Pokud obchodník s cennými papíry provádí obchody s investičními nástroji na
účet zákazníků se střední a vysokou averzí k riziku v nepřiměřeně vysoké frekvenci
(tzv. churning), aniž by tyto zákazníky o rizicích nadměrného obchodování poučil, *) S účinností od 1. 7. 2008 byl § 15 odst. 1 změněn zákonem č. 230/2008 Sb. již vynaloženou investici na dosavadní software. Dalším klíčovým faktorem je proměnlivost úkolů zadavatele. Pokud zadavatel
připravuje software tak, aby software splnil
v dané chvíli objektivně stanovené úkoly
a byl po uplynutí určité doby životnosti vyřazen, zajisté tomu přizpůsobí i zadávací
podmínky.“ (zvýraznění doplněno Nejvyšším
správním soudem) . [103] Jak však Nejvyšší správní soud dovodil při posuzování předcházející kasační
námitky, stěžovatel b) si byl v nyní projednávané věci vědom charakteru, technologické
náročnosti a nutnosti následného rozvoje
projektu . Tím se odlišuje od situace posuzované v citovaném rozhodnutí, a to je zároveň
důvod, proč se nemůže s úspěchem odvolávat
na svou „nešikovnost“ či „nevědomost“ . (…) IX.D Možnost stěžovatele b) zrušit
původní zadávací řízení [105] Krajský soud ve svém rozsudku na
s . 19 uvedl, že pro stěžovatele b) existovala
za situace, kdy se o původní zakázku ucházel
pouze jediný subjekt, zákonná možnost zadávací řízení zrušit a zadat zakázku znovu se
zohledněním budoucí potřeby rozvoje a rozšiřování projektu . [106] Stěžovatel b) tvrdí, že mu nelze
klást k tíži, že se rozhodl zadávací řízení po
obdržení jediné zakázky nezrušit . Takovou
povinnost mu zákon neukládal, pouze umožňoval . Musí přitom při rozhodování o zrušení zadávacího řízení zohlednit též zájem na
zajištění příslušné věcné potřeby . Není jeho
povinností realizovat pouze takové věcné po- na č . 120/2007 Sb .*) SBÍRKA ROZHOD NUTÍ N SS 9 /2016 třeby, ve vztahu k nimž mu jsou nabízeny ze
strany potenciálního dodavatele maximálně
výhodné právní a ekonomické podmínky . [107] Dle Nejvyššího správního soudu je
poukaz krajského soudu na zákonnou možnost stěžovatele b) zadávací řízení zrušit zcela namístě . Soud stěžovateli b) nevyužití této
možnosti neklade k tíži . Pouze jej v souvislosti s jeho žalobní argumentací upozorňuje, že
měl jinou zákonnou možnost, než přistoupit
na nevýhodné licenční podmínky jediného
uchazeče . [108] K tomu považuje Nejvyšší správní
soud za vhodné dodat, že stěžovatel b) měl
za situace, kdy se o zakázku ucházel jediný
subjekt, přinejmenším dvě legální cesty . Mohl
postupovat buď způsobem, který navrhl krajský soud, tedy zadávací řízení zrušit a vypsat je
poté případně znovu s určitými modifikacemi
tak, aby je otevřel širšímu okruhu potenciálních uchazečů . Nebo mohl postupovat tak, jak
postupoval, tedy zadávací řízení nezrušit a přistoupit na licenční podmínky společnosti HAGUESS . Při zvolení této varianty si však musel
být vědom omezení, které pro něj z takového
postupu vyplývá, tedy následné nemožnosti
zadat navazující zakázky v jednacím řízení bez
uveřejnění, a podle toho dále jednat . [109] Stěžovatel b) si zvolil třetí, nelegální
variantu, v rámci níž přistoupil na omezující
licenční podmínky jediného uchazeče a zároveň následné zakázky zadával v jednacím
řízení bez uveřejnění tomuto jedinému uchazeči . Takový postup byl však v rozporu se zákonem, jak uzavřel soud výše . (…) tak, že maximalizuje svůj příjem z účtovaných poplatků za tyto obchody, a tím způsobí zákazníkům nepřiměřené náklady, nepostupuje ve shodě se zákonným požadavkem poskytovat investiční služby s odbornou péčí spočívající zejména v kvalifikovaném, čestném a spravedlivém jednání v nejlepším zájmu zákazníků a řádného
fungování trhu podle § 15 odst. 1 písm. a) zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na
kapitálovém trhu, ve znění účinném do 30. 6. 2008.
Pokud obchodník s cennými papíry provádí obchody s investičními nástroji na
účet zákazníků se střední a vysokou averzí k riziku v nepřiměřeně vysoké frekvenci
(tzv. churning), aniž by tyto zákazníky o rizicích nadměrného obchodování poučil, *) S účinností od 1. 7. 2008 byl § 15 odst. 1 změněn zákonem č. 230/2008 Sb. již vynaloženou investici na dosavadní software. Dalším klíčovým faktorem je proměnlivost úkolů zadavatele. Pokud zadavatel
připravuje software tak, aby software splnil
v dané chvíli objektivně stanovené úkoly
a byl po uplynutí určité doby životnosti vyřazen, zajisté tomu přizpůsobí i zadávací
podmínky.“ (zvýraznění doplněno Nejvyšším
správním soudem) . [103] Jak však Nejvyšší správní soud dovodil při posuzování předcházející kasační
námitky, stěžovatel b) si byl v nyní projednávané věci vědom charakteru, technologické
náročnosti a nutnosti následného rozvoje
projektu . Tím se odlišuje od situace posuzované v citovaném rozhodnutí, a to je zároveň
důvod, proč se nemůže s úspěchem odvolávat
na svou „nešikovnost“ či „nevědomost“ . (…) IX.D Možnost stěžovatele b) zrušit
původní zadávací řízení [105] Krajský soud ve svém rozsudku na
s . 19 uvedl, že pro stěžovatele b) existovala
za situace, kdy se o původní zakázku ucházel
pouze jediný subjekt, zákonná možnost zadávací řízení zrušit a zadat zakázku znovu se
zohledněním budoucí potřeby rozvoje a rozšiřování projektu . [106] Stěžovatel b) tvrdí, že mu nelze
klást k tíži, že se rozhodl zadávací řízení po
obdržení jediné zakázky nezrušit . Takovou
povinnost mu zákon neukládal, pouze umožňoval . Musí přitom při rozhodování o zrušení zadávacího řízení zohlednit též zájem na
zajištění příslušné věcné potřeby . Není jeho
povinností realizovat pouze takové věcné po- na č . 120/2007 Sb .*) SBÍRKA ROZHOD NUTÍ N SS 9 /2016 třeby, ve vztahu k nimž mu jsou nabízeny ze
strany potenciálního dodavatele maximálně
výhodné právní a ekonomické podmínky . [107] Dle Nejvyššího správního soudu je
poukaz krajského soudu na zákonnou možnost stěžovatele b) zadávací řízení zrušit zcela namístě . Soud stěžovateli b) nevyužití této
možnosti neklade k tíži . Pouze jej v souvislosti s jeho žalobní argumentací upozorňuje, že
měl jinou zákonnou možnost, než přistoupit
na nevýhodné licenční podmínky jediného
uchazeče . [108] K tomu považuje Nejvyšší správní
soud za vhodné dodat, že stěžovatel b) měl
za situace, kdy se o zakázku ucházel jediný
subjekt, přinejmenším dvě legální cesty . Mohl
postupovat buď způsobem, který navrhl krajský soud, tedy zadávací řízení zrušit a vypsat je
poté případně znovu s určitými modifikacemi
tak, aby je otevřel širšímu okruhu potenciálních uchazečů . Nebo mohl postupovat tak, jak
postupoval, tedy zadávací řízení nezrušit a přistoupit na licenční podmínky společnosti HAGUESS . Při zvolení této varianty si však musel
být vědom omezení, které pro něj z takového
postupu vyplývá, tedy následné nemožnosti
zadat navazující zakázky v jednacím řízení bez
uveřejnění, a podle toho dále jednat . [109] Stěžovatel b) si zvolil třetí, nelegální
variantu, v rámci níž přistoupil na omezující
licenční podmínky jediného uchazeče a zároveň následné zakázky zadával v jednacím
řízení bez uveřejnění tomuto jedinému uchazeči . Takový postup byl však v rozporu se zákonem, jak uzavřel soud výše . (…) tak, že maximalizuje svůj příjem z účtovaných poplatků za tyto obchody, a tím způsobí zákazníkům nepřiměřené náklady, nepostupuje ve shodě se zákonným požadavkem poskytovat investiční služby s odbornou péčí spočívající zejména v kvalifikovaném, čestném a spravedlivém jednání v nejlepším zájmu zákazníků a řádného
fungování trhu podle § 15 odst. 1 písm. a) zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na
kapitálovém trhu, ve znění účinném do 30. 6. 2008.
[43] Tento závěr nemůže zpochybnit ani
argument stěžovatelky, že měla s odkazem na
princip „průměrného zákazníka“, zakotvený
v § 15j zákona o podnikání na kapitálovém
trhu, právo spoléhat se na správnost informací uváděných zákazníky v investičních dotaznících a testech vhodnosti a přiměřenosti .
Ustanovení § 15j zákona o podnikání na kapitálovém trhu stanoví, že „[o]bchodník s cennými papíry je oprávněn vycházet ze spolehlivosti informace získané podle § 15h a § 15i
od zákazníka, ledaže věděl nebo vědět měl,
že taková informace je zjevně neúplná, nepřesná nebo nepravdivá“ . Stěžovatelka však
zjišťování informací od zákazníků podle § 15h
zákona o podnikání na kapitálovém trhu fakticky delegovala na investiční zprostředkovatele druhé úrovně, kteří byli způsobem
odměňování závislým na objemu a frekvenci
obchodů motivováni zákazníky při vyplňování dotazníků instruovat tak, aby jejich investiční profil odpovídal rizikovému způsobu
obchodování, a nezavedla kontrolní mechanismy, které by ovlivňování zákazníků ze strany investičních zprostředkovatelů odhalovaly .
Za těchto okolností tedy stěžovatelka měla vědět, že informace získané od zákazníků jsou
neúplné, nepřesné nebo nepravdivé .
[44] Oblast poskytování služeb klientům
na kapitálovém trhu je oblastí silně regulovanou . Smyslem regulace je zajistit, aby zákazníkovi byla poskytnuta služba, která nejlépe
odpovídá jeho zkušenostem v oblasti investování na kapitálovém trhu, finanční situaci
a jeho záměrům . Při poskytování služby musí
regulovaný poskytovatel jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu
svých zákazníků . Pokud tyto své povinnosti
řádně neplní, např . tím, že umožní získávat
zákaznické informace v rozporu se zákonnými pravidly, nemůže se dovolávat ani dobré
víry v úplnost a správnost informací takto
zákazníky poskytnutých nebo podepsaných .
[44] Oblast poskytování služeb klientům
na kapitálovém trhu je oblastí silně regulovanou . Smyslem regulace je zajistit, aby zákazníkovi byla poskytnuta služba, která nejlépe
odpovídá jeho zkušenostem v oblasti investování na kapitálovém trhu, finanční situaci
a jeho záměrům . Při poskytování služby musí
regulovaný poskytovatel jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu
svých zákazníků . Pokud tyto své povinnosti
řádně neplní, např . tím, že umožní získávat
zákaznické informace v rozporu se zákonnými pravidly, nemůže se dovolávat ani dobré
víry v úplnost a správnost informací takto
zákazníky poskytnutých nebo podepsaných .
[45] Je přitom nerozhodné, zda investiční zprostředkovatel druhé úrovně poskytoval
zákazníkům investiční poradenství samostatně, či zda stěžovatelka investiční zprostředkovatele poskytováním takového poradenství
pověřila . Pro posouzení věci správními orgány i správními soudy je ve vztahu k výroku i)
rozhodující skutečnost, že stěžovatelka se
v komisionářské smlouvě zavázala poskytovat
služby investičního poradenství, s nimiž zákon pojí povinnost zjistit investiční profil zákazníků . Z investičních dotazníků a dotazníků vhodnosti a přiměřenosti předkládaných
SB ÍRKA ROZHODNUTÍ NSS 9/2 016
zákazníkům prostřednictvím
investičních
zprostředkovatelů je evidentní, že stěžovatelka si této své povinnosti byla vědoma . Stěžovatelka však této povinnosti nedostála, jelikož
nezavedla zákonem předpokládané systémy
kontroly, které by zajistily řádné zjištění investičního profilu zákazníků . Právě tímto jednáním porušila stěžovatelka svoji zákonnou
povinnost zjišťovat investiční profil zákazníků spolu s povinností poskytovat své služby
kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků . Tato konstrukce je
z výroku i) rozhodnutí bankovní rady žalované ze dne 15 . 12 . 2010 zcela zřejmá . Námitky
stěžovatelky ke zjišťování investičních profilů
zákazníků tedy nejsou důvodné .
g) Provádění pokynů v rozporu
s investičním profilem
(…)
Posouzení Nejvyšším správním soudem
(…) [49] Podle § 15i zákona o podnikání
na kapitálovém trhu je při poskytování služby přijímání a předávání pokynů týkajících
se investičních nástrojů obchodník s cennými papíry povinen požádat zákazníka o informace o jeho odborných znalostech v oblasti
investic a zkušenostech v oblasti investic .
Odstavec 3 uvedeného ustanovení potom stanoví, že „v případě, že obchodník s cennými
papíry vyhodnotí získané informace uvedené v odstavci 1 tak, že poskytnutí příslušné
investiční služby […] neodpovídá jeho odborným znalostem nebo zkušenostem, upozorní zákazníka na takové zjištění“ .
[45] Je přitom nerozhodné, zda investiční zprostředkovatel druhé úrovně poskytoval
zákazníkům investiční poradenství samostatně, či zda stěžovatelka investiční zprostředkovatele poskytováním takového poradenství
pověřila . Pro posouzení věci správními orgány i správními soudy je ve vztahu k výroku i)
rozhodující skutečnost, že stěžovatelka se
v komisionářské smlouvě zavázala poskytovat
služby investičního poradenství, s nimiž zákon pojí povinnost zjistit investiční profil zákazníků . Z investičních dotazníků a dotazníků vhodnosti a přiměřenosti předkládaných
SB ÍRKA ROZHODNUTÍ NSS 9/2 016
zákazníkům prostřednictvím
investičních
zprostředkovatelů je evidentní, že stěžovatelka si této své povinnosti byla vědoma . Stěžovatelka však této povinnosti nedostála, jelikož
nezavedla zákonem předpokládané systémy
kontroly, které by zajistily řádné zjištění investičního profilu zákazníků . Právě tímto jednáním porušila stěžovatelka svoji zákonnou
povinnost zjišťovat investiční profil zákazníků spolu s povinností poskytovat své služby
kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků . Tato konstrukce je
z výroku i) rozhodnutí bankovní rady žalované ze dne 15 . 12 . 2010 zcela zřejmá . Námitky
stěžovatelky ke zjišťování investičních profilů
zákazníků tedy nejsou důvodné .
g) Provádění pokynů v rozporu
s investičním profilem
(…)
Posouzení Nejvyšším správním soudem
(…) [49] Podle § 15i zákona o podnikání
na kapitálovém trhu je při poskytování služby přijímání a předávání pokynů týkajících
se investičních nástrojů obchodník s cennými papíry povinen požádat zákazníka o informace o jeho odborných znalostech v oblasti
investic a zkušenostech v oblasti investic .
Odstavec 3 uvedeného ustanovení potom stanoví, že „v případě, že obchodník s cennými
papíry vyhodnotí získané informace uvedené v odstavci 1 tak, že poskytnutí příslušné
investiční služby […] neodpovídá jeho odborným znalostem nebo zkušenostem, upozorní zákazníka na takové zjištění“ .
[50] Žalovaná však stěžovatelce vytýká, že
právě tuto svoji povinnost, tj . upozorňovat zákazníky na nepřiměřenost pokynů, neplnila .
Podle skutkových zjištění stěžovatelka zpočátku na nevhodnost obchodů své zákazníky
neupozorňovala vůbec a později zákazníky
pouze informovala o překročení limitů nadměrného obchodování . Jak uvedla žalovaná
na s . 26 rozhodnutí o rozkladu ze dne 15 . 12 .
2010, „obecné upozornění na skutečnost, že
někteří zákazníci překračují limitní hodnoty ukazatelů nadměrného obchodování,
nemůže bez bližšího vysvětlení splnit účel
upozornění. Nejedná se totiž vůbec o upozor-
SBÍRKA ROZHOD NUTÍ N SS 9 /2016
nění na skutečnost, že obchod neodpovídá
znalostem a zkušenostem zákazníka. Účelem upozornění je poskytnout zákazníkům
možnost, aby se rozhodli kvalifikovaně. […]
V této souvislosti bankovní rada podotýká,
že pokud měl obchodník s cennými papíry
informace od zákazníka v rozsahu stanoveném v § 15h odst. 1 zákona o podnikání
na kapitálovém trhu, nemůže se zprostit odpovědnosti za porušení pravidel jednání se
zákazníky s poukazem na to, že při poskytování investiční služby měl vzít v potaz pouze
informace podle § 15i odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Z informací,
které účastník řízení o zákaznících měl, zřetelně vyplývalo, že obchody jsou v rozporu
s tolerancí zákazníků k riziku .“
[50] Žalovaná však stěžovatelce vytýká, že
právě tuto svoji povinnost, tj . upozorňovat zákazníky na nepřiměřenost pokynů, neplnila .
Podle skutkových zjištění stěžovatelka zpočátku na nevhodnost obchodů své zákazníky
neupozorňovala vůbec a později zákazníky
pouze informovala o překročení limitů nadměrného obchodování . Jak uvedla žalovaná
na s . 26 rozhodnutí o rozkladu ze dne 15 . 12 .
2010, „obecné upozornění na skutečnost, že
někteří zákazníci překračují limitní hodnoty ukazatelů nadměrného obchodování,
nemůže bez bližšího vysvětlení splnit účel
upozornění. Nejedná se totiž vůbec o upozor-
SBÍRKA ROZHOD NUTÍ N SS 9 /2016
nění na skutečnost, že obchod neodpovídá
znalostem a zkušenostem zákazníka. Účelem upozornění je poskytnout zákazníkům
možnost, aby se rozhodli kvalifikovaně. […]
V této souvislosti bankovní rada podotýká,
že pokud měl obchodník s cennými papíry
informace od zákazníka v rozsahu stanoveném v § 15h odst. 1 zákona o podnikání
na kapitálovém trhu, nemůže se zprostit odpovědnosti za porušení pravidel jednání se
zákazníky s poukazem na to, že při poskytování investiční služby měl vzít v potaz pouze
informace podle § 15i odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Z informací,
které účastník řízení o zákaznících měl, zřetelně vyplývalo, že obchody jsou v rozporu
s tolerancí zákazníků k riziku .“
[51] Námitky stěžovatelky se tedy míjí
s tím, co je jí kladeno za vinu . Stěžovatelka se
dopustila správního deliktu tím, že své zákazníky neupozorňovala na nepřiměřenost zadávaných pokynů vůbec, popřípadě nevhodným způsobem (ke způsobu upozorňování na
přiměřenost pokynu viz též rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17 . 1 . 2013, čj . 8
Afs 17/2012- 375, č . 2822/2013 Sb . NSS) . Žalovaná ve výroku rozhodnutí potom neshledala porušení povinnosti podle § 15i zákona
o podnikání na kapitálovém trhu, protože stěžovatelka na investiční profil zákazníků neměla brát vůbec ohled . To souvisí s výrokem i),
podle něhož stěžovatelka pravdivost investičních profilů neověřovala . Již z této skutečnosti logicky vyplývá, že stěžovatelka prováděla
pokyny v rozporu se skutečnými profily zákazníků . Žalovaná proto shledala pouze porušení obecné povinnosti podle § 15 odst . 1
zákona o podnikání na kapitálovém trhu,
podle kterého obchodník při poskytování investičních služeb jedná kvalifikovaně, čestně
a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků .
Námitky stěžovatelky proto nejsou důvodné .
h) Legalita postihu za správní delikt
vykazující znaky churningu
(…)
Posouzení Nejvyšším správním soudem
(…) [57] Podle § 157 odst . 1 písm . p) zákona o podnikání na kapitálovém trhu ve znění
účinném do 30 . 6 . 2008 se obchodník s cennými papíry dopustí správního deliktu tím,
že poruší pravidla jednání se zákazníky podle
§ 15 tohoto zákona . Žalovaná ve výroku iii) napadeného rozhodnutí shledala, že stěžovatelka se dopustila tohoto správního deliktu tím,
že nejméně v období od 18 . 4 . 2007 do 31 . 3 .
2008 soustavně a systematicky prováděla na
účet zákazníků se střední a vysokou averzí k riziku obchody s investičními nástroji v takové
frekvenci, která maximalizovala její příjem
z poplatků za realizaci obchodů a současně neúměrně zvyšovala náklady zákazníků vynakládané na tyto obchody, a tedy porušila povinnost obchodníka s cennými papíry poskytovat
investiční služby s odbornou péčí spočívající
zejména v kvalifikovaném, čestném a spravedlivém jednání v nejlepším zájmu zákazníků
a řádného fungování trhu podle § 15 odst . 1
písm . a) zákona o podnikání na kapitálovém
trhu ve znění účinném do 30 . 6 . 2008 . (…)
[51] Námitky stěžovatelky se tedy míjí
s tím, co je jí kladeno za vinu . Stěžovatelka se
dopustila správního deliktu tím, že své zákazníky neupozorňovala na nepřiměřenost zadávaných pokynů vůbec, popřípadě nevhodným způsobem (ke způsobu upozorňování na
přiměřenost pokynu viz též rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17 . 1 . 2013, čj . 8
Afs 17/2012- 375, č . 2822/2013 Sb . NSS) . Žalovaná ve výroku rozhodnutí potom neshledala porušení povinnosti podle § 15i zákona
o podnikání na kapitálovém trhu, protože stěžovatelka na investiční profil zákazníků neměla brát vůbec ohled . To souvisí s výrokem i),
podle něhož stěžovatelka pravdivost investičních profilů neověřovala . Již z této skutečnosti logicky vyplývá, že stěžovatelka prováděla
pokyny v rozporu se skutečnými profily zákazníků . Žalovaná proto shledala pouze porušení obecné povinnosti podle § 15 odst . 1
zákona o podnikání na kapitálovém trhu,
podle kterého obchodník při poskytování investičních služeb jedná kvalifikovaně, čestně
a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků .
Námitky stěžovatelky proto nejsou důvodné .
h) Legalita postihu za správní delikt
vykazující znaky churningu
(…)
Posouzení Nejvyšším správním soudem
(…) [57] Podle § 157 odst . 1 písm . p) zákona o podnikání na kapitálovém trhu ve znění
účinném do 30 . 6 . 2008 se obchodník s cennými papíry dopustí správního deliktu tím,
že poruší pravidla jednání se zákazníky podle
§ 15 tohoto zákona . Žalovaná ve výroku iii) napadeného rozhodnutí shledala, že stěžovatelka se dopustila tohoto správního deliktu tím,
že nejméně v období od 18 . 4 . 2007 do 31 . 3 .
2008 soustavně a systematicky prováděla na
účet zákazníků se střední a vysokou averzí k riziku obchody s investičními nástroji v takové
frekvenci, která maximalizovala její příjem
z poplatků za realizaci obchodů a současně neúměrně zvyšovala náklady zákazníků vynakládané na tyto obchody, a tedy porušila povinnost obchodníka s cennými papíry poskytovat
investiční služby s odbornou péčí spočívající
zejména v kvalifikovaném, čestném a spravedlivém jednání v nejlepším zájmu zákazníků
a řádného fungování trhu podle § 15 odst . 1
písm . a) zákona o podnikání na kapitálovém
trhu ve znění účinném do 30 . 6 . 2008 . (…)
[59] Žalovaná v rámci kontroly provedené
u stěžovatelky podle zákona č . 552/1991 Sb .,
o státní kontrole, v době od 23 . 5 . 2008 do
22 . 7 . 2008 zjistila, že ze sledovaného vzorku
777 zákazníků stěžovatelky za období leden
2007 až březen 2008 byly u 65 % z nich zjištěny transakce odpovídající nadměrnému
obchodování . Tuto skutečnost žalovaná určila na základě ukazatelů „Turnover Rate“
(„TR“ – ukazatel obratu na účtu zákazníka
počítaný jako celkový objem nákupů dělený
průměrným čistým majetkem zákazníků – vyjadřuje, kolikrát se portfolio zákazníka v průběhu roku obrátí) a „Cost to Equity“ („C/E“
– ukazatel výše nákladů ve vztahu k majetku
zákazníka vyjadřující poměr mezi veškerými
náklady, které zákazník zaplatil obchodníkovi
k jeho průměrnému čistému majetku – představuje zároveň zisk, kterého musí být při obchodování majetku zákazníka dosaženo, aby
obchodování pro zákazníka nebylo ztrátové,
tzv . break-even point) . Nadměrné obchodování u spekulativních zákazníků indikuje roční hodnota ukazatele TR vyšší než 6 a roční
hodnota ukazatele C/E vyšší než 12 % .
[59] Žalovaná v rámci kontroly provedené
u stěžovatelky podle zákona č . 552/1991 Sb .,
o státní kontrole, v době od 23 . 5 . 2008 do
22 . 7 . 2008 zjistila, že ze sledovaného vzorku
777 zákazníků stěžovatelky za období leden
2007 až březen 2008 byly u 65 % z nich zjištěny transakce odpovídající nadměrnému
obchodování . Tuto skutečnost žalovaná určila na základě ukazatelů „Turnover Rate“
(„TR“ – ukazatel obratu na účtu zákazníka
počítaný jako celkový objem nákupů dělený
průměrným čistým majetkem zákazníků – vyjadřuje, kolikrát se portfolio zákazníka v průběhu roku obrátí) a „Cost to Equity“ („C/E“
– ukazatel výše nákladů ve vztahu k majetku
zákazníka vyjadřující poměr mezi veškerými
náklady, které zákazník zaplatil obchodníkovi
k jeho průměrnému čistému majetku – představuje zároveň zisk, kterého musí být při obchodování majetku zákazníka dosaženo, aby
obchodování pro zákazníka nebylo ztrátové,
tzv . break-even point) . Nadměrné obchodování u spekulativních zákazníků indikuje roční hodnota ukazatele TR vyšší než 6 a roční
hodnota ukazatele C/E vyšší než 12 % .
[60] Na základě těchto zjištění došlo ve
správním řízení k výslechu osmi zákazníků, přičemž u zákazníků M . (TR 9,7 a C/E
52,7 %), S . (TR 19,3 a C/E 62,4 %) a H . (TR
31,4 a C/E 102,9 %) ve sledovaném období
1 . 1 . 2007 – 31 . 3 . 2008 sledované ukazatele
mnohonásobně překračovaly hraniční hodnoty indikující nadměrné obchodování . Ze
svědeckých výpovědí uvedených zákazníků
vyplynulo, že se jednalo o zákazníky bez jakýchkoliv zkušeností s obchodováním na
akciových trzích a bez faktických odborných
znalostí umožňujících jim posoudit vhodnost, resp . výhodnost realizovaných obchodů
a zvoleného způsobu obchodování . Při vyplňování investičních dotazníků byli instruováni investičními zprostředkovateli tak, aby
jejich výsledný investiční profil odpovídal
profilu zkušených, spekulativních zákazníků .
Při samotném obchodování se zákazníci aktivně na stěžovatelku neobraceli, ale nejprve
je kontaktovala stěžovatelka . Zákazníci jí pak
diktovali parametry pokynů, které obdrželi
od investičního zprostředkovatele . Investiční
zprostředkovatelé přitom pokyny zákazníkům doporučovali na základě investičních
doporučení, která jim poskytovala stěžovatelka . Zákazníci takto prováděli vysoce rizikové
obchody s využitím pákového efektu, prodeje na krátko či repooperací, aniž by těmto nástrojům a rizikům s nimi spojenými rozuměli .
Až do března 2008 stěžovatelka na překročení hodnot nadměrného obchodování neupozorňovala, a poté tak činila pouze formálně,
aniž by podstatu věci zákazníkům vysvětlila .
[60] Na základě těchto zjištění došlo ve
správním řízení k výslechu osmi zákazníků, přičemž u zákazníků M . (TR 9,7 a C/E
52,7 %), S . (TR 19,3 a C/E 62,4 %) a H . (TR
31,4 a C/E 102,9 %) ve sledovaném období
1 . 1 . 2007 – 31 . 3 . 2008 sledované ukazatele
mnohonásobně překračovaly hraniční hodnoty indikující nadměrné obchodování . Ze
svědeckých výpovědí uvedených zákazníků
vyplynulo, že se jednalo o zákazníky bez jakýchkoliv zkušeností s obchodováním na
akciových trzích a bez faktických odborných
znalostí umožňujících jim posoudit vhodnost, resp . výhodnost realizovaných obchodů
a zvoleného způsobu obchodování . Při vyplňování investičních dotazníků byli instruováni investičními zprostředkovateli tak, aby
jejich výsledný investiční profil odpovídal
profilu zkušených, spekulativních zákazníků .
Při samotném obchodování se zákazníci aktivně na stěžovatelku neobraceli, ale nejprve
je kontaktovala stěžovatelka . Zákazníci jí pak
diktovali parametry pokynů, které obdrželi
od investičního zprostředkovatele . Investiční
zprostředkovatelé přitom pokyny zákazníkům doporučovali na základě investičních
doporučení, která jim poskytovala stěžovatelka . Zákazníci takto prováděli vysoce rizikové
obchody s využitím pákového efektu, prodeje na krátko či repooperací, aniž by těmto nástrojům a rizikům s nimi spojenými rozuměli .
Až do března 2008 stěžovatelka na překročení hodnot nadměrného obchodování neupozorňovala, a poté tak činila pouze formálně,
aniž by podstatu věci zákazníkům vysvětlila .
[61] Ze skutkových zjištění dále vyplynulo, že za realizaci pokynů na americkém trhu
bez využití úvěru přitom stěžovatelka inkasovala od zákazníků poplatky ve výši 25 USD
+ 1,38 % (v roce 2007), resp . + 1,55 % (od
roku 2008) z objemu obchodu . Na základě
pokynů zadávaných zákazníkem M . inkasovala stěžovatelka za období duben 2007 až
březen 2008 při vkladu 2 737 USD poplatky
ve výši nejméně 1 002 USD, na základě pokynů zadávaných zákazníkem S . za období září
2007 až březen 2008 při vkladu 14 515 USD
poplatky ve výši nejméně 4 172 USD a na základě pokynů zadávaných zákazníkem H . za
období červen 2007 až březen 2008 při vkladu 18 925 USD poplatky ve výši 12 680 USD .
Poplatky byly příjmem stěžovatelky, přičemž
SB ÍRKA ROZHODNUTÍ NSS 9/2 016
investiční zprostředkovatelé byli odměňováni podle objemu realizovaných transakcí .
[61] Ze skutkových zjištění dále vyplynulo, že za realizaci pokynů na americkém trhu
bez využití úvěru přitom stěžovatelka inkasovala od zákazníků poplatky ve výši 25 USD
+ 1,38 % (v roce 2007), resp . + 1,55 % (od
roku 2008) z objemu obchodu . Na základě
pokynů zadávaných zákazníkem M . inkasovala stěžovatelka za období duben 2007 až
březen 2008 při vkladu 2 737 USD poplatky
ve výši nejméně 1 002 USD, na základě pokynů zadávaných zákazníkem S . za období září
2007 až březen 2008 při vkladu 14 515 USD
poplatky ve výši nejméně 4 172 USD a na základě pokynů zadávaných zákazníkem H . za
období červen 2007 až březen 2008 při vkladu 18 925 USD poplatky ve výši 12 680 USD .
Poplatky byly příjmem stěžovatelky, přičemž
SB ÍRKA ROZHODNUTÍ NSS 9/2 016
investiční zprostředkovatelé byli odměňováni podle objemu realizovaných transakcí .
[62] Na základě výše uvedených zjištění
dospěla žalovaná v rozhodnutí I . stupně ze
dne 8 . 10 . 2010 k závěru, že jednání stěžovatelky vykazuje znaky tzv . churningu . Stanovisko Komise pro cenné papíry ze dne 8 . 2 .
2006 definuje churning jako neetickou praktiku „spočívající v nadměrném obchodování
na účtu zákazníka obchodníka s cennými
papíry. Negativní následek pro zákazníka
spočívá v placení vyšších provizí obchodníkovi s cennými papíry za uskutečnění obchodů na jeho účet, úroků při obchodování
na úvěr, poplatků trhu, případně jiných poplatků. Vyšší náklady spojené s obchodováním vedou k potřebě dosažení vyšších výnosů, aby obchodování bylo pro zákazníka
ziskové.“ Aby nadměrné obchodování mohlo
být považováno za churning, musí obchodník s cennými papíry vykonávat kontrolu nad
účtem zákazníka . Kontrola nad účtem může
vyplývat i z okolností případu, kdy zákazník
má formální kontrolu nad účtem na základě
uzavřené komisionářské smlouvy, ale obsah
transakcí je definován jednáním obchodníka .
[62] Na základě výše uvedených zjištění
dospěla žalovaná v rozhodnutí I . stupně ze
dne 8 . 10 . 2010 k závěru, že jednání stěžovatelky vykazuje znaky tzv . churningu . Stanovisko Komise pro cenné papíry ze dne 8 . 2 .
2006 definuje churning jako neetickou praktiku „spočívající v nadměrném obchodování
na účtu zákazníka obchodníka s cennými
papíry. Negativní následek pro zákazníka
spočívá v placení vyšších provizí obchodníkovi s cennými papíry za uskutečnění obchodů na jeho účet, úroků při obchodování
na úvěr, poplatků trhu, případně jiných poplatků. Vyšší náklady spojené s obchodováním vedou k potřebě dosažení vyšších výnosů, aby obchodování bylo pro zákazníka
ziskové.“ Aby nadměrné obchodování mohlo
být považováno za churning, musí obchodník s cennými papíry vykonávat kontrolu nad
účtem zákazníka . Kontrola nad účtem může
vyplývat i z okolností případu, kdy zákazník
má formální kontrolu nad účtem na základě
uzavřené komisionářské smlouvy, ale obsah
transakcí je definován jednáním obchodníka .
[63] Obsah pojmu „odborná péče“ nepodléhá volné úvaze správního orgánu, ale je definován v samotném § 15 odst . 1 písm . a) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, podle
něhož odborná péče spočívá zejména v kvalifikovaném, čestném a spravedlivém jednání
v nejlepším zájmu zákazníků a řádného fungování trhu . Ačkoliv se nejedná o výčet taxativní, užité pojmy vymezují prostor pro výklad správními orgány . Nejvyšší správní soud
se výkladem neurčitých pojmů „poskytování
služby kvalifikovaně, čestně a spravedlivě,
v nejlepším zájmu svých zákazníků“ v minulosti v judikatuře zabýval ve vztahu k § 47b
odst . 1 písm . a) zákona č . 591/1992 Sb ., o cenných papírech: „Smyslem a účelem § 47b
odst. 1 písm. a) byla ochrana zákazníkových
práv, zájmů a majetku před nekvalifikovaným nebo nepoctivým jednáním ze strany
obchodníka s cennými papíry, v důsledku
něhož by zákazníci na svých statcích mohli utrpět újmu. Citovaná ustanovení jistě
nelze vykládat, že by obchodník s cennými
SBÍRKA ROZHOD NUTÍ N SS 9 /2016
papíry nemohl vystavit zákazníkův majetek
určitým rizikům. Tato rizika však musí být
přiměřená, rozumná a odůvodněná“ (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20 .
12 . 2012, čj . 1 Afs 67/2012-48) . „Jestliže nelze
riziko ničím objektivně zdůvodnit, resp. jestliže riziko, které by měl zákazník podstoupit,
není z hlediska cíle, jehož má být dosaženo,
nezbytné, pak je takové jednání zakázané,
a to i kdyby s ním zákazník souhlasil“ (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22 .
2 . 2005, čj . 5 A 164/2002-44, č . 832/2006 Sb .
NSS) .
[63] Obsah pojmu „odborná péče“ nepodléhá volné úvaze správního orgánu, ale je definován v samotném § 15 odst . 1 písm . a) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, podle
něhož odborná péče spočívá zejména v kvalifikovaném, čestném a spravedlivém jednání
v nejlepším zájmu zákazníků a řádného fungování trhu . Ačkoliv se nejedná o výčet taxativní, užité pojmy vymezují prostor pro výklad správními orgány . Nejvyšší správní soud
se výkladem neurčitých pojmů „poskytování
služby kvalifikovaně, čestně a spravedlivě,
v nejlepším zájmu svých zákazníků“ v minulosti v judikatuře zabýval ve vztahu k § 47b
odst . 1 písm . a) zákona č . 591/1992 Sb ., o cenných papírech: „Smyslem a účelem § 47b
odst. 1 písm. a) byla ochrana zákazníkových
práv, zájmů a majetku před nekvalifikovaným nebo nepoctivým jednáním ze strany
obchodníka s cennými papíry, v důsledku
něhož by zákazníci na svých statcích mohli utrpět újmu. Citovaná ustanovení jistě
nelze vykládat, že by obchodník s cennými
SBÍRKA ROZHOD NUTÍ N SS 9 /2016
papíry nemohl vystavit zákazníkův majetek
určitým rizikům. Tato rizika však musí být
přiměřená, rozumná a odůvodněná“ (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20 .
12 . 2012, čj . 1 Afs 67/2012-48) . „Jestliže nelze
riziko ničím objektivně zdůvodnit, resp. jestliže riziko, které by měl zákazník podstoupit,
není z hlediska cíle, jehož má být dosaženo,
nezbytné, pak je takové jednání zakázané,
a to i kdyby s ním zákazník souhlasil“ (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22 .
2 . 2005, čj . 5 A 164/2002-44, č . 832/2006 Sb .
NSS) .
[64] Uvedené závěry lze přiměřeně aplikovat i na posuzovaný případ . Rizika, kterým
stěžovatelka v důsledku nadměrného obchodování zákazníky vystavila, nelze ničím
objektivně zdůvodnit . Nadměrné obchodování zasáhlo segment neprofesionálních zákazníků, kteří s podobnou praktikou neměli
žádnou zkušenost, nebyli o rizicích nadměrného obchodování řádně poučeni a jednali
pouze v důvěře ve správnost rad, kterých
se jim dostávalo ze strany investičních zprostředkovatelů na základě investičních doporučení vydávaných stěžovatelkou . Na základě jejich doporučení zákazníci prováděli
ve velkém objemu vysoce rizikové obchody,
jejichž vhodnost nebyli schopni vyhodnotit .
Stěžovatelka potom z prováděných obchodů
inkasovala poplatky při značných ztrátách na
majetku zákazníků . Je zjevné, že uvedené jednání je nejen v rozporu s nejlepším zájmem
zákazníků, ale také v rozporu se zájmem na
řádném fungování trhu . Nadměrné obchodování, které neodpovídá zájmům zákazníků,
snižuje důvěru veřejnosti v instituce působící na kapitálovém trhu, a zhoršuje tím podmínky k výkonu jejich činnosti .
[64] Uvedené závěry lze přiměřeně aplikovat i na posuzovaný případ . Rizika, kterým
stěžovatelka v důsledku nadměrného obchodování zákazníky vystavila, nelze ničím
objektivně zdůvodnit . Nadměrné obchodování zasáhlo segment neprofesionálních zákazníků, kteří s podobnou praktikou neměli
žádnou zkušenost, nebyli o rizicích nadměrného obchodování řádně poučeni a jednali
pouze v důvěře ve správnost rad, kterých
se jim dostávalo ze strany investičních zprostředkovatelů na základě investičních doporučení vydávaných stěžovatelkou . Na základě jejich doporučení zákazníci prováděli
ve velkém objemu vysoce rizikové obchody,
jejichž vhodnost nebyli schopni vyhodnotit .
Stěžovatelka potom z prováděných obchodů
inkasovala poplatky při značných ztrátách na
majetku zákazníků . Je zjevné, že uvedené jednání je nejen v rozporu s nejlepším zájmem
zákazníků, ale také v rozporu se zájmem na
řádném fungování trhu . Nadměrné obchodování, které neodpovídá zájmům zákazníků,
snižuje důvěru veřejnosti v instituce působící na kapitálovém trhu, a zhoršuje tím podmínky k výkonu jejich činnosti .
[65] Žalovaná jak v rozhodnutí I . stupně
ze dne 8 . 10 . 2010, tak v rozhodnutí bankovní rady ze dne 15 . 12 . 2010 podrobně vylíčila,
z jakých důvodů shledala jednání stěžovatelky
v rozporu s § 15 odst . 1 písm . a) zákona o podnikání na kapitálovém trhu ve znění účinném
do 30 . 6 . 2008, tj . s povinností obchodníka
s cennými papíry poskytovat investiční služby
s odbornou péčí spočívající zejména v kvalifikovaném, čestném a spravedlivém jednání
v nejlepším zájmu zákazníků a řádného fungování trhu . Způsob vymezení churningu ve
stanovisku Komise pro cenné papíry je pro
posouzení protiprávnosti jednání stěžovatele
sám o sobě nerozhodný . Zásadní jsou konkrétní okolnosti případu, které dokládají jednání
stěžovatelky v rozporu s nejlepšími zájmy zákazníků a řádným fungováním trhu .
[65] Žalovaná jak v rozhodnutí I . stupně
ze dne 8 . 10 . 2010, tak v rozhodnutí bankovní rady ze dne 15 . 12 . 2010 podrobně vylíčila,
z jakých důvodů shledala jednání stěžovatelky
v rozporu s § 15 odst . 1 písm . a) zákona o podnikání na kapitálovém trhu ve znění účinném
do 30 . 6 . 2008, tj . s povinností obchodníka
s cennými papíry poskytovat investiční služby
s odbornou péčí spočívající zejména v kvalifikovaném, čestném a spravedlivém jednání
v nejlepším zájmu zákazníků a řádného fungování trhu . Způsob vymezení churningu ve
stanovisku Komise pro cenné papíry je pro
posouzení protiprávnosti jednání stěžovatele
sám o sobě nerozhodný . Zásadní jsou konkrétní okolnosti případu, které dokládají jednání
stěžovatelky v rozporu s nejlepšími zájmy zákazníků a řádným fungováním trhu .
[66] Ačkoliv stanovisko Komise pro cenné papíry k churningu ze dne 8 . 2 . 2006 určitým způsobem definuje znaky churningu
jakožto deliktního jednání, nejedná se o závazný podklad, který by neměnným způsobem určoval, jaké jednání je trestné . Skutečnost, že žalovaná při posouzení deliktního
jednání stěžovatelky vycházela z podkladu,
který není právním předpisem, žádným způsobem neporušuje článek 39 Listiny . Stanovisko Komise pro cenné papíry pouze sděluje
veřejnosti obsah neurčitých právních pojmů,
který mohou očekávat při jeho aplikaci v rozhodovací praxi správních orgánů . Na rozdíl
od situace posuzované v rozsudku Nejvyššího
správního soudu ze dne 21 . 6 . 2010, čj . 3 Ads
42/2010-92, na který odkazuje v kasační
stížnosti stěžovatelka, zde nebyla aplikována právní norma, která by v podrobnostech
odkazovala na podzákonný právní předpis .
Stěžovatelka byla shledána vinnou ze správního deliktu výslovně uvedeného v zákoně,
a to na základě jednání objektivně popsaných a vyhodnocených žalovanou . Právní názor vyslovený ve stěžovatelkou odkazovaném
rozsudku byl navíc překonán jako nesprávný
usnesením rozšířeného senátu Nejvyššího
správního soudu ze dne 3 . 4 . 2012, čj . 8 As
6/2011-120, č . 2624/2012 Sb . NSS .
[67] Nejvyšší správní soud v této souvislosti podotýká, že využití neurčitých pojmů
je běžné také v právních normách trestního
práva . Řada skutkových podstat trestných
činů vymezených v trestním zákoníku z roku
2009 obsahuje neurčité pojmy . Namátkou
například trestný čin hanobení národa, rasy,
etnické nebo jiné skupiny osob podle § 355
trestního zákoníku z roku 2009 ponechává
vymezení pojmu „hanobení“ judikatorní praxi . Rovněž trestný čin poškozování spotřebitele podle § 253 trestního zákoníku z roku
2009 obsahuje pouze demonstrativní výčet
jednání, která jsou za poškozování spotřebitele považována . Takovou techniku akceptuje
i soudní judikatura (srov . např . usnesení Nejvyššího soudu ze dne 27 . 8 . 2014, sp . zn . 3 Tdo
947/2014) . Tím spíš je potom v souladu
s ústavními normami postup žalované v posuzované věci .
[67] Nejvyšší správní soud v této souvislosti podotýká, že využití neurčitých pojmů
je běžné také v právních normách trestního
práva . Řada skutkových podstat trestných
činů vymezených v trestním zákoníku z roku
2009 obsahuje neurčité pojmy . Namátkou
například trestný čin hanobení národa, rasy,
etnické nebo jiné skupiny osob podle § 355
trestního zákoníku z roku 2009 ponechává
vymezení pojmu „hanobení“ judikatorní praxi . Rovněž trestný čin poškozování spotřebitele podle § 253 trestního zákoníku z roku
2009 obsahuje pouze demonstrativní výčet
jednání, která jsou za poškozování spotřebitele považována . Takovou techniku akceptuje
i soudní judikatura (srov . např . usnesení Nejvyššího soudu ze dne 27 . 8 . 2014, sp . zn . 3 Tdo
947/2014) . Tím spíš je potom v souladu
s ústavními normami postup žalované v posuzované věci .
[68] S ohledem na výše uvedené Nejvyšší
správní soud shledal, že žalovaná při výkladu
neurčitých právních pojmů nevykročila ve
vztahu k jednání stěžovatelky vymezeného
ve výroku iii) rozhodnutí bankovní rady žalované ze dne 15 . 12 . 2010 ze zákonných mezí .
Ačkoliv stěžovatelka v kasační stížnosti vyslovila nesouhlas s posouzením věci ze strany
žalované a městského soudu, neuvedla žádné konkrétní skutečnosti, které by svědčily
ve prospěch jejího tvrzení . Nejvyšší správní
soud proto shledal námitky stěžovatelky nedůvodnými . (…)
l) K námitce nemožnosti kontroly
nad investičním zprostředkovatelem
(…)
Posouzení Nejvyšším správním soudem
[101] Nejvyšší správní soud konstatuje, že
podstatou předmětné námitky stěžovatelky
je neporozumění podstatě deliktního jednání, z něhož byla žalovanou shledána vinnou .
To však v tomto případě nelze klást k tíži žalované, která se v pozici správního orgánu prvního stupně i rozkladového orgánu ve svých
rozhodnutích protiprávním jednáním stěžovatelky podrobně zabývala .
[102] Stěžovatelka v žádném ohledu není
postihována za jednání třetích osob . Výrokem
i) byla stěžovatelka shledána vinnou z toho,
že nezajistila řádné plnění své vlastní povinnosti zjišťování investičních profilů svých
zákazníků podle § 15h zákona o podnikání
na kapitálovém trhu, tedy nikoli pouze za to,
že k této činnosti využila investičních zprostředkovatelů druhého stupně . Výrokem ii)
byla stěžovatelka shledána vinnou z provádění pokynů svých zákazníků v rozporu s jejich
skutečným investičním profilem, jelikož neupozorňovala zákazníky na nepřiměřenost
pokynů, případně je upozorňovala nedosta-
SB ÍRKA ROZHODNUTÍ NSS 9/2 016
Akciová společnost CLMT proti České národní bance o uložení pokuty, o kasační stížnos- ti žalobkyně .