odvolací soud zvažovat, aby mohl dospět k závěru o tom,
že tím, jaký způsob prezentace svého výrobku žalovaná zvolila, mohla
spotřebitele klamat ohledně vlastností jí distribuovaného léčiva a způsobit jim
újmu (jako jeden z předpokladů pro závěr o nekalém soutěžním jednání žalované).
Pro závěr o přiznání zadostiučinění v penězích bylo však potřeba zjistit, zda
nemajetková újma skutečně vznikla žalobkyni a zda je navíc takového charakteru
a rozsahu, že je nutné reparovat ji penězi.
Podle odvolacího soudu byla žalobkyně „zásadní měrou poškozena na svém dobrém
jméně, dobré pověsti své a své nabídky“, z rozhodnutí však není vůbec zřejmé,
jaká úvaha odvolací soud k takovému závěru vedla. Odvolací soud nevysvětlil,
jak mohl nově na trh uvedený výrobek žalované a jeho společná prezentace s
jiným výrobkem žalované poškodit dobrou pověst žalobkyně a jejích výrobků,
jestliže s výrobky žalobkyně neměl nic společného. Vrchní soud v Praze přitom
ve svém rozsudku ze dne 30. listopadu 1998, sp. zn. 3 Cmo 209/97, s nímž se
Nejvyšší soud zcela ztotožňuje, uvedl, že vstup dalšího soutěžitele (a Nejvyšší
soud doplňuje, že i dalšího výrobku) na trh, je-li poptávka určitým způsobem
limitována, s sebou nutně přinese snížení prodeje. To však neznamená zásah do
dobré pověsti konkurujícího subjektu a vznik újmy nemateriální, nýbrž snížení
zisků a újmu materiální povahy. Rozsah nemajetkové újmy není úměrný rozsahu
poklesu prodejnosti výrobku žalobkyně. Odkaz odvolacího soudu v nyní dovoláním
napadeném rozhodnutí na rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 23. října 2008, sp.
zn. 32 Cdo 4661/2007, zde není namístě; úvaha v něm obsažená o „zásahu do
nemateriální sféry, který může způsobit ztráty také v jeho sféře majetkové“ je
projevem snahy nalézt odpovídající východiska pro úvahu o vhodné formě a výši
zadostiučinění za nemajetkovou újmu v případě, že k nemateriální újmě skutečně
došlo. Předpokladem pro to, aby zadostiučinění vůbec mohlo být přiznáno, je
však nejprve existence onoho zásahu do nemateriální (tedy nikoli materiální)
sféry a z toho plynoucí újma, která se projeví primárně ve sféře nemateriální.
Uvedení nového výrobku na trh samo o sobě takovým zásahem není.
Nejvyšší soud v dalším svém rozsudku ze dne 28. dubna 2011, sp. zn. 23 Cdo
4384/2008 (v němž odkázal na další odpovídající judikaturu Nejvyššího soudu),
uvedl mimo jiné, že nárok na přiměřené zadostiučinění je nárokem, jímž se
reparuje újma nemateriální povahy. Ve formě zadostiučinění není možno brát
ohled na prvky, které mají materiální povahu, poněvadž k materiální reparaci
tento právní prostředek neslouží. Nejvyšší soud v tomtéž rozhodnutí doplnil, že
nárok na přiměřené zadostiučinění je nárokem, který podléhá volné úvaze soudu,
ta však neznamená libovůli soudu, který bez dalšího, aniž by posuzoval v daném
případě konkrétně zjištěné a také prokázané skutečnosti a okolnosti jednání v
nekalé soutěži, určí, kdy požadovaná forma satisfakce je či není na místě, a
tudíž je či není přiměřenou. Pro svoji úvahu musí mít soud k dispozici dostatek
tvrzených a prokázaných skutečností, vymezujících určité hranice, z nichž soud
při svých úvahách vychází.
Odvolací soud rozhodl v rozporu s uvedenou judikaturou, jestliže dospěl ke
zcela obecnému závěru o zásahu do dobré pověsti žalobkyně, aniž by takový závěr
opřel o konkrétní skutečnosti a úvahy, z nichž by plynulo, jak mohl výrobek
jednoho soutěžitele, aniž by se jakkoli vztahoval ke druhému soutěžiteli,
pověst tohoto druhého soutěžitele ovlivnit. V rozporu s judikaturou Nejvyššího
soudu je rovněž závěr o potřebě reparovat případně vzniklou újmu v penězích,
aniž by pro takový závěr byla opora ve zcela konkrétních skutkových zjištěních
o prokázané době a intenzitě jednání, které mělo tvrzenou újmu způsobit.
Důvody, jimiž odvolací soud podpořil svůj závěr o potřebě přiznat náhradu
nemateriální újmy, totiž existenci „konkrétních okolností, jak plynou ze
zjištění soudu prvního stupně (v jeho rozsudku uvedených)“, obsahu rozsudku
soudu prvního stupně neodpovídají.
Rozhodnutí odvolacího soudu je v uvedené části neúplné, tudíž nesprávné,
Nejvyšší soud je proto podle § 243e odst. 1 o. s. ř. tomto rozsahu zrušil a
podle § 243e odst. 2 věta první o. s. ř. vrátil odvolacímu soudu k dalšímu
řízení.
O náhradě nákladů dovolacího řízení rozhodne soud v novém rozhodnutí o věci (§
243g odst. 1 věta druhá o. s. ř.).
Proti tomuto rozsudku není opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 28. 3. 2018
JUDr. Zdeněk Des
předseda senátu