I. Odkaz zadavatele na dosavadního dodavatele (jeho znalosti a zkušenosti zís-
kané právě na základě jejich dosavadní spolupráce) a potřebu zajištění kontinuity
(zde: dodávky HW zařízení, SW vybavení a poskytování souvisejících IT služeb) ne-
může bez dalšího obstát jako důvod pro použití jednacího řízení bez uveřejnění ve
smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách; nejde krétním případě příjemci platby tato platba
skutečné náklady a ušlé příjmy pokrývá, či
nikoli . Rozhodně nelze učinit závěr o tom, že
platba z fondu musí vždy pokrýt skutečné náklady a ušlý zisk konkrétního příjemce v plném rozsahu . Pokud by tomu tak bylo, pak
by nemohla být stanovena maximální výše
platby, neboť by nebylo možno vyloučit, že
skutečné náklady a ušlý zisk budou vyšší než
toto maximum . Měly-li by být pokryty skutečné náklady či ušlý zisk, bylo by namístě stanovit platbu v těchto skutečných údajích za
podmínky, že by skutečná výše byla konkrétním příjemcem platby v určité výši doložena
a prokázána . Tak tomu však není . Výše platby,
která žalobci byla poskytnuta, je v rozmezí
mezi minimální částkou (25 eur/1ha) a částkou maximální (150 eur/1ha) . K obecnému tvrzení žalobce o přímé závaznosti nařízení Rady č . 1698/2005 a zákazu
zásahu do norem Evropské unie (bod č . II/1
žaloby) považuje městský soud za vhodné
uvést, že nikdo nezpochybňuje přímé účinky
nařízení Rady, jsou-li splněny všechny stanovené podmínky . Obdobně to platí o zákazu
zásahu do norem Evropské unie . Pokud však
žalobce z těchto obecných tvrzení dovozuje,
že mělo být postupováno přímo podle nařízení Rady č . 1698/2005, popřípadě podle tohoto nařízení v kombinaci s Programem rozvoje
venkova, je nutno konstatovat, že tyto závěry
městský soud nemůže akceptovat . S odkazem
na to, co bylo uvedeno výše, je nutno zopakovat, že nařízení Rady č . 1698/2005 neobsahuje směnný kurs, takže pokud by mělo být
postupováno jen podle tohoto nařízení, ne- bylo by možno přepočet provést . K možnosti
postupovat podle Programu rozvoje venkova
lze v celém rozsahu odkázat na to, co bylo
k charakteru tohoto dokumentu uvedeno
výše (bod č . II/2 žaloby) . ( . . .) Ze všech výše uvedených důvodů tedy
městský soud dospěl k závěru, že žaloba není
důvodná, proto žalobu podle § 78 odst . 7
s . ř . s . zamítl . K tomu, co bylo výše uvedeno, považuje
městský soud za vhodné poukázat na rozsudek
Nejvyššího správního soudu ze dne 15 . 7 . 2015,
čj . 1 Afs 45/2015-56, ve kterém Nejvyšší správní
soud rozhodoval o kasační stížnosti v obdobné
věci, v níž základní žalobní námitky žalobce,
vztahující se k výši směnného kursu s odkazem
na unijní předpisy, byly obdobné, jako jsou
uplatněny v žalobě v této věci . Nejvyšší správní
soud kasační stížnost proti zamítavému rozsudku městského soudu v uvedené obdobné věci
zamítl jako nedůvodnou . V tomto rozsudku
Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že česká
právní úprava (byť šlo o nařízení č . 79/2007 Sb .
o podmínkách provádění agroenvironmentálních opatření, které však obsahuje obdobná
ustanovení jako nařízení č . 75/2007 Sb .) neodporuje evropské právní úpravě, neboť ta
ponechává na členských státech, jakým způsobem dodatečné náklady a ušlé příjmy stanoví .
Nejvyšší správní soud konstatoval, že Česká
republika vyšla z odborných odhadů průměrných hodnot nákladů vzniklých v důsledku přijetí závazku s tím, že určená výše platby může
dodatečné náklady a ušlý zisk pokrýt, ale také
nemusí . Může být vyšší i nižší . SB ÍRKA ROZHODNUTÍ NSS 5/2 016 o technický důvod ani o důvod spočívající v ochraně výhradních práv, jež předvídá
citované ustanovení, ale o důvod spíše organizačně-provozní povahy, jehož akceptace by ve výsledku vedla k nedůvodnému popření soutěžního prostředí. II. O podstatnou – a tudíž nepřípustnou – změnu smlouvy na plnění veřejné zakázky se může jednat i v případě, že tato změna byla ve smlouvě předvídána; rozhodující pro posouzení takové změny je především její rozsah, resp. intenzita zásahu
do povahy původní veřejné zakázky v tom směru, zda z ní činí zakázku jinou – další,
u níž při využití zadávacího řízení nelze vyloučit účast jiných, dalších dodavatelů
a následný výběr jiné, výhodnější nabídky (zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách).
I. Odkaz zadavatele na dosavadního dodavatele (jeho znalosti a zkušenosti zís-
kané právě na základě jejich dosavadní spolupráce) a potřebu zajištění kontinuity
(zde: dodávky HW zařízení, SW vybavení a poskytování souvisejících IT služeb) ne-
může bez dalšího obstát jako důvod pro použití jednacího řízení bez uveřejnění ve
smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách; nejde krétním případě příjemci platby tato platba
skutečné náklady a ušlé příjmy pokrývá, či
nikoli . Rozhodně nelze učinit závěr o tom, že
platba z fondu musí vždy pokrýt skutečné náklady a ušlý zisk konkrétního příjemce v plném rozsahu . Pokud by tomu tak bylo, pak
by nemohla být stanovena maximální výše
platby, neboť by nebylo možno vyloučit, že
skutečné náklady a ušlý zisk budou vyšší než
toto maximum . Měly-li by být pokryty skutečné náklady či ušlý zisk, bylo by namístě stanovit platbu v těchto skutečných údajích za
podmínky, že by skutečná výše byla konkrétním příjemcem platby v určité výši doložena
a prokázána . Tak tomu však není . Výše platby,
která žalobci byla poskytnuta, je v rozmezí
mezi minimální částkou (25 eur/1ha) a částkou maximální (150 eur/1ha) . K obecnému tvrzení žalobce o přímé závaznosti nařízení Rady č . 1698/2005 a zákazu
zásahu do norem Evropské unie (bod č . II/1
žaloby) považuje městský soud za vhodné
uvést, že nikdo nezpochybňuje přímé účinky
nařízení Rady, jsou-li splněny všechny stanovené podmínky . Obdobně to platí o zákazu
zásahu do norem Evropské unie . Pokud však
žalobce z těchto obecných tvrzení dovozuje,
že mělo být postupováno přímo podle nařízení Rady č . 1698/2005, popřípadě podle tohoto nařízení v kombinaci s Programem rozvoje
venkova, je nutno konstatovat, že tyto závěry
městský soud nemůže akceptovat . S odkazem
na to, co bylo uvedeno výše, je nutno zopakovat, že nařízení Rady č . 1698/2005 neobsahuje směnný kurs, takže pokud by mělo být
postupováno jen podle tohoto nařízení, ne- bylo by možno přepočet provést . K možnosti
postupovat podle Programu rozvoje venkova
lze v celém rozsahu odkázat na to, co bylo
k charakteru tohoto dokumentu uvedeno
výše (bod č . II/2 žaloby) . ( . . .) Ze všech výše uvedených důvodů tedy
městský soud dospěl k závěru, že žaloba není
důvodná, proto žalobu podle § 78 odst . 7
s . ř . s . zamítl . K tomu, co bylo výše uvedeno, považuje
městský soud za vhodné poukázat na rozsudek
Nejvyššího správního soudu ze dne 15 . 7 . 2015,
čj . 1 Afs 45/2015-56, ve kterém Nejvyšší správní
soud rozhodoval o kasační stížnosti v obdobné
věci, v níž základní žalobní námitky žalobce,
vztahující se k výši směnného kursu s odkazem
na unijní předpisy, byly obdobné, jako jsou
uplatněny v žalobě v této věci . Nejvyšší správní
soud kasační stížnost proti zamítavému rozsudku městského soudu v uvedené obdobné věci
zamítl jako nedůvodnou . V tomto rozsudku
Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že česká
právní úprava (byť šlo o nařízení č . 79/2007 Sb .
o podmínkách provádění agroenvironmentálních opatření, které však obsahuje obdobná
ustanovení jako nařízení č . 75/2007 Sb .) neodporuje evropské právní úpravě, neboť ta
ponechává na členských státech, jakým způsobem dodatečné náklady a ušlé příjmy stanoví .
Nejvyšší správní soud konstatoval, že Česká
republika vyšla z odborných odhadů průměrných hodnot nákladů vzniklých v důsledku přijetí závazku s tím, že určená výše platby může
dodatečné náklady a ušlý zisk pokrýt, ale také
nemusí . Může být vyšší i nižší . SB ÍRKA ROZHODNUTÍ NSS 5/2 016 o technický důvod ani o důvod spočívající v ochraně výhradních práv, jež předvídá
citované ustanovení, ale o důvod spíše organizačně-provozní povahy, jehož akceptace by ve výsledku vedla k nedůvodnému popření soutěžního prostředí. II. O podstatnou – a tudíž nepřípustnou – změnu smlouvy na plnění veřejné zakázky se může jednat i v případě, že tato změna byla ve smlouvě předvídána; rozhodující pro posouzení takové změny je především její rozsah, resp. intenzita zásahu
do povahy původní veřejné zakázky v tom směru, zda z ní činí zakázku jinou – další,
u níž při využití zadávacího řízení nelze vyloučit účast jiných, dalších dodavatelů
a následný výběr jiné, výhodnější nabídky (zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách).
Žalovaný rozhodnutím ze dne 25 . 9 . 2012
rozhodl, že se žalobce z pozice zadavatele
dopustil dvou správních deliktů dle § 120
odst . 1 písm . a) zákona o veřejných zakázkách, a to tím, že:
I . „nedodržel postup stanovený v § 21 tohoto zákona, když veřejnou zakázku ‚Outsourcing serverové farmy‘ zadal v jednacím
řízení bez uveřejnění, aniž by byly splněny
podmínky stanovené v § 23 citovaného zákona, přičemž uvedený postup zadavatele
mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a s vybraným uchazečem – BIT
SERVIS spol. s r. o. […] uzavřel zadavatel dne
13. 11. 2007 smlouvu […] na plnění této veřejné zakázky“ a
II . „uzavřel dne 15. 6. 2010 dodatek č. 2
ke smlouvě […] na plnění veřejné zakázky
‚Outsourcing serverové farmy‘, aniž by dodržel postup stanovený v § 21 citovaného
zákona ve spojení s § 6 citovaného zákona,
a neprovedl zadávací řízení, přičemž tento
postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“ .
Za spáchání uvedených deliktů byl žalobci uložen úhrnný trest, a sice pokuta podle
SBÍ RKA ROZHO DNUTÍ N SS 5/2 016
§ 120 odst . 2 písm . a) zákona o veřejných zakázkách ve výši 1 300 000 Kč .
Správní orgán I . stupně vycházel ze závěrů správního (sankčního) řízení, jejichž podstata stojí na tom, že žalobce jako zadavatel
neprokázal splnění technických důvodů dle
§ 23 odst . 4 písm . a) zákona o veřejných zakázkách, které by ho opravňovaly k zadání
předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení
bez uveřejnění . Žalobce v tomto ohledu uváděl a dokládal, že jeho současný dodavatel –
společnost BIT SERVIS spol . s r . o . – je, resp .
byl jediným možným dodavatelem, neboť
zadání jinému dodavateli/uchazeči neznajícímu počítačové prostředí zadavatele by přineslo nejen diskontinuitu, nýbrž i vysoké riziko přerušení či odstávky provozu zadavatele .
Dle žalovaného ovšem tento důvod, tj . znalost
počítačového prostředí ze strany stávajícího
dodavatele a případné provozní problémy
spojené s jeho změnou, nemůže obstát, neboť se nejedná o technický důvod, na základě
kterého by bylo možno říci, že neexistuje další dodavatel, který by byl schopen předmět
veřejné zakázky plnit . Ve vztahu k uzavření
zmíněného dodatku č . 2 k původní smlouvě
z roku 2007 pak správní orgán I . stupně vyšel
z toho, že jeho uzavřením v roce 2010 došlo
k podstatné změně předmětu plnění veřejné
zakázky, neboť byly pořízeny nové a modernější komponenty HW zařízení a rovněž nové
SW vybavení . Nejednalo se tudíž o obnovu
stávajícího systému v rámci stávající smlouvy
z roku 2007, ale reálným obsahem dodatku
z roku 2010 byla nová nadlimitní veřejná zakázka .
Žalobce podal proti rozhodnutí I . stupně
rozklad, který předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 17 . 6 . 2013 zamítl .
uzavřením v roce 2010 došlo
k podstatné změně předmětu plnění veřejné
zakázky, neboť byly pořízeny nové a modernější komponenty HW zařízení a rovněž nové
SW vybavení . Nejednalo se tudíž o obnovu
stávajícího systému v rámci stávající smlouvy
z roku 2007, ale reálným obsahem dodatku
z roku 2010 byla nová nadlimitní veřejná zakázka .
Žalobce podal proti rozhodnutí I . stupně
rozklad, který předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 17 . 6 . 2013 zamítl .
Proti rozhodnutí předsedy žalovaného
podal žalobce žalobu u Krajského soudu
v Brně . Žalobce kromě jiného namítl nezákonnost rozhodnutí předsedy žalovaného .
Uvedl, že toto rozhodnutí napadá v celém
rozsahu, přičemž primárně poukázal na nesprávné a neúplné zjištění skutkového stavu .
Dle žalobce žalovaný nepřihlédl a nevypořádal se s důkazy předloženými žalobcem,
dle kterých důvody pro aplikaci předmětného druhu zadávacího řízení v daném případě byly naplněny . Svědčí o tom analýza
společnosti BDO IT, a . s ., ze dne 21 . 8 . 2007,
na kterou žalobce v průběhu správního řízení opakovaně odkazoval a která byla zpracována před zahájením zadávacího řízení .
Závěry této analýzy vyznívají jednoznačně ve
prospěch postupu žalobce, tedy ve prospěch
zachování outsourcingu služeb v oblasti IT,
který je v daném okamžiku podle autora analýzy ekonomičtější, efektivnější a hospodárnější . Dalším důkazem kvalifikované úvahy
žalobce o způsobu zajištění služeb v oblasti
IT je i zápis z 20 . schůze Rady města České
Budějovice ze dne 29 . 8 . 2007, jehož součástí
je důvodová zpráva obsahující výčet, analýzu
a shrnutí důvodů, které žalobce vedly k použití jednacího řízení bez uveřejnění a k zadání veřejné zakázky vybranému uchazeči –
společnosti BIT SERVIS .
Tento uchazeč byl až do roku 2007 hlavním architektem IT infrastruktury žalobce,
který navrhoval i veškeré její úpravy s cílem
dosažení maximálního výkonu a bezpečnosti . Zároveň působil jako odborný poradce
a garant při řešení mnohých problémů s provozem a bezpečností informačního systému .
Vzhledem k této skutečnosti disponoval vy-
žití jednacího řízení bez uveřejnění a k zadání veřejné zakázky vybranému uchazeči –
společnosti BIT SERVIS .
Tento uchazeč byl až do roku 2007 hlavním architektem IT infrastruktury žalobce,
který navrhoval i veškeré její úpravy s cílem
dosažení maximálního výkonu a bezpečnosti . Zároveň působil jako odborný poradce
a garant při řešení mnohých problémů s provozem a bezpečností informačního systému .
Vzhledem k této skutečnosti disponoval vy-
braný uchazeč jako jediný potřebným know-
-how i citlivými informacemi týkajícími se IT
systému a jeho zabezpečení . Tento fakt dle
názoru žalobce bez jakýchkoli pochybností
odůvodňoval zadání veřejné zakázky formou
jednacího řízení bez uveřejnění . Vybraný
uchazeč vykonával pro žalobce servisní služby v oblasti IT technologií a IT systémů již od
roku 1999 . Detailní znalostí IT prostředí žalobce získanou za uvedené období nabyl vybraný uchazeč jedinečné know-how, pokud
jde o způsob řešení správy celého systému
a poskytnutých služeb, kterým nedisponoval
(a ani disponovat nemohl) žádný jiný subjekt .
Zároveň je toto know-how natolik provázané
s poskytováním služeb a spjaté s osobou vybraného uchazeče, že je na jiný subjekt fakticky nepřenositelné a zcela jedinečné . To se
projevuje zejména tím, že vybraný uchazeč je
schopen neprodleně a adekvátně reagovat na
vzniklou problematickou situaci či technické
požadavky žalobce . Služby v oblasti IT, které
v daném případě vybraný uchazeč poskytoval, jsou komplexní služby v rámci outsourcingu, přičemž zásadní je použitý systém,
řešení vedení správy a servisních služeb a podrobná znalost zabezpečení celého systému .
Poskytnutí hardwaru (HW) a softwaru (SW)
je z hlediska významu správy a servisních služeb až sekundární otázkou, jakkoliv však zároveň nelze tyto oblasti striktně oddělit .
V dané situaci dle žalobce naplňuje
know-how vybraného uchazeče do důsledku
technický důvod a současně důvod plynoucí
z ochrany výhradních práv, tedy důvody, pro
které lze veřejnou zakázku zadat vybranému
uchazeči, který je výlučným nositelem těchto technických důvodů a výhradních práv .
A současně je ze shora uvedeného zřejmé,
že žalobce nejprve důsledně analyzoval situaci a zvažoval různé možnosti přístupu
k pořízení požadovaného plnění . Žalovaný
je ovšem opačného názoru, aniž by se dle žalobce dostatečně vypořádal s jeho tvrzeními,
jakož i závěry analýzy zpracované společností
BDO IT .
Žalobce proto i nadále trval na předloženém důkazu v podobě analýzy společnosti
BDO IT, jakož i výslechu svědků, které na-
SB ÍRKA ROZHODNUTÍ NSS 5/2 016
shora uvedeného zřejmé,
že žalobce nejprve důsledně analyzoval situaci a zvažoval různé možnosti přístupu
k pořízení požadovaného plnění . Žalovaný
je ovšem opačného názoru, aniž by se dle žalobce dostatečně vypořádal s jeho tvrzeními,
jakož i závěry analýzy zpracované společností
BDO IT .
Žalobce proto i nadále trval na předloženém důkazu v podobě analýzy společnosti
BDO IT, jakož i výslechu svědků, které na-
SB ÍRKA ROZHODNUTÍ NSS 5/2 016
vrhl dodatečně v podání ze dne 6 . 2 . 2014 .
Obdobně žalobce trval na tom, že žalovaný
měl v řízení provést i důkaz znaleckým posudkem, který by mj . zodpověděl otázku, zda
pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení
bez uveřejnění fakticky existovaly objektivní důvody, či nikoliv . Nebyl-li totiž žalovaný
schopen technické důvody, které žalobce
vedly k použití jednacího řízení bez uveřejnění, odborně posoudit sám, mohl (resp . měl
povinnost) využít k tomuto posouzení jiný
odborně způsobilý subjekt, který by musel
nepochybně dojít k závěru, že specifika zadávaného plnění bylo nutno zohlednit ve specifickém druhu zadávacího řízení .
S namítaným nesprávným a neúplným
zjištěním skutkového stavu věci bezprostředně souvisí i nesprávné právní posouzení věci .
Pokud by totiž žalovaný kvalifikovaně a důsledně posoudil všechny technické důvody,
o něž žalobce opírá svůj postup při zadání
veřejné zakázky, nemohl by dospět k závěru o spáchání správního deliktu žalobce
při uzavírání smlouvy v roce 2007 a jejího
dodatku č . 2 v roce 2010 . A vedle výše uvedených skutečností vztahujících se vesměs
k uzavření smlouvy pak k uzavření dodatku
č . 2 této smlouvy dodal, že žalovaný nevzal
v úvahu argumentaci a důkazy předložené
žalobcem, podle nichž se nejednalo o nové
plnění (a tedy novou veřejnou zakázku zadanou v rozporu se zákonem) . Naopak, jednalo
se o změnu smlouvy, a to změnu přípustnou,
neboť tato změna byla smluvními stranami
předvídána a ve smlouvě výslovně dostatečným způsobem upravena .
To, že předmětný dodatek č . 2 představuje přípustnou změnu uzavřené smlouvy, se
snažil žalobce prokázat též s odkazem na závěry rozsudku Soudního dvora ze dne 19 . 6 .
2008, pressetext Nachrichtenagentur GmbH
proti Rakousku, C-454/06, Sb . rozh ., s . I-4401;
tyto závěry přitom stručně shrnul s tím, že
výslovně připouští takové změny ve smlouvě, jejichž vznik zadavatel předvídá a v zadávacích podmínkách předem upraví způsob
změn za předem vymezených okolností . V takových případech je změna smlouvy přípustná a právě takovým případem je i uzavření
SBÍ RKA ROZHO DNUTÍ N SS 5/2 016
ku Soudního dvora ze dne 19 . 6 .
2008, pressetext Nachrichtenagentur GmbH
proti Rakousku, C-454/06, Sb . rozh ., s . I-4401;
tyto závěry přitom stručně shrnul s tím, že
výslovně připouští takové změny ve smlouvě, jejichž vznik zadavatel předvídá a v zadávacích podmínkách předem upraví způsob
změn za předem vymezených okolností . V takových případech je změna smlouvy přípustná a právě takovým případem je i uzavření
SBÍ RKA ROZHO DNUTÍ N SS 5/2 016
dodatku č . 2 v roce 2010 k původní smlouvě na realizaci předmětné veřejné zakázky
z roku 2007 . Z dokumentace předložené
v rámci správního řízení totiž jednoznačně
vyplývá, že se jedná o změny předem předvídané a v návrhu smlouvy výslovně upravené,
včetně podmínek a okolností jejich provedení . Konkrétně v této souvislosti žalobce poukázal na článek 7 .8 smlouvy, jakož i další podmínky v článcích 7 .9 až 7 .11 smlouvy, z nichž
vyplývá, že žalobce předem předvídal vývoj
technologií a obnovu HW a SW v průběhu
doby trvání původní smlouvy a předpokládanou obměnu zohlednil i v kalkulaci ceny za
realizaci veřejné zakázky . Nejednalo se tedy
o změny smlouvou neupravené, nýbrž změny
očekávané a v důsledku vzniku předvídaných
okolností také změny žádané, jdoucí ve prospěch zadavatele, neboť obdržel za podmínek
předpokládaných v původní smlouvě plnění,
které je na technologicky vyšší úrovni . Toto
plnění, resp . předem předvídané změny byly
vyvolány objektivními okolnostmi, a to potřebou připojení nových organizací (uživatelů)
na síť zadavatele spojenou s nezbytným navýšením diskové kapacity, výkonu procesorů,
paměti atd .
V dalším žalobce napadl nesprávnou
právní kvalifikaci a nedostatečnou identifikaci skutku s tím, že ve výroku I . rozhodnutí
žalovaného není jednoznačně konstatováno,
které konkrétní porušení povinnosti stanovené v § 23 zákona o veřejných zakázkách
se mu klade za vinu, resp . konkrétně které
podmínky upravené v § 23 citovaného zákona nedodržel . V § 23 zákona o veřejných zakázkách se totiž vyskytuje celá řada případů,
resp . důvodů a jim odpovídajících podmínek
pro použití jednacího řízení bez uveřejnění .
A obdobně se ani ve výroku II . rozhodnutí
žalovaného blíže nespecifikuje, jakou konkrétní povinnost uvedenou v § 21 zákona
o veřejných zakázkách žalobce porušil, což je
zarážející o to více, že § 21 odst . 1 písm . d) citovaného zákona upravuje jako jedno z možných zadávacích řízení právě jednací řízení
bez uveřejnění, které žalobce použil . Žalobci
tak dle jeho názoru byla uložena sankce na
podkladě neurčitého výroku o vině, neboť
.
A obdobně se ani ve výroku II . rozhodnutí
žalovaného blíže nespecifikuje, jakou konkrétní povinnost uvedenou v § 21 zákona
o veřejných zakázkách žalobce porušil, což je
zarážející o to více, že § 21 odst . 1 písm . d) citovaného zákona upravuje jako jedno z možných zadávacích řízení právě jednací řízení
bez uveřejnění, které žalobce použil . Žalobci
tak dle jeho názoru byla uložena sankce na
podkladě neurčitého výroku o vině, neboť
z výroků I . a II . rozhodnutí žalovaného není
vůbec zřejmé, jakého nezákonného jednání
se měl žalobce dopustit . Dostatečná konkretizace skutku, na jehož základě došlo ke spáchání správního deliktu, je přitom jednou ze
základních trestněprávních zásad, tedy i zásadou správního trestání, kterou žalovaný odmítl akceptovat, ač na to byl v rozkladu upozorněn . A žalobce v této souvislosti odkázal
mj . na usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 15 . 1 . 2008, 2 As
34/2006-73, č . 1546/2008 Sb . NSS, dle něhož
je nezbytné postavit najisto, za jaké konkrétní
jednání je subjekt postižen .
Ve výsledku tak v případě rozhodnutí
žalovaného existuje rozpor mezi výrokem
a jeho odůvodněním, což znamená nepřezkoumatelnost tohoto rozhodnutí, potažmo
rozhodnutí předsedy žalovaného, a to pro
nesrozumitelnost, jakož i pro nedostatek důvodů . Namítané nedostatečné odůvodnění
a jeho rozpor s výrokem rozhodnutí správního orgánu I . stupně, které žalovaný napadeným rozhodnutím potvrdil, přitom navazuje
na výše uvedené body žaloby – viz výhrady
k výrokům I . a II . rozhodnutí žalovaného,
jakož i k jeho závěru, že se v daném případě
nejedná o technické důvody bez toho, že by
technické důvody uváděné žalobcem po odborné stránce žalovaný podrobněji posoudil,
analyzoval a popsal .
Krajský soud v Brně žalobu zamítl .
Z odůvodnění:
VI.
Posouzení věci soudem
( . . .) Podstata věci spočívá především v po-
souzení postupu žalobce v tom smyslu:
(i)
zda pro zadání veřejné zakázky
„Outsourcing serverové farmy“ zadávané na
základě výzvy ze dne 7 . 9 . 2007 byly splněny
podmínky pro použití jednacího řízení bez
uveřejnění jakožto specifického druhu zadávacího řízení, jež jsou stanovené v § 23 zákona o veřejných zakázkách, a
(ii) zda bylo bez použití některého
z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21
zákona o veřejných zakázkách možno uzavřít
dne 15 . 6 . 2010 dodatek č . 2 ke smlouvě ze
dne 13 . 11 . 2007 na plnění veřejné zakázky
„Outsourcing serverové farmy“, která byla
uzavřena se společností BIT SERVIS právě na
základě shora uvedeného jednacího řízení
bez uveřejnění . (…)
VI.b) K zadání veřejné zakázky
v jednacím řízení bez uveřejnění
ných zakázkách, a
(ii) zda bylo bez použití některého
z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21
zákona o veřejných zakázkách možno uzavřít
dne 15 . 6 . 2010 dodatek č . 2 ke smlouvě ze
dne 13 . 11 . 2007 na plnění veřejné zakázky
„Outsourcing serverové farmy“, která byla
uzavřena se společností BIT SERVIS právě na
základě shora uvedeného jednacího řízení
bez uveřejnění . (…)
VI.b) K zadání veřejné zakázky
v jednacím řízení bez uveřejnění
V případě jednacího řízení bez uveřejnění se jedná o specifický – nejjednodušší
a nejméně formální – druh zadávacího řízení, kdy zadavatel vyzývá jednoho nebo více
dodavatelů k jednání . Svým způsobem se tak
daný druh zadávacího řízení nejvíce blíží
způsobu uzavírání smluv mezi soukromými
subjekty . S ohledem na tuto skutečnost, která
ve výsledku vede k omezení, nebo dokonce
vyloučení hospodářské soutěže o veřejnou
zakázku, je proto použití jednacího řízení
bez uveřejnění vázáno na splnění podmínek
upravených v § 23 zákona o veřejných zakázkách . Podmínky jsou zde vymezeny taxativním způsobem a v souladu s judikaturou
Soudního dvora (srov . např . rozsudek ze dne
14 . 9 . 2004, Komise proti Itálii, C-385/02, Sb .
rozh ., s . I-8121), jakož i judikaturou Krajského soudu v Brně (viz rozsudek ze dne 13 . 1 .
2015, čj . 62 Af 95/2013-74) je přitom nutno
tyto podmínky vykládat restriktivně s tím, že
důkazní břemeno ohledně jejich existence je
na zadavateli .
Důvody vedoucí zadavatele k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění by proto měly být v dokumentaci o zadání veřejné zakázky náležitým způsobem
doloženy . Konkrétní způsob jejich doložení
však závisí na okolnostech každého případu .
Jinými slovy, je potřeba vycházet vždy z konkrétních skutkových okolností prokazujících
podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž v daném případě zadavatel
– žalobce vycházel ze splnění podmínek podle § 23 odst . 4 písm . a) zákona o veřejných
zakázkách, podle kterého: „Zadavatel může
zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení
bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná
SB ÍRKA ROZHODNUTÍ NSS 5/2 016
zakázka může být splněna z technických či
uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících
ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.“
v daném případě zadavatel
– žalobce vycházel ze splnění podmínek podle § 23 odst . 4 písm . a) zákona o veřejných
zakázkách, podle kterého: „Zadavatel může
zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení
bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná
SB ÍRKA ROZHODNUTÍ NSS 5/2 016
zakázka může být splněna z technických či
uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících
ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.“
Citované ustanovení dovoluje užití jednacího řízení bez uveřejnění v situaci, kdy veřejná zakázka může být splněna pouze určitým
dodavatelem, a to z důvodů: (i) technických,
(ii) uměleckých, (iii) ochrany výhradních
práv nebo (iv) daných zvláštním právním
předpisem . V souzené věci se žalobce z pozice zadavatele v žalobě dovolává jednak důvodů technických, jednak důvodů plynoucích
z ochrany výhradních práv . Nicméně objektivní nemožnost ostatních dodavatelů poskytnout zadavateli jím požadované plnění
je třeba zkoumat již k okamžiku zahájení daného druhu zadávacího řízení, kdy zadavatel
musí nezpochybnitelným způsobem prokázat a náležitě zdokumentovat, že objektivně
neexistuje více než jeden dodavatel veřejné
zakázky (k tomu shodně srov . Podešva, V .
a kol . Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2 . vyd . Praha : Wolters Kluwer ČR, 2011,
s . 109) .
V tomto ohledu proto považuje krajský
soud za důležité připomenout podstatné
skutkové a právní okolnosti plynoucí ze
správního spisu, jakož i z dodatečně doložené
dokumentace k předmětné veřejné zakázce:
– Ve výzvě k jednání ze dne 7 . 9 . 2007
žalobce s odkazem na § 24 odst . 4 písm . a)
zákona o veřejných zakázkách odůvodnil využití jednacího řízení bez uveřejnění tak, že
„se jedná o obnovu serverové farmy a poskytování outsourcingových služeb z technických důvodů stávajícím dodavatelem,
kdy je nezbytně nutné zajištění technické
a funkční kontinuity systému a musí být
bezpodmínečně zajištěn nepřetržitý provoz
informačního systému magistrátu“ (zvýraznění doplněno krajským soudem) .
– Uvedenou výzvu adresoval stávajícímu
dodavateli – společnosti BIT Service, s níž
následně na základě její nabídky dne 13 . 11 .
2007 uzavřel smlouvu „o dodávce HW zaří-
SBÍ RKA ROZHO DNUTÍ N SS 5/2 016
zení, SW vybavení a o poskytování souvisejících služeb“ .
– Z hlediska doložení uváděných technických důvodů žalobce v průběhu správního řízení odkazoval jednak na analýzu „Posouzení
outsourcingu pro Radu Statutárního města
České Budějovice“ ze dne 21 . 8 . 2007, zpracovanou společností BDO IT, jednak na zápis
z 20 . schůze Rady města České Budějovice ze
dne 29 . 8 . 2007, jehož součástí je důvodová
zpráva obsahující mj . důvody pro realizaci
veřejné zakázky formou jednacího řízení
bez uveřejnění; současně navrhl jako důkaz
výpověď svých zaměstnanců a zaměstnanců
dodavatele .
azoval jednak na analýzu „Posouzení
outsourcingu pro Radu Statutárního města
České Budějovice“ ze dne 21 . 8 . 2007, zpracovanou společností BDO IT, jednak na zápis
z 20 . schůze Rady města České Budějovice ze
dne 29 . 8 . 2007, jehož součástí je důvodová
zpráva obsahující mj . důvody pro realizaci
veřejné zakázky formou jednacího řízení
bez uveřejnění; současně navrhl jako důkaz
výpověď svých zaměstnanců a zaměstnanců
dodavatele .
– V rámci rozkladu pak žalobce ještě doplnil, že stávající dodavatel – společnost BIT
Servis – od roku 1999, kdy pro žalobce prováděl servisní služby v oblasti IT technologií
a IT systémů, nabyl zcela jedinečné know-
-how IT prostředí žalobce, kterým nedisponoval a nemohl disponovat žádný jiný subjekt
a které bylo nepřenositelné . A právě to bylo
podle jeho názoru „oním technickým důvodem a současně i důvodem spadajícím
pod ochranu výhradních práv, pro které
je možno zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4
písm. a) zákona o veřejných zakázkách jedinému dodavateli“ (zvýraznění doplněno
krajským soudem) . Vedle výše uvedeného výslechu svědků navíc navrhl žalobce i zpracování znaleckého posudku, který by osvědčil,
že postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit
výběr nejvhodnější nabídky .
Žalovaný ve shodě se správním orgánem
I . stupně setrval na tom, že žalobce neprokázal splnění podmínek podle § 23 odst . 4
písm . a) zákona o veřejných zakázkách, tedy
že v daném případě existuje pouze jediný
dodavatel, který je schopen splnit předmět
veřejné zakázky . Ve své úvaze vyšel z podkladů předložených žalobcem, aniž přitom prováděl návrhy na dokazování v podobě výslechu svědků a znaleckého posudku . K oběma
návrhům se však vyjádřil, odůvodnil, proč
je neprovedl, a současně zhodnotil zbývající
podklady pro rozhodnutí, které ve výsledku
nepopírá, že vybraný uchazeč – společnost
BIT Service – má jako jediný konkrétní a podrobné znalosti IT systému žalobce . Konstatuje však, že tato skutečnost – a to je gros
napadeného rozhodnutí v této otázce – není
důvodem dle § 23 odst . 4 písm . a) zákona
o veřejných zakázkách, jenž by žalobce opravňoval použít jednací řízení bez uveřejnění .
A stejného názoru je i krajský soud, který
vyšel z toho, že je to žalobce v pozici zadavatele, koho v případě použití jednacího řízení
bez uveřejnění stíhá břemeno důkazní a z logiky věci i břemeno tvrzení . Tvrzení žalobce,
že k použití daného druhu zadávacího řízení
vedly důvody plynoucí z ochrany výhradních
práv, ovšem neobstojí a ani obstát nemohou .
dst . 4 písm . a) zákona
o veřejných zakázkách, jenž by žalobce opravňoval použít jednací řízení bez uveřejnění .
A stejného názoru je i krajský soud, který
vyšel z toho, že je to žalobce v pozici zadavatele, koho v případě použití jednacího řízení
bez uveřejnění stíhá břemeno důkazní a z logiky věci i břemeno tvrzení . Tvrzení žalobce,
že k použití daného druhu zadávacího řízení
vedly důvody plynoucí z ochrany výhradních
práv, ovšem neobstojí a ani obstát nemohou .
O ochranu výhradních práv se totiž bude
jednat v případech, kdy je předmět veřejné
zakázky chráněn právem z průmyslového či
jiného vlastnictví, tj . patentem, užitným vzorem, ochrannou známkou, právem označení
původu či autorským právem . Konkrétně se
tak může jednat např . o veřejnou zakázku na
úpravu/doplnění již dříve dodaného informačního systému, který je autorským dílem,
a zadavatel nemá oprávnění toto autorské
dílo upravovat – zde by pak byl evidentně jediný možný dodavatel, a sice autor informačního systému . O žádnou takovou ani jinou
srovnatelnou situaci odpovídající ochraně
výhradních práv se však v souzené věci nejedná . Z dokumentace k veřejné zakázce plyne, že jejím předmětem byl nájem HW zařízení, zajištění licencí k SW vybavení (aniž by se
jednalo o SW, který by byl autorským dílem
osloveného/vybraného uchazeče a dosavadního dodavatele – společnosti BIT Service),
a dále provedení kompletní implementace
a poskytnutí standardních servisních služeb .
Jakkoli se tedy jednalo o odborné a specializované IT služby, stále to byly takové IT služby, které nebyly nikterak výjimečné v tom
směru, že by jejich splnění bylo možné pouze
jediným dodavatelem z důvodu ochrany výhradních práv .
Jednalo se o IT služby související s provozem žalobce – zadavatele jakožto statutárního
města, kterých je v České republice 25 [23 ke
dni podání výzvy k jednání – viz § 4 zákona
č . 128/2000 Sb ., o obcích (obecní zřízení)]
a která stejně jako žalobce plní povinnosti
v rámci samostatné i přenesené působnosti
– tedy na poli výkonu veřejné správy . Snaha
žalobce o zajištění určité kontinuity IT systému jak po stránce funkční, tak technické,
je přitom plně pochopitelná, avšak neudržitelná jako opora pro použití jednacího řízení
bez uveřejnění, a to nejen z důvodu ochrany
výhradních práv (viz výše), ale také z důvodů
technických .
O technické důvody se může jednat např .
v situaci, kdy zadavatel již z dřívějšího období
disponuje nějakým plněním a nyní potřebuje
toto plnění nějakým způsobem rozšířit/doplnit a je nezbytné, aby toto nové plnění bylo
kompatibilní s plněním zadavatelem již vlastněným . Jinými slovy, technický důvod může
spočívat v potřebě zajištění kompatibility
(slučitelnosti) . O tento případ se však v souzené věci nejedná . Ostatně žalobce na potřebu kompatibility ani nepoukazoval a technické důvody spatřoval v potřebě kontinuity,
aniž by však tvrdil a doložil, že skutečně jediný, kdo je reálně schopen tuto kontinuitu
zajistit, je oslovený/vybraný uchazeč .
nové plnění bylo
kompatibilní s plněním zadavatelem již vlastněným . Jinými slovy, technický důvod může
spočívat v potřebě zajištění kompatibility
(slučitelnosti) . O tento případ se však v souzené věci nejedná . Ostatně žalobce na potřebu kompatibility ani nepoukazoval a technické důvody spatřoval v potřebě kontinuity,
aniž by však tvrdil a doložil, že skutečně jediný, kdo je reálně schopen tuto kontinuitu
zajistit, je oslovený/vybraný uchazeč .
Skutečnost, že tento uchazeč byl dosavadním dodavatelem žalobce, zná jeho IT
prostředí, a má tudíž jisté know-how, totiž
sama o sobě není technickým důvodem pro
zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění tomuto dodavateli . Tím by dle judikatury – viz rozsudek Nejvyššího správního
soudu ze dne 11 . 1 . 2013, čj . 5 Afs 42/2012-
53, č . 2790/2013 Sb . NSS – mohly být vedle
již zmíněné neslučitelnosti též provozní problémy, které by vznikly změnou dodavatele .
K tomu je nutno poznamenat, že určité riziko
provozních problémů v souvislosti se změnou dodavatele zde z povahy věci bude vždy,
avšak aby bylo relevantní a akceptovatelné
pro použití jednacího řízení bez uveřejnění,
je třeba, aby se jednalo o riziko značné, zapříčiněné právě technickými parametry a jednoznačně tvrzené a doložené zadavatelem
– žalobcem . A to se v daném případě nestalo .
Žalobce sice zmínil potřebu zajištění technické a funkční kontinuity celého systému,
avšak nijak konkrétní v tomto ohledu nebyl
a odkázal jednak na důvodovou zprávu, kte-
SB ÍRKA ROZHODNUTÍ NSS 5/2 016
rá je součástí zápisu z 20 . schůze Rady města
České Budějovice konané dne 29 . 8 . 2007,
jednak na analýzu společnosti BDO IT .
ckými parametry a jednoznačně tvrzené a doložené zadavatelem
– žalobcem . A to se v daném případě nestalo .
Žalobce sice zmínil potřebu zajištění technické a funkční kontinuity celého systému,
avšak nijak konkrétní v tomto ohledu nebyl
a odkázal jednak na důvodovou zprávu, kte-
SB ÍRKA ROZHODNUTÍ NSS 5/2 016
rá je součástí zápisu z 20 . schůze Rady města
České Budějovice konané dne 29 . 8 . 2007,
jednak na analýzu společnosti BDO IT .
V analýze společnosti BDO IT se uvádí,
že v souvislosti s končící platností smlouvy
(smluv) na zajištění outsourcingu ICT technologií by rada města měla rozhodovat, zda,
příp . v jaké formě bude dále provoz ICT technologií zajišťován, přičemž jako podklad pro
toto rozhodování má sloužit právě tato analýza – viz bod 2 .2 . Základní účel analýzy se
tedy zcela míjí s žalobcem tvrzenými důvody,
které by měla analýza dokládat, jak uvedl již
žalovaný, resp . správní orgán I . stupně . Analýza posuzuje výhody a nevýhody zajištění
IT systému pomocí tzv . outsourcingu, tedy
pomocí služeb jiného subjektu . A ačkoli mezi
hlavními směry úvah uvádí i „riziko změny
partnera v poskytování outsourcingových
služeb“, nijak konkrétní není . A skutečnost,
že analýza ve výsledku vyznívá ve prospěch
zachování dosavadního způsobu zajištění IT
pomocí outsourcingu, neznamená, že k tomu
mělo dojít za využití jednacího řízení bez uveřejnění, tj . nejjednoduššího a nejméně formálního způsobu zadávacího řízení . Ostatně
na s . 17, pod bodem 4 .6 analýzy označeným
jako „rizika outsourcingu ICT“, se výslovně
uvádí, že „[m]ožností outsourcingu je třeba
využít s rozumem, s pečlivě vybraným dodavatelem“ . V daném případě však žádný takový výběr neproběhl . Namísto toho žalobce
zjednodušeně přímo z ruky zadal předmětnou zakázku stávajícímu dodavateli, což by
bylo možné akceptovat, pouze pokud by zde
existovala objektivní a skutečně vysoká míra
rizika diskontinuity systému, která bude náležitě odůvodněna a doložena určitou technickou specifičností či výjimečností .
Zde se ovšem o žádný takový stav výjimečnosti či exkluzivity nejednalo . Jak již
bylo zmíněno, předmětem veřejné zakázky
byl nájem HW zařízení, zajištění licencí k SW
vybavení, včetně provedení kompletní implementace a poskytnutí servisních služeb,
tedy nic výjimečného v oblasti poskytování
IT služeb . Nehledě na to, že – jak bylo rovněž
zmíněno shora – se jednalo o IT systém související s provozem statutárního města, který
SBÍ RKA ROZHO DNUTÍ N SS 5/2 016
o žádný takový stav výjimečnosti či exkluzivity nejednalo . Jak již
bylo zmíněno, předmětem veřejné zakázky
byl nájem HW zařízení, zajištění licencí k SW
vybavení, včetně provedení kompletní implementace a poskytnutí servisních služeb,
tedy nic výjimečného v oblasti poskytování
IT služeb . Nehledě na to, že – jak bylo rovněž
zmíněno shora – se jednalo o IT systém související s provozem statutárního města, který
SBÍ RKA ROZHO DNUTÍ N SS 5/2 016
se sice v každém jednotlivém případě může
odlišovat, avšak v zásadě se jedná o IT podporu pro výkon shodných či obdobných činností, jež nemají nějaká výjimečná specifika,
resp . žalobce je netvrdil . Z pohledu krajského
soudu se tedy spíše nežli o technické důvody svědčící tomu, že poptávané plnění, resp .
služby je schopen dodat toliko jediný dodavatel, jednalo o snahu žalobce zachovat status
quo, tj . snahu zachovat současného dodavatele – společnost BIT Service, se kterým dosavadní spolupráce funguje a jehož změna by
nebyla jednoduchá . To ovšem není důvodem
technickým, ale organizačně-provozním, který nelze bez dalšího akceptovat . To by totiž
znamenalo možnost použití jednacího řízení
bez uveřejnění v podstatě kdykoli, kdy zadavatel dlouhodobě spolupracuje s konkrétním
dodavatelem, se kterým je spokojen, což by
ve výsledku vedlo k nedůvodnému popření
soutěžního prostředí .
Na uvedeném nic nemění ani důvodová zpráva k zápisu z 20 . schůze Rady města
České Budějovice konané dne 29 . 8 . 2007, na
kterou žalobce odkazuje . Ke zmíněné důvodové zprávě krajský soud konstatuje, že pod
bodem 4 obsahuje pasáž označenou jako
„Důvody pro realizaci VZ formou jednacího
řízení bez uveřejnění“, v níž se uvádí následující: „Pro dodávku jednoho ze základních
stavebních kamenů informačního systému
Magistrátu města České Budějovice navrhujeme oslovit jedinou firmu – BIT SERVIS,
spol. s r. o., která je naším dlouholetým partnerem. Poskytuje nám již osmý rok outsourcing klíčové části informačního systému
včetně správy a detailně zná náš informační
systém včetně jeho slabých míst. Doporučená firma je autorem původního řešení, zná
problematiku magistrátu, jeho technologie
a aplikace a se spoluprací s ní jsme velmi
spokojeni. Firma nám v případě problémů
vždy vyšla vstříc a její zásahy jdou často nad
rámec smluvně stanovených povinností. Je
zároveň jedním z nejvýznamnějších partnerů IMB v České republice a pro všechny
klíčové technologie, které jsou u nás implementovány, má nejvyšší certifikaci.“ Dále
jsou pod sebou seřazeny jednotlivé důvody,
v nichž se mj . opakuje, že navrhovaný dodavatel detailně zná informační systém zadavatele a díky tomu je jediný bez rizika schopen
zajistit kontinuitu provozu a že bude zachována technologická jednotnost systému, který dodavatel navrhoval a který po posledním
upgradu serverové farmy funguje bez zásadního výpadku z důvodu selhání technologie .
gie, které jsou u nás implementovány, má nejvyšší certifikaci.“ Dále
jsou pod sebou seřazeny jednotlivé důvody,
v nichž se mj . opakuje, že navrhovaný dodavatel detailně zná informační systém zadavatele a díky tomu je jediný bez rizika schopen
zajistit kontinuitu provozu a že bude zachována technologická jednotnost systému, který dodavatel navrhoval a který po posledním
upgradu serverové farmy funguje bez zásadního výpadku z důvodu selhání technologie .
Důvodová zpráva tedy bez bližšího odůvodnění stojí na tom, že dosavadní dodavatel je autorem původního řešení (avšak bez
ochrany výhradních práv v podobě autorského díla – viz výše) a že IT systém zadavatele
zná, spolupráce s ním funguje a bez rizika
jako jediný zajistí kontinuitu provozu . Tato
obecná tvrzení ohledně současného IT systému, jeho znalosti ze strany dosavadního
dodavatele a dobré, fungující spolupráce se
zadavatelem – žalobcem ovšem nikdo nezpochybňoval, ani nehodnotil . Oba rozhodující
správní orgány pouze vycházely z toho, že
uvedené neznamená, že neexistuje žádný
jiný dodavatel, který by byl vedle dosavadního dodavatele schopen předmět veřejné zakázky splnit . Proto neprováděly navrhovaný
výslech svědků a ze stejných důvodů k němu
nepřistoupil ani krajský soud . Provedení navrhovaného výslechu svědků jde nad rámec
skutečností nezbytných pro posouzení předmětné věci . Žalovanému, potažmo správnímu orgánu I . stupně nelze důvodně vyčítat,
že neprovedl žalobcem požadovaný výslech
svědků, příp . že nezadal zpracování znaleckého posudku v situaci, kdy důvody tvrzené
žalobcem jako důvody technické (ani jiné)
neobstojí . Zjištění skutkového stavu věci ze
strany správních orgánů bylo dostatečné,
odpovídající rozložení důkazního břemene
a břemene tvrzení, přičemž tento stav nebylo nutno doplňovat dokazováním ve smyslu
§ 77 s . ř . s .
A vázal-li žalobce z pozice zadavatele důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění na stávajícího dodavatele a zajištění
kontinuity systému, je třeba poznamenat,
že změna dodavatele automaticky neznamená, že IT systém nebude funkční a schopný
provozu – a to, že jde o systém složitý, resp .
že se s ním nový dodavatel musí seznámit, je
imanentní součástí každé změny . Eliminování možných problémů souvisejících s příp .
změnou stávajícího dodavatele bylo navíc řešitelné stanovením náležitých kvalifikačních
předpokladů dokládajících dostatečné znalosti a zkušenosti uchazeče, např . i na základě
referencí z předchozího plnění obdobných
veřejných zakázek .
Lze tedy ve shodě s žalovaným uzavřít,
že v daném případě nebyly objektivně dány
a žalobcem prokázány důvody pro zadání veřejné zakázky za použití jednacího řízení bez
uveřejnění, tzn ., že výrok I . rozhodnutí správního orgánu I . stupně obstojí .
VI.c) Ke změně smlouvy – uzavřením
dodatku č. 2 – bez použití nového
zadávacího řízení
atečné znalosti a zkušenosti uchazeče, např . i na základě
referencí z předchozího plnění obdobných
veřejných zakázek .
Lze tedy ve shodě s žalovaným uzavřít,
že v daném případě nebyly objektivně dány
a žalobcem prokázány důvody pro zadání veřejné zakázky za použití jednacího řízení bez
uveřejnění, tzn ., že výrok I . rozhodnutí správního orgánu I . stupně obstojí .
VI.c) Ke změně smlouvy – uzavřením
dodatku č. 2 – bez použití nového
zadávacího řízení
Pokud jde o výrok II . rozhodnutí správního orgánu I . stupně, tento se týká možnosti
uzavření dodatku č . 2 k původní smlouvě,
aniž by byl použit některý z druhů zadávacího řízení ve smyslu § 21 zákona o veřejných
zakázkách . Jinými slovy – jde o otázku přípustnosti změny smlouvy na plnění veřejné
zakázky, kterou vnitrostátní právní úprava
původně výslovně neřešila, s výjimkou podmínek pro rozšíření předmětu veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění – viz § 82
odst . 2 větu druhou zákona o veřejných zakázkách (až posléze s účinností od 1 . 4 . 2012 byly
tzv . transparentní novelou provedenou zákonem č . 55/2012 Sb . vymezeny v § 82 odst . 7
zákona o veřejných zakázkách případy, kdy se
jedná o podstatnou změnu práv a povinností
vyplývajících ze smlouvy, a nelze tudíž měnit
smlouvu uzavřenou na základě zadávacího
řízení) .
Aplikační praxe přitom
vycházela
z funkčního pohledu na povinnost souladu
smlouvy s výsledky zadávacího řízení, která
se nevyčerpává pouhým uzavřením smlouvy,
ale musí být splněna po celou dobu plnění
veřejné zakázky . To znamená, že podmínky
sjednané v rámci zadávacího řízení nemůže
v průběhu realizace veřejné zakázky zadavatel libovolně a svévolně měnit . Připuštěny
byly, resp . jsou pouze takové změny, které
jsou nepodstatné, jen ty je možné provést
SB ÍRKA ROZHODNUTÍ NSS 5/2 016
bez ukončení smlouvy a provedení nového
zadávacího řízení . Kritéria pro rozlišování
podstatných a nepodstatných změn smlouvy na plnění veřejné zakázky se dovozovala
z judikatury Soudního dvora . Jako klíčové
lze zmínit zejména rozsudky ze dne 5 . 10 .
2000, Komise proti Francii, C-337/98, Recueil, s . I-8377, ze dne 29 . 4 . 2004, Komise
proti CAS Succhi di Frutta SpA, C-496/99 P,
Recueil, s . I-3801, a především citovaný rozsudek ve věci pressetext Nachrichtenagentur
GmbH proti Rakousku . Ostatně na posledně
jmenovaný rozsudek ve věci pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Rakousku se
v žalobě odvolává i žalobce (a rovněž důvodová zpráva k novele zákona o veřejných zakázkách provedené zákonem č . 55/2012 Sb .,
kterým zákonodárce jasně vymezil, kdy nelze
měnit smlouvu uzavřenou na základě zadávacího řízení – v podrobnostech viz sněmovní
tisk č . 370, B . Zvláštní část důvodové zprávy,
k bodu 96, 6 . volební období 2010–2013, digitální repozitář, www .psp .cz .) .
vaný rozsudek ve věci pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Rakousku se
v žalobě odvolává i žalobce (a rovněž důvodová zpráva k novele zákona o veřejných zakázkách provedené zákonem č . 55/2012 Sb .,
kterým zákonodárce jasně vymezil, kdy nelze
měnit smlouvu uzavřenou na základě zadávacího řízení – v podrobnostech viz sněmovní
tisk č . 370, B . Zvláštní část důvodové zprávy,
k bodu 96, 6 . volební období 2010–2013, digitální repozitář, www .psp .cz .) .
Žalobce v tomto kontextu argumentuje
tím, že jako přípustnou změnu lze vzít takovou změnu, se kterou smlouva počítá, předvídá ji a předem upraví způsob změny za
vymezených okolností . A tak tomu bylo dle
žalobce i v nyní souzené věci, neboť předem
předvídal vývoj technologií a potřebu obnovy HW a SW, přičemž zohlednil i původní cenovou nabídku na realizaci veřejné zakázky .
K tomu krajský soud konstatuje, že takto jednoduše věc nestojí, a považuje za nutné připomenout kritéria pro rozlišování
podstatných a nepodstatných změn, které
v kontextu rozsudku Soudního dvora ve věci
pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti
Rakousku sestávají ze základního pravidla
a tří modelových případů . Podle základního
pravidla (generální klauzule) je třeba považovat za podstatné takové změny, které mají
podstatně odlišnou povahu než původní zakázka a v důsledku prokazují vůli smluvních
stran znovu sjednat základní podmínky této
zakázky . Změna tedy musí mít určitou intenzitu, musí směřovat do základních podmínek,
přičemž čtyřmi takovými typovými případy
SBÍ RKA ROZHO DNUTÍ N SS 5/2 016
(skutkovými podstatami) jsou změny, které
by:
(i) umožnily účast jiných dodavatelů,
(ii) ovlivnily výběr nejvhodnější nabídky,
(iii) znamenaly rozšíření předmětu veřej-
né zakázky, či
(iv) znamenaly změnu ekonomické rov-
nováhy smlouvy .
Konkrétně ve vztahu ke změnám předvídaným ve smlouvě lze pak poznamenat, že
v citované věci pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Rakousku Soudní dvůr sice
připustil jako nepodstatnou změnu změnu
valorizační doložky, protože
již původní
smlouva předvídala možnost její úpravy podle nového cenového indexu (body 64 až 69
rozsudku) . Naproti tomu v rozsudku Soudního dvora ze dne 14 . 10 . 2004, Komise proti
Francii, C-340/02, Sb . rozh ., s . I-9845, byla
odmítnuta možnost zadat zakázku na druhou
fázi přípravy projektu na úpravu čistírny odpadních vod na základě pouhé výhrady této
možnosti v oznámení zakázky týkající se první fáze . Podobně z rozsudku Soudního dvora ze dne 13 . 4 . 2010, Wall, C-91/08, Recueil,
s . I-2815, vyplývá, že i ve smlouvě předvídaná
či vyhrazená změna (zde: změna subdodavatele v případě koncesní smlouvy) může být
podstatnou změnou, pokud měla zásadní vliv
na výběr nabídky dodavatele .
a možnost zadat zakázku na druhou
fázi přípravy projektu na úpravu čistírny odpadních vod na základě pouhé výhrady této
možnosti v oznámení zakázky týkající se první fáze . Podobně z rozsudku Soudního dvora ze dne 13 . 4 . 2010, Wall, C-91/08, Recueil,
s . I-2815, vyplývá, že i ve smlouvě předvídaná
či vyhrazená změna (zde: změna subdodavatele v případě koncesní smlouvy) může být
podstatnou změnou, pokud měla zásadní vliv
na výběr nabídky dodavatele .
O podstatnou změnu smlouvy se tak nepochybně může jednat i v případě, že tato
změna byla ve smlouvě předvídána tak, jako
tomu bylo i v nyní souzené věci . Rozhodující je přitom rozsah předvídané změny, včetně toho, zda změna např . mohla mít vliv na
výběr nejvhodnější nabídky, resp . mohla
umožnit účast jiných dodavatelů . A v tomto
ohledu krajský soud souhlasí se žalovaným,
který konstatoval, že žalobce obdržel v rámci dodatku č . 2 (z roku 2010) oproti původní
smlouvě (z roku 2007) výrazně větší plnění
v části HW zařízení na úkor SW vybavení
a není vyloučeno, že v případě řádného zadání veřejné zakázky v odpovídajícím zadávacím řízení podle zákona by mu byly nabídnuty jiným uchazečem lepší nabídky . K tomu
krajský soud doplňuje, že změna smlouvy
provedená dodatkem č . 2 z původního plnění udělala plnění jiné, včetně jiné ceny, jak je
zřejmé ze spisové dokumentace, včetně dokumentace k veřejné zakázce, z níž vyplývá
následující:
• plnění podle původní smlouvy
(celkem v částce 34 099 143,52 Kč,
za 36 měsíců)
– pronájem HW zařízení:
14 403 903,36 Kč (400 108,43 Kč
měsíčně),
– zajištění licencí SW: 3 550 430,43 Kč
(98 623,07 Kč měsíčně),
tj . v součtu 17 954 333,79 Kč
– poskytování servisních služeb:
16 144 809,73 Kč (448 466,94 Kč
měsíčně)
• plnění podle smlouvy ve zně-
ní dodatku č. 2 (celkem v částce
37 213 725,96 Kč, za 36 měsíců,
včetně navýšení o prokázanou inflaci
dle článku 7 .19 smlouvy)
– pronájem HW zařízení:
19 917 015,12 Kč (553 250,42 Kč
měsíčně),
– zajištění licencí SW: 1 202 344,92 Kč
(33 398,47 Kč měsíčně),
tj . v součtu 21 119 360,04 Kč
– poskytování servisních služeb:
16 094 365,92 Kč (447 065,72 Kč
měsíčně)
Již jen z tohoto prostého výčtu je patrné,
že základní rámec, resp . struktura poptávaného plnění zůstala zachována, tj . (i) pronájem
HW, (ii) zajištění SW a (iii) servis, avšak ve
vztahu k prvním dvěma položkám, tedy HW
a SW, došlo k jejich výraznému přeskupení,
změně poměrů ve prospěch HW .
Navíc – a to je velmi podstatné – došlo
k pořízení nových a modernějších komponent HW zařízení a nového SW vybavení, jak
je zřejmé z článku 7 .8 smlouvy, podle něhož
platilo, že: „Dodavatel je oprávněn nejpozději ke dni uplynutí 32 měsíců od podpisu této
smlouvy učinit odběrateli novou nabídku
na obnovu technologií IT, tj. dodávku HW
vztahu k prvním dvěma položkám, tedy HW
a SW, došlo k jejich výraznému přeskupení,
změně poměrů ve prospěch HW .
Navíc – a to je velmi podstatné – došlo
k pořízení nových a modernějších komponent HW zařízení a nového SW vybavení, jak
je zřejmé z článku 7 .8 smlouvy, podle něhož
platilo, že: „Dodavatel je oprávněn nejpozději ke dni uplynutí 32 měsíců od podpisu této
smlouvy učinit odběrateli novou nabídku
na obnovu technologií IT, tj. dodávku HW
zařízení, SW vybavení a poskytování souvisejících služeb, přičemž v případě, že
tato nabídka bude cenově totožná nebo
výhodnější a technické parametry nabízeného HW zařízení a SW vybavení budou stejné nebo lepší než podle původní
nabídky, je dodavatel oprávněn nejpozději do uplynutí 3 let od data podpisu
této smlouvy písemně oznámit odběrateli, že využívá své opční právo na přeměnu doby trvání této smlouvy. V případě, že
nová nabídka dodavatele bude cenově nevýhodnější než podle původní nabídky, mohou
účastníci uzavřít dohodu o nových podmínkách dodávky HW zařízení, SW vybavení
a poskytování souvisejících služeb.“ (pozn .
podtržení doplněno krajským soudem) .
Z následujícího článku 7 .9 smlouvy přitom plyne, že „[t]ato smlouva se uzavírá na
dobu neurčitou s tím, že v případě využití práva dodavatele podle článku 7.8 platí ke dni uplynutí tří let od data podpisu
této smlouvy, že tato smlouva byla uzavřena na dobu určitou – šesti let od jejího podpisu . Změna doby platnosti smlouvy
z doby neurčité na určitou využitím opce dle
článku 7.8 nemá žádný vliv na právo odběratele vypovědět tuto smlouvu podle článků
4.11, 4.12 a 6.10 této smlouvy.“ (pozn . podtržení doplněno krajským soudem) .
Z citovaného je tedy zřejmé, že možnost
změny smlouvy byla sice ve smlouvě předvídána, avšak bez detailních pravidel pro její
využití, které nebylo závislé na jasně stanovených a objektivních okolnostech . Smlouva
shora popsanou změnu struktury plnění vůbec nepředvídala, byla v tomto ohledu velmi
vágní a závisela na nabídce dodavatele – limitované toliko cenou a technickými parametry,
ničím jiným . A skutečnost, že dodavatel svého
(opčního) práva učinit takovou nabídku využil, vedlo nejen ke změně struktury původního plnění a jednotlivých cen, ale též ke změně
doby plnění z doby neurčité na dobu určitou
v délce 6 let, jež byla navíc dodatkem č . 2 změněna na 9 let (viz čl . III písm . O dodatku č . 2) .
Lze tedy shrnout, že uzavřením dodatku
č . 2 ve výsledku došlo k takové změně, která
nebyla původní smlouvou předvídána a která
SB ÍRKA ROZHODNUTÍ NSS 5/2 016
Statutární město České Budějovice proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o ulo- žení pokuty .