Pokud obchodník s cennými papíry provádí obchody s investičními nástroji na účet zákazníků se střední a vysokou averzí k riziku v nepřiměřeně vysoké frekvenci
(tzv. churning), aniž by tyto zákazníky o rizicích nadměrného obchodování poučil, *) S účinností od 1. 7. 2008 byl § 15 odst. 1 změněn zákonem č. 230/2008 Sb. již vynaloženou investici na dosavadní software. Dalším klíčovým faktorem je proměnlivost úkolů zadavatele. Pokud zadavatel připravuje software tak, aby software splnil v dané chvíli objektivně stanovené úkoly a byl po uplynutí určité doby životnosti vyřazen, zajisté tomu přizpůsobí i zadávací podmínky.“ (zvýraznění doplněno Nejvyšším správním soudem) .
[103] Jak však Nejvyšší správní soud dovodil při posuzování předcházející kasační námitky, stěžovatel b) si byl v nyní projednávané věci vědom charakteru, technologické náročnosti a nutnosti následného rozvoje projektu . Tím se odlišuje od situace posuzované v citovaném rozhodnutí, a to je zároveň důvod, proč se nemůže s úspěchem odvolávat na svou „nešikovnost“ či „nevědomost“ . (…) IX.D Možnost stěžovatele b) zrušit původní zadávací řízení [105] Krajský soud ve svém rozsudku na s . 19 uvedl, že pro stěžovatele b) existovala za situace, kdy se o původní zakázku ucházel pouze jediný subjekt, zákonná možnost zadávací řízení zrušit a zadat zakázku znovu se zohledněním budoucí potřeby rozvoje a rozšiřování projektu .
[106] Stěžovatel b) tvrdí, že mu nelze klást k tíži, že se rozhodl zadávací řízení po obdržení jediné zakázky nezrušit . Takovou povinnost mu zákon neukládal, pouze umožňoval . Musí přitom při rozhodování o zrušení zadávacího řízení zohlednit též zájem na zajištění příslušné věcné potřeby . Není jeho povinností realizovat pouze takové věcné po- na č . 120/2007 Sb .*) SBÍRKA ROZHOD NUTÍ N SS 9 /2016 třeby, ve vztahu k nimž mu jsou nabízeny ze strany potenciálního dodavatele maximálně výhodné právní a ekonomické podmínky .
[107] Dle Nejvyššího správního soudu je poukaz krajského soudu na zákonnou možnost stěžovatele b) zadávací řízení zrušit zcela namístě . Soud stěžovateli b) nevyužití této možnosti neklade k tíži . Pouze jej v souvislosti s jeho žalobní argumentací upozorňuje, že měl jinou zákonnou možnost, než přistoupit na nevýhodné licenční podmínky jediného uchazeče .
[108] K tomu považuje Nejvyšší správní soud za vhodné dodat, že stěžovatel b) měl za situace, kdy se o zakázku ucházel jediný subjekt, přinejmenším dvě legální cesty . Mohl postupovat buď způsobem, který navrhl krajský soud, tedy zadávací řízení zrušit a vypsat je poté případně znovu s určitými modifikacemi tak, aby je otevřel širšímu okruhu potenciálních uchazečů . Nebo mohl postupovat tak, jak postupoval, tedy zadávací řízení nezrušit a přistoupit na licenční podmínky společnosti HAGUESS . Při zvolení této varianty si však musel být vědom omezení, které pro něj z takového postupu vyplývá, tedy následné nemožnosti zadat navazující zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, a podle toho dále jednat .
[109] Stěžovatel b) si zvolil třetí, nelegální variantu, v rámci níž přistoupil na omezující licenční podmínky jediného uchazeče a zároveň následné zakázky zadával v jednacím řízení bez uveřejnění tomuto jedinému uchazeči . Takový postup byl však v rozporu se zákonem, jak uzavřel soud výše . (…) tak, že maximalizuje svůj příjem z účtovaných poplatků za tyto obchody, a tím způsobí zákazníkům nepřiměřené náklady, nepostupuje ve shodě se zákonným požadavkem poskytovat investiční služby s odbornou péčí spočívající zejména v kvalifikovaném, čestném a spravedlivém jednání v nejlepším zájmu zákazníků a řádného fungování trhu podle § 15 odst. 1 písm. a) zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 30. 6. 2008.
Pokud obchodník s cennými papíry provádí obchody s investičními nástroji na účet zákazníků se střední a vysokou averzí k riziku v nepřiměřeně vysoké frekvenci
(tzv. churning), aniž by tyto zákazníky o rizicích nadměrného obchodování poučil, *) S účinností od 1. 7. 2008 byl § 15 odst. 1 změněn zákonem č. 230/2008 Sb. již vynaloženou investici na dosavadní software. Dalším klíčovým faktorem je proměnlivost úkolů zadavatele. Pokud zadavatel připravuje software tak, aby software splnil v dané chvíli objektivně stanovené úkoly a byl po uplynutí určité doby životnosti vyřazen, zajisté tomu přizpůsobí i zadávací podmínky.“ (zvýraznění doplněno Nejvyšším správním soudem) .
[103] Jak však Nejvyšší správní soud dovodil při posuzování předcházející kasační námitky, stěžovatel b) si byl v nyní projednávané věci vědom charakteru, technologické náročnosti a nutnosti následného rozvoje projektu . Tím se odlišuje od situace posuzované v citovaném rozhodnutí, a to je zároveň důvod, proč se nemůže s úspěchem odvolávat na svou „nešikovnost“ či „nevědomost“ . (…) IX.D Možnost stěžovatele b) zrušit původní zadávací řízení [105] Krajský soud ve svém rozsudku na s . 19 uvedl, že pro stěžovatele b) existovala za situace, kdy se o původní zakázku ucházel pouze jediný subjekt, zákonná možnost zadávací řízení zrušit a zadat zakázku znovu se zohledněním budoucí potřeby rozvoje a rozšiřování projektu .
[106] Stěžovatel b) tvrdí, že mu nelze klást k tíži, že se rozhodl zadávací řízení po obdržení jediné zakázky nezrušit . Takovou povinnost mu zákon neukládal, pouze umožňoval . Musí přitom při rozhodování o zrušení zadávacího řízení zohlednit též zájem na zajištění příslušné věcné potřeby . Není jeho povinností realizovat pouze takové věcné po- na č . 120/2007 Sb .*) SBÍRKA ROZHOD NUTÍ N SS 9 /2016 třeby, ve vztahu k nimž mu jsou nabízeny ze strany potenciálního dodavatele maximálně výhodné právní a ekonomické podmínky .
[107] Dle Nejvyššího správního soudu je poukaz krajského soudu na zákonnou možnost stěžovatele b) zadávací řízení zrušit zcela namístě . Soud stěžovateli b) nevyužití této možnosti neklade k tíži . Pouze jej v souvislosti s jeho žalobní argumentací upozorňuje, že měl jinou zákonnou možnost, než přistoupit na nevýhodné licenční podmínky jediného uchazeče .
[108] K tomu považuje Nejvyšší správní soud za vhodné dodat, že stěžovatel b) měl za situace, kdy se o zakázku ucházel jediný subjekt, přinejmenším dvě legální cesty . Mohl postupovat buď způsobem, který navrhl krajský soud, tedy zadávací řízení zrušit a vypsat je poté případně znovu s určitými modifikacemi tak, aby je otevřel širšímu okruhu potenciálních uchazečů . Nebo mohl postupovat tak, jak postupoval, tedy zadávací řízení nezrušit a přistoupit na licenční podmínky společnosti HAGUESS . Při zvolení této varianty si však musel být vědom omezení, které pro něj z takového postupu vyplývá, tedy následné nemožnosti zadat navazující zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, a podle toho dále jednat .
[109] Stěžovatel b) si zvolil třetí, nelegální variantu, v rámci níž přistoupil na omezující licenční podmínky jediného uchazeče a zároveň následné zakázky zadával v jednacím řízení bez uveřejnění tomuto jedinému uchazeči . Takový postup byl však v rozporu se zákonem, jak uzavřel soud výše . (…) tak, že maximalizuje svůj příjem z účtovaných poplatků za tyto obchody, a tím způsobí zákazníkům nepřiměřené náklady, nepostupuje ve shodě se zákonným požadavkem poskytovat investiční služby s odbornou péčí spočívající zejména v kvalifikovaném, čestném a spravedlivém jednání v nejlepším zájmu zákazníků a řádného fungování trhu podle § 15 odst. 1 písm. a) zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 30. 6. 2008.
[43] Tento závěr nemůže zpochybnit ani argument stěžovatelky, že měla s odkazem na princip „průměrného zákazníka“, zakotvený v § 15j zákona o podnikání na kapitálovém trhu, právo spoléhat se na správnost informací uváděných zákazníky v investičních dotaznících a testech vhodnosti a přiměřenosti .
Ustanovení § 15j zákona o podnikání na kapitálovém trhu stanoví, že „[o]bchodník s cennými papíry je oprávněn vycházet ze spolehlivosti informace získané podle § 15h a § 15i od zákazníka, ledaže věděl nebo vědět měl, že taková informace je zjevně neúplná, nepřesná nebo nepravdivá“ . Stěžovatelka však zjišťování informací od zákazníků podle § 15h zákona o podnikání na kapitálovém trhu fakticky delegovala na investiční zprostředkovatele druhé úrovně, kteří byli způsobem odměňování závislým na objemu a frekvenci obchodů motivováni zákazníky při vyplňování dotazníků instruovat tak, aby jejich investiční profil odpovídal rizikovému způsobu obchodování, a nezavedla kontrolní mechanismy, které by ovlivňování zákazníků ze strany investičních zprostředkovatelů odhalovaly . Za těchto okolností tedy stěžovatelka měla vědět, že informace získané od zákazníků jsou neúplné, nepřesné nebo nepravdivé .
[44] Oblast poskytování služeb klientům na kapitálovém trhu je oblastí silně regulovanou . Smyslem regulace je zajistit, aby zákazníkovi byla poskytnuta služba, která nejlépe odpovídá jeho zkušenostem v oblasti investování na kapitálovém trhu, finanční situaci a jeho záměrům . Při poskytování služby musí regulovaný poskytovatel jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu svých zákazníků . Pokud tyto své povinnosti řádně neplní, např . tím, že umožní získávat zákaznické informace v rozporu se zákonnými pravidly, nemůže se dovolávat ani dobré víry v úplnost a správnost informací takto zákazníky poskytnutých nebo podepsaných .
[45] Je přitom nerozhodné, zda investiční zprostředkovatel druhé úrovně poskytoval zákazníkům investiční poradenství samostatně, či zda stěžovatelka investiční zprostředkovatele poskytováním takového poradenství pověřila . Pro posouzení věci správními orgány i správními soudy je ve vztahu k výroku i) rozhodující skutečnost, že stěžovatelka se v komisionářské smlouvě zavázala poskytovat služby investičního poradenství, s nimiž zákon pojí povinnost zjistit investiční profil zákazníků . Z investičních dotazníků a dotazníků vhodnosti a přiměřenosti předkládaných
SB ÍRKA ROZHODNUTÍ NSS 9/2 016
zákazníkům prostřednictvím investičních zprostředkovatelů je evidentní, že stěžovatelka si této své povinnosti byla vědoma . Stěžovatelka však této povinnosti nedostála, jelikož nezavedla zákonem předpokládané systémy kontroly, které by zajistily řádné zjištění investičního profilu zákazníků . Právě tímto jednáním porušila stěžovatelka svoji zákonnou povinnost zjišťovat investiční profil zákazníků spolu s povinností poskytovat své služby kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků . Tato konstrukce je z výroku i) rozhodnutí bankovní rady žalované ze dne 15 . 12 . 2010 zcela zřejmá . Námitky stěžovatelky ke zjišťování investičních profilů zákazníků tedy nejsou důvodné .
g) Provádění pokynů v rozporu s investičním profilem
(…)
Posouzení Nejvyšším správním soudem
(…) [49] Podle § 15i zákona o podnikání na kapitálovém trhu je při poskytování služby přijímání a předávání pokynů týkajících se investičních nástrojů obchodník s cennými papíry povinen požádat zákazníka o informace o jeho odborných znalostech v oblasti investic a zkušenostech v oblasti investic . Odstavec 3 uvedeného ustanovení potom stanoví, že „v případě, že obchodník s cennými papíry vyhodnotí získané informace uvedené v odstavci 1 tak, že poskytnutí příslušné investiční služby […] neodpovídá jeho odborným znalostem nebo zkušenostem, upozorní zákazníka na takové zjištění“ .
[45] Je přitom nerozhodné, zda investiční zprostředkovatel druhé úrovně poskytoval zákazníkům investiční poradenství samostatně, či zda stěžovatelka investiční zprostředkovatele poskytováním takového poradenství pověřila . Pro posouzení věci správními orgány i správními soudy je ve vztahu k výroku i) rozhodující skutečnost, že stěžovatelka se v komisionářské smlouvě zavázala poskytovat služby investičního poradenství, s nimiž zákon pojí povinnost zjistit investiční profil zákazníků . Z investičních dotazníků a dotazníků vhodnosti a přiměřenosti předkládaných
SB ÍRKA ROZHODNUTÍ NSS 9/2 016
zákazníkům prostřednictvím investičních zprostředkovatelů je evidentní, že stěžovatelka si této své povinnosti byla vědoma . Stěžovatelka však této povinnosti nedostála, jelikož nezavedla zákonem předpokládané systémy kontroly, které by zajistily řádné zjištění investičního profilu zákazníků . Právě tímto jednáním porušila stěžovatelka svoji zákonnou povinnost zjišťovat investiční profil zákazníků spolu s povinností poskytovat své služby kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků . Tato konstrukce je z výroku i) rozhodnutí bankovní rady žalované ze dne 15 . 12 . 2010 zcela zřejmá . Námitky stěžovatelky ke zjišťování investičních profilů zákazníků tedy nejsou důvodné .
g) Provádění pokynů v rozporu s investičním profilem
(…)
Posouzení Nejvyšším správním soudem
(…) [49] Podle § 15i zákona o podnikání na kapitálovém trhu je při poskytování služby přijímání a předávání pokynů týkajících se investičních nástrojů obchodník s cennými papíry povinen požádat zákazníka o informace o jeho odborných znalostech v oblasti investic a zkušenostech v oblasti investic . Odstavec 3 uvedeného ustanovení potom stanoví, že „v případě, že obchodník s cennými papíry vyhodnotí získané informace uvedené v odstavci 1 tak, že poskytnutí příslušné investiční služby […] neodpovídá jeho odborným znalostem nebo zkušenostem, upozorní zákazníka na takové zjištění“ .
[50] Žalovaná však stěžovatelce vytýká, že právě tuto svoji povinnost, tj . upozorňovat zákazníky na nepřiměřenost pokynů, neplnila . Podle skutkových zjištění stěžovatelka zpočátku na nevhodnost obchodů své zákazníky neupozorňovala vůbec a později zákazníky pouze informovala o překročení limitů nadměrného obchodování . Jak uvedla žalovaná na s . 26 rozhodnutí o rozkladu ze dne 15 . 12 . 2010, „obecné upozornění na skutečnost, že někteří zákazníci překračují limitní hodnoty ukazatelů nadměrného obchodování, nemůže bez bližšího vysvětlení splnit účel upozornění. Nejedná se totiž vůbec o upozor-
SBÍRKA ROZHOD NUTÍ N SS 9 /2016
nění na skutečnost, že obchod neodpovídá znalostem a zkušenostem zákazníka. Účelem upozornění je poskytnout zákazníkům možnost, aby se rozhodli kvalifikovaně. […] V této souvislosti bankovní rada podotýká, že pokud měl obchodník s cennými papíry informace od zákazníka v rozsahu stanoveném v § 15h odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu, nemůže se zprostit odpovědnosti za porušení pravidel jednání se zákazníky s poukazem na to, že při poskytování investiční služby měl vzít v potaz pouze informace podle § 15i odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Z informací, které účastník řízení o zákaznících měl, zřetelně vyplývalo, že obchody jsou v rozporu s tolerancí zákazníků k riziku .“
[51] Námitky stěžovatelky se tedy míjí s tím, co je jí kladeno za vinu . Stěžovatelka se dopustila správního deliktu tím, že své zákazníky neupozorňovala na nepřiměřenost zadávaných pokynů vůbec, popřípadě nevhodným způsobem (ke způsobu upozorňování na přiměřenost pokynu viz též rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17 . 1 . 2013, čj . 8 Afs 17/2012- 375, č . 2822/2013 Sb . NSS) . Žalovaná ve výroku rozhodnutí potom neshledala porušení povinnosti podle § 15i zákona o podnikání na kapitálovém trhu, protože stěžovatelka na investiční profil zákazníků neměla brát vůbec ohled . To souvisí s výrokem i), podle něhož stěžovatelka pravdivost investičních profilů neověřovala . Již z této skutečnosti logicky vyplývá, že stěžovatelka prováděla pokyny v rozporu se skutečnými profily zákazníků . Žalovaná proto shledala pouze porušení obecné povinnosti podle § 15 odst . 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu, podle kterého obchodník při poskytování investičních služeb jedná kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků . Námitky stěžovatelky proto nejsou důvodné .
h) Legalita postihu za správní delikt vykazující znaky churningu
(…)
Posouzení Nejvyšším správním soudem
(…) [57] Podle § 157 odst . 1 písm . p) zákona o podnikání na kapitálovém trhu ve znění
účinném do 30 . 6 . 2008 se obchodník s cennými papíry dopustí správního deliktu tím, že poruší pravidla jednání se zákazníky podle § 15 tohoto zákona . Žalovaná ve výroku iii) napadeného rozhodnutí shledala, že stěžovatelka se dopustila tohoto správního deliktu tím, že nejméně v období od 18 . 4 . 2007 do 31 . 3 . 2008 soustavně a systematicky prováděla na účet zákazníků se střední a vysokou averzí k riziku obchody s investičními nástroji v takové frekvenci, která maximalizovala její příjem z poplatků za realizaci obchodů a současně neúměrně zvyšovala náklady zákazníků vynakládané na tyto obchody, a tedy porušila povinnost obchodníka s cennými papíry poskytovat investiční služby s odbornou péčí spočívající zejména v kvalifikovaném, čestném a spravedlivém jednání v nejlepším zájmu zákazníků a řádného fungování trhu podle § 15 odst . 1 písm . a) zákona o podnikání na kapitálovém trhu ve znění účinném do 30 . 6 . 2008 . (…)
[51] Námitky stěžovatelky se tedy míjí s tím, co je jí kladeno za vinu . Stěžovatelka se dopustila správního deliktu tím, že své zákazníky neupozorňovala na nepřiměřenost zadávaných pokynů vůbec, popřípadě nevhodným způsobem (ke způsobu upozorňování na přiměřenost pokynu viz též rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17 . 1 . 2013, čj . 8 Afs 17/2012- 375, č . 2822/2013 Sb . NSS) . Žalovaná ve výroku rozhodnutí potom neshledala porušení povinnosti podle § 15i zákona o podnikání na kapitálovém trhu, protože stěžovatelka na investiční profil zákazníků neměla brát vůbec ohled . To souvisí s výrokem i), podle něhož stěžovatelka pravdivost investičních profilů neověřovala . Již z této skutečnosti logicky vyplývá, že stěžovatelka prováděla pokyny v rozporu se skutečnými profily zákazníků . Žalovaná proto shledala pouze porušení obecné povinnosti podle § 15 odst . 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu, podle kterého obchodník při poskytování investičních služeb jedná kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků . Námitky stěžovatelky proto nejsou důvodné .
h) Legalita postihu za správní delikt vykazující znaky churningu
(…)
Posouzení Nejvyšším správním soudem
(…) [57] Podle § 157 odst . 1 písm . p) zákona o podnikání na kapitálovém trhu ve znění
účinném do 30 . 6 . 2008 se obchodník s cennými papíry dopustí správního deliktu tím, že poruší pravidla jednání se zákazníky podle § 15 tohoto zákona . Žalovaná ve výroku iii) napadeného rozhodnutí shledala, že stěžovatelka se dopustila tohoto správního deliktu tím, že nejméně v období od 18 . 4 . 2007 do 31 . 3 . 2008 soustavně a systematicky prováděla na účet zákazníků se střední a vysokou averzí k riziku obchody s investičními nástroji v takové frekvenci, která maximalizovala její příjem z poplatků za realizaci obchodů a současně neúměrně zvyšovala náklady zákazníků vynakládané na tyto obchody, a tedy porušila povinnost obchodníka s cennými papíry poskytovat investiční služby s odbornou péčí spočívající zejména v kvalifikovaném, čestném a spravedlivém jednání v nejlepším zájmu zákazníků a řádného fungování trhu podle § 15 odst . 1 písm . a) zákona o podnikání na kapitálovém trhu ve znění účinném do 30 . 6 . 2008 . (…)
[59] Žalovaná v rámci kontroly provedené u stěžovatelky podle zákona č . 552/1991 Sb ., o státní kontrole, v době od 23 . 5 . 2008 do 22 . 7 . 2008 zjistila, že ze sledovaného vzorku 777 zákazníků stěžovatelky za období leden 2007 až březen 2008 byly u 65 % z nich zjištěny transakce odpovídající nadměrnému obchodování . Tuto skutečnost žalovaná určila na základě ukazatelů „Turnover Rate“ („TR“ – ukazatel obratu na účtu zákazníka počítaný jako celkový objem nákupů dělený průměrným čistým majetkem zákazníků – vyjadřuje, kolikrát se portfolio zákazníka v průběhu roku obrátí) a „Cost to Equity“ („C/E“ – ukazatel výše nákladů ve vztahu k majetku zákazníka vyjadřující poměr mezi veškerými náklady, které zákazník zaplatil obchodníkovi k jeho průměrnému čistému majetku – představuje zároveň zisk, kterého musí být při obchodování majetku zákazníka dosaženo, aby obchodování pro zákazníka nebylo ztrátové, tzv . break-even point) . Nadměrné obchodování u spekulativních zákazníků indikuje roční hodnota ukazatele TR vyšší než 6 a roční hodnota ukazatele C/E vyšší než 12 % .
[60] Na základě těchto zjištění došlo ve správním řízení k výslechu osmi zákazníků, přičemž u zákazníků M . (TR 9,7 a C/E
52,7 %), S . (TR 19,3 a C/E 62,4 %) a H . (TR 31,4 a C/E 102,9 %) ve sledovaném období 1 . 1 . 2007 – 31 . 3 . 2008 sledované ukazatele mnohonásobně překračovaly hraniční hodnoty indikující nadměrné obchodování . Ze svědeckých výpovědí uvedených zákazníků vyplynulo, že se jednalo o zákazníky bez jakýchkoliv zkušeností s obchodováním na akciových trzích a bez faktických odborných znalostí umožňujících jim posoudit vhodnost, resp . výhodnost realizovaných obchodů a zvoleného způsobu obchodování . Při vyplňování investičních dotazníků byli instruováni investičními zprostředkovateli tak, aby jejich výsledný investiční profil odpovídal profilu zkušených, spekulativních zákazníků . Při samotném obchodování se zákazníci aktivně na stěžovatelku neobraceli, ale nejprve je kontaktovala stěžovatelka . Zákazníci jí pak diktovali parametry pokynů, které obdrželi od investičního zprostředkovatele . Investiční zprostředkovatelé přitom pokyny zákazníkům doporučovali na základě investičních doporučení, která jim poskytovala stěžovatelka . Zákazníci takto prováděli vysoce rizikové obchody s využitím pákového efektu, prodeje na krátko či repooperací, aniž by těmto nástrojům a rizikům s nimi spojenými rozuměli . Až do března 2008 stěžovatelka na překročení hodnot nadměrného obchodování neupozorňovala, a poté tak činila pouze formálně, aniž by podstatu věci zákazníkům vysvětlila .
[61] Ze skutkových zjištění dále vyplynulo, že za realizaci pokynů na americkém trhu bez využití úvěru přitom stěžovatelka inkasovala od zákazníků poplatky ve výši 25 USD + 1,38 % (v roce 2007), resp . + 1,55 % (od roku 2008) z objemu obchodu . Na základě pokynů zadávaných zákazníkem M . inkasovala stěžovatelka za období duben 2007 až březen 2008 při vkladu 2 737 USD poplatky ve výši nejméně 1 002 USD, na základě pokynů zadávaných zákazníkem S . za období září 2007 až březen 2008 při vkladu 14 515 USD poplatky ve výši nejméně 4 172 USD a na základě pokynů zadávaných zákazníkem H . za období červen 2007 až březen 2008 při vkladu 18 925 USD poplatky ve výši 12 680 USD . Poplatky byly příjmem stěžovatelky, přičemž
SB ÍRKA ROZHODNUTÍ NSS 9/2 016
investiční zprostředkovatelé byli odměňováni podle objemu realizovaných transakcí .
[62] Na základě výše uvedených zjištění dospěla žalovaná v rozhodnutí I . stupně ze dne 8 . 10 . 2010 k závěru, že jednání stěžovatelky vykazuje znaky tzv . churningu . Stanovisko Komise pro cenné papíry ze dne 8 . 2 . 2006 definuje churning jako neetickou praktiku „spočívající v nadměrném obchodování na účtu zákazníka obchodníka s cennými papíry. Negativní následek pro zákazníka spočívá v placení vyšších provizí obchodníkovi s cennými papíry za uskutečnění obchodů na jeho účet, úroků při obchodování na úvěr, poplatků trhu, případně jiných poplatků. Vyšší náklady spojené s obchodováním vedou k potřebě dosažení vyšších výnosů, aby obchodování bylo pro zákazníka ziskové.“ Aby nadměrné obchodování mohlo být považováno za churning, musí obchodník s cennými papíry vykonávat kontrolu nad účtem zákazníka . Kontrola nad účtem může vyplývat i z okolností případu, kdy zákazník má formální kontrolu nad účtem na základě uzavřené komisionářské smlouvy, ale obsah transakcí je definován jednáním obchodníka .
[63] Obsah pojmu „odborná péče“ nepodléhá volné úvaze správního orgánu, ale je definován v samotném § 15 odst . 1 písm . a) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, podle něhož odborná péče spočívá zejména v kvalifikovaném, čestném a spravedlivém jednání v nejlepším zájmu zákazníků a řádného fungování trhu . Ačkoliv se nejedná o výčet taxativní, užité pojmy vymezují prostor pro výklad správními orgány . Nejvyšší správní soud se výkladem neurčitých pojmů „poskytování služby kvalifikovaně, čestně a spravedlivě, v nejlepším zájmu svých zákazníků“ v minulosti v judikatuře zabýval ve vztahu k § 47b odst . 1 písm . a) zákona č . 591/1992 Sb ., o cenných papírech: „Smyslem a účelem § 47b odst. 1 písm. a) byla ochrana zákazníkových práv, zájmů a majetku před nekvalifikovaným nebo nepoctivým jednáním ze strany obchodníka s cennými papíry, v důsledku něhož by zákazníci na svých statcích mohli utrpět újmu. Citovaná ustanovení jistě nelze vykládat, že by obchodník s cennými
SBÍRKA ROZHOD NUTÍ N SS 9 /2016
papíry nemohl vystavit zákazníkův majetek určitým rizikům. Tato rizika však musí být přiměřená, rozumná a odůvodněná“ (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20 . 12 . 2012, čj . 1 Afs 67/2012-48) . „Jestliže nelze riziko ničím objektivně zdůvodnit, resp. jestliže riziko, které by měl zákazník podstoupit, není z hlediska cíle, jehož má být dosaženo, nezbytné, pak je takové jednání zakázané, a to i kdyby s ním zákazník souhlasil“ (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22 . 2 . 2005, čj . 5 A 164/2002-44, č . 832/2006 Sb . NSS) .
[64] Uvedené závěry lze přiměřeně aplikovat i na posuzovaný případ . Rizika, kterým stěžovatelka v důsledku nadměrného obchodování zákazníky vystavila, nelze ničím objektivně zdůvodnit . Nadměrné obchodování zasáhlo segment neprofesionálních zákazníků, kteří s podobnou praktikou neměli žádnou zkušenost, nebyli o rizicích nadměrného obchodování řádně poučeni a jednali pouze v důvěře ve správnost rad, kterých se jim dostávalo ze strany investičních zprostředkovatelů na základě investičních doporučení vydávaných stěžovatelkou . Na základě jejich doporučení zákazníci prováděli ve velkém objemu vysoce rizikové obchody, jejichž vhodnost nebyli schopni vyhodnotit . Stěžovatelka potom z prováděných obchodů inkasovala poplatky při značných ztrátách na majetku zákazníků . Je zjevné, že uvedené jednání je nejen v rozporu s nejlepším zájmem zákazníků, ale také v rozporu se zájmem na řádném fungování trhu . Nadměrné obchodování, které neodpovídá zájmům zákazníků, snižuje důvěru veřejnosti v instituce působící na kapitálovém trhu, a zhoršuje tím podmínky k výkonu jejich činnosti .
[65] Žalovaná jak v rozhodnutí I . stupně ze dne 8 . 10 . 2010, tak v rozhodnutí bankovní rady ze dne 15 . 12 . 2010 podrobně vylíčila, z jakých důvodů shledala jednání stěžovatelky v rozporu s § 15 odst . 1 písm . a) zákona o podnikání na kapitálovém trhu ve znění účinném do 30 . 6 . 2008, tj . s povinností obchodníka s cennými papíry poskytovat investiční služby s odbornou péčí spočívající zejména v kvalifikovaném, čestném a spravedlivém jednání
v nejlepším zájmu zákazníků a řádného fungování trhu . Způsob vymezení churningu ve stanovisku Komise pro cenné papíry je pro posouzení protiprávnosti jednání stěžovatele sám o sobě nerozhodný . Zásadní jsou konkrétní okolnosti případu, které dokládají jednání stěžovatelky v rozporu s nejlepšími zájmy zákazníků a řádným fungováním trhu .
[66] Ačkoliv stanovisko Komise pro cenné papíry k churningu ze dne 8 . 2 . 2006 určitým způsobem definuje znaky churningu jakožto deliktního jednání, nejedná se o závazný podklad, který by neměnným způsobem určoval, jaké jednání je trestné . Skutečnost, že žalovaná při posouzení deliktního jednání stěžovatelky vycházela z podkladu, který není právním předpisem, žádným způsobem neporušuje článek 39 Listiny . Stanovisko Komise pro cenné papíry pouze sděluje veřejnosti obsah neurčitých právních pojmů, který mohou očekávat při jeho aplikaci v rozhodovací praxi správních orgánů . Na rozdíl od situace posuzované v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 21 . 6 . 2010, čj . 3 Ads 42/2010-92, na který odkazuje v kasační stížnosti stěžovatelka, zde nebyla aplikována právní norma, která by v podrobnostech odkazovala na podzákonný právní předpis . Stěžovatelka byla shledána vinnou ze správního deliktu výslovně uvedeného v zákoně, a to na základě jednání objektivně popsaných a vyhodnocených žalovanou . Právní názor vyslovený ve stěžovatelkou odkazovaném rozsudku byl navíc překonán jako nesprávný usnesením rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 3 . 4 . 2012, čj . 8 As 6/2011-120, č . 2624/2012 Sb . NSS .
[67] Nejvyšší správní soud v této souvislosti podotýká, že využití neurčitých pojmů je běžné také v právních normách trestního práva . Řada skutkových podstat trestných činů vymezených v trestním zákoníku z roku 2009 obsahuje neurčité pojmy . Namátkou například trestný čin hanobení národa, rasy, etnické nebo jiné skupiny osob podle § 355 trestního zákoníku z roku 2009 ponechává vymezení pojmu „hanobení“ judikatorní praxi . Rovněž trestný čin poškozování spotřebitele podle § 253 trestního zákoníku z roku
2009 obsahuje pouze demonstrativní výčet jednání, která jsou za poškozování spotřebitele považována . Takovou techniku akceptuje i soudní judikatura (srov . např . usnesení Nejvyššího soudu ze dne 27 . 8 . 2014, sp . zn . 3 Tdo 947/2014) . Tím spíš je potom v souladu s ústavními normami postup žalované v posuzované věci .
[68] S ohledem na výše uvedené Nejvyšší správní soud shledal, že žalovaná při výkladu neurčitých právních pojmů nevykročila ve vztahu k jednání stěžovatelky vymezeného ve výroku iii) rozhodnutí bankovní rady žalované ze dne 15 . 12 . 2010 ze zákonných mezí . Ačkoliv stěžovatelka v kasační stížnosti vyslovila nesouhlas s posouzením věci ze strany žalované a městského soudu, neuvedla žádné konkrétní skutečnosti, které by svědčily ve prospěch jejího tvrzení . Nejvyšší správní soud proto shledal námitky stěžovatelky nedůvodnými . (…)
l) K námitce nemožnosti kontroly nad investičním zprostředkovatelem
(…)
Posouzení Nejvyšším správním soudem
[101] Nejvyšší správní soud konstatuje, že podstatou předmětné námitky stěžovatelky je neporozumění podstatě deliktního jednání, z něhož byla žalovanou shledána vinnou . To však v tomto případě nelze klást k tíži žalované, která se v pozici správního orgánu prvního stupně i rozkladového orgánu ve svých rozhodnutích protiprávním jednáním stěžovatelky podrobně zabývala .
[102] Stěžovatelka v žádném ohledu není postihována za jednání třetích osob . Výrokem i) byla stěžovatelka shledána vinnou z toho, že nezajistila řádné plnění své vlastní povinnosti zjišťování investičních profilů svých zákazníků podle § 15h zákona o podnikání na kapitálovém trhu, tedy nikoli pouze za to, že k této činnosti využila investičních zprostředkovatelů druhého stupně . Výrokem ii) byla stěžovatelka shledána vinnou z provádění pokynů svých zákazníků v rozporu s jejich skutečným investičním profilem, jelikož neupozorňovala zákazníky na nepřiměřenost pokynů, případně je upozorňovala nedosta-
SB ÍRKA ROZHODNUTÍ NSS 9/2 016
Akciová společnost CLMT proti České národní bance o uložení pokuty, o kasační stížnos- ti žalobkyně .