I. Podle § 192 odst. 2 zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, se
při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl
spáchán. Toto ustanovení se již podle své textace má uplatnit při ukládání pokut;
stejné okolnosti související s protiprávním činem však bude brát rozhodující orgán
v úvahu i při hodnocení, zda spáchaný čin vykazuje společenskou nebezpečnost. II. „Opakované porušení“ povinnosti ve smyslu § 145 odst. 2 písm. d) zákona
č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, znamená nejen to, že s účastníkem
kapitálového trhu je již podruhé zahajováno řízení ve věci porušení citovaného zákona, ale že již jednou bylo autoritativně vysloveno, že porušil zákon (což nutně neznamená, že musel být uložen i trest; takovým autoritativním aktem, jehož vydání je
reakcí na porušení zákona ze strany účastníka, může být i opatření k nápravě nebo
některé z dalších opatření podle § 136 odst. 1 a 2 citovaného zákona). III. Zatímco při úvahách o „opakovaném porušení povinnosti“ je třeba zkoumat,
zda byla v minulosti splněna formálně procesní podmínka (tedy zda Česká národní
banka rozhodnutím vyslovila, že účastník porušil zákon), porušení „závažné“ [§ 145
odst. 2 písm. d) zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu] je absolutní
hmotněprávní kvalitou, nevázanou na předchozí splnění procesních podmínek. Odejmout povolení pak lze jak v případě, že účastník kapitálového trhu porušil svou povinnost opakovaně, tak v případě, že ji porušil závažně. Není tedy nutné, aby před odnětím
povolení – tedy před uložením vůbec nejpřísnější sankce podle citovaného zákona – bylo s účastníkem alespoň jednou zahájeno řízení pro porušení právní povinnosti: tak by
se totiž zcela setřel rozdíl mezi opakovaným porušením a závažným porušením.
I. Podle § 192 odst. 2 zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, se
při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl
spáchán. Toto ustanovení se již podle své textace má uplatnit při ukládání pokut;
stejné okolnosti související s protiprávním činem však bude brát rozhodující orgán
v úvahu i při hodnocení, zda spáchaný čin vykazuje společenskou nebezpečnost. II. „Opakované porušení“ povinnosti ve smyslu § 145 odst. 2 písm. d) zákona
č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, znamená nejen to, že s účastníkem
kapitálového trhu je již podruhé zahajováno řízení ve věci porušení citovaného zákona, ale že již jednou bylo autoritativně vysloveno, že porušil zákon (což nutně neznamená, že musel být uložen i trest; takovým autoritativním aktem, jehož vydání je
reakcí na porušení zákona ze strany účastníka, může být i opatření k nápravě nebo
některé z dalších opatření podle § 136 odst. 1 a 2 citovaného zákona). III. Zatímco při úvahách o „opakovaném porušení povinnosti“ je třeba zkoumat,
zda byla v minulosti splněna formálně procesní podmínka (tedy zda Česká národní
banka rozhodnutím vyslovila, že účastník porušil zákon), porušení „závažné“ [§ 145
odst. 2 písm. d) zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu] je absolutní
hmotněprávní kvalitou, nevázanou na předchozí splnění procesních podmínek. Odejmout povolení pak lze jak v případě, že účastník kapitálového trhu porušil svou povinnost opakovaně, tak v případě, že ji porušil závažně. Není tedy nutné, aby před odnětím
povolení – tedy před uložením vůbec nejpřísnější sankce podle citovaného zákona – bylo s účastníkem alespoň jednou zahájeno řízení pro porušení právní povinnosti: tak by
se totiž zcela setřel rozdíl mezi opakovaným porušením a závažným porušením.
17. 1. 2013, čj. 8 Afs 17/2012-375.
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 5 / 2 013
soud ve shodě s žalovaným konstatuje, že
k prokázání tohoto tvrzení opět žalobce nenavrhl žádný důkaz, jedná se tedy o jeho pouhou domněnku (opačně se však lze i domnívat, že zde žalobcovi dodavatelé uplatnili ve
svém státě nadměrný odpočet DPH), kterou
v řízení žádným způsobem neprokázal, byť
jej k tomuto jeho vlastnímu tvrzení tížilo důkazní břemeno (§ 31 odst. 9 daňového řádu
z roku 1992).
Věc: Akciová společnost PROVENTUS Finance proti České národní bance o povolení k čin-
Prejudikatura: č. 1338/2007 Sb. NSS.
nosti obchodníka s cennými papíry.
Žalovaná provedla v roce 2006 u žalobkyně kontrolu zaměřenou na prověřování dodržování právních předpisů v oblasti poskytování
investičních služeb. V protokolu o kontrole
žalovaná konstatovala, že žalobkyně řádně
nezavedla postupy k omezení možnosti střetu zájmů mezi ní a jejím zákazníkem a mezi jejími zákazníky navzájem, nevyhodnotila informace o zákaznících z hlediska úrovně
odborných znalostí a zkušeností zákazníka,
jeho požadavků na službu, vztah k riziku a finanční situaci, nevedla řádně deník obchodníka s cennými papíry, nevytvořila systém
vnitřní kontroly přiměřeně ke své velikosti
a k rozsahu a povaze poskytovaných investičních služeb, dále v rozporu se zákonem uváděla v propagačních materiálech číselné odhady nebo předpovědi budoucího výnosu,
ačkoli z povahy investiční služby nebo nástroje nevyplývalo, že tento výnos je pevně
stanoven, uváděla v propagačních materiálech informace způsobilé vyvolat dojem, že
investiční služby poskytované obchodníkem
jsou formou kolektivního investování, formou vkladu u banky, formou penzijního připojištění nebo pojištěním, rovněž nepřípustně srovnávala finanční produkty – bankovní
termínovaný vklad a investiční program bez
uvedení všech faktorů, které mohou mít na
srovnání vliv, a neinformovala v letácích zákazníky o riziku, se kterým je poskytovaná
služba spojena.
Žalovaná dospěla k závěru, že jsou dány
důvody pro projednání věci bez zahájení
správního řízení – zejména proto, že žalobkyně je společností s nízkým dopadem na tuzemský finanční trh a byla u ní provedena
první státní kontrola na místě. Na jednání
dne 18. 4. 2007 žalovaná upozornila žalobkyni na možnost další státní kontroly a na razantnější postih při zjištění nedostatků. Žalobkyně na jednání informovala žalovanou
o přijatých i plánovaných opatřeních k nápravě.
Další kontrola proběhla u žalobkyně v období říjen 2008 – březen 2009. Žalovaná při
této kontrole zjistila, že nedostatky zjištěné
při předchozí kontrole nadále přetrvávají.
V protokolu o kontrole konstatovala i další
pochybení spočívající v tom, že žalobkyně
nezajistila výkon funkce řízení rizik a likvidity, vnitřní předpisy neupravovaly dostatečně
systém řízení rizik, dále nesledovala kapitálovou přiměřenost a nevyžadovala od zákazníků informace v šíři stanovené zákonem.
Rozhodnutím ze dne 8. 1. 2010 žalovaná
odňala žalobkyni povolení k činnosti obchodníka s cennými papíry podle § 136 odst. 1
písm. h) a § 145 odst. 2 písm. d) zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Žalobkyně se měla
dopustit celkem 11 správních deliktů podle
§ 157 citovaného zákona, mezi jinými (i) nezajištění řádného výkonu funkce compliance; (ii) nezajištění výkonu vnitřního auditu
přiměřeně charakteru, rozsahu a složitosti
činností žalobkyně; (iii) nezavedení přiměřeného systému řízení rizik. Žalovaná zdůraznila, že delikty, jichž se žalobkyně dopouštěla,
měly pokračující, resp. trvající charakter; šlo
o nedostatky systémové povahy dotýkající se
provozu žalobkyně se zásadní mírou ohrožení, resp. poškození zákonem chráněných zájmů. Žalobkyně porušovala základní povinnosti obchodníka s cennými papíry opakovaně
a dlouhodobě, jak bylo zřejmé z kontrolních
zjištění z roku 2006. Při úvaze o uložení sankce brala žalovaná v úvahu také množství deliktů, jichž se žalobkyně dopustila. Jelikož žalobkyně neodstranila nedostatky zjištěné při
předchozí státní kontrole (v podstatě všechny nedostatky se opakovaly), dospěla žalovaná k závěru, že na nápravu nelze spoléhat.
Bankovní rada žalované rozhodnutím ze
dne 13. 5. 2010 zamítla rozklad žalobkyně
a napadené rozhodnutí potvrdila. V rozhodnutí uvedla, že nedostatky zjištěné u žalobkyně byly závažné, případně dlouhodobě přetrvávající. Všechny okolnosti nasvědčovaly
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 5 / 2 013
tomu, že společenská nebezpečnost nebyla
pouze nepatrná, proto nebylo nutné zkoumat
případné nenaplnění materiální stránky deliktu. Bankovní rada žalované také připomněla, že charakter opakovanosti porušení právních povinností plyne z opakovaného zjištění
stejných nedostatků (v roce 2006 a nyní); není přitom podstatné, že v roce 2006 nebyla
uložena sankce, důležité je, že správní orgán
konstatoval tatáž porušení spočívající zejména v nevytvoření přiměřeného systému vnitřní kontroly. Jednání žalobkyně pak bylo nejen
opakované, ale i závažné, což je v odůvodnění
dostatečně doloženo.
Žalobkyně napadla rozhodnutí o rozkladu žalobou u Městského soudu v Praze
a vznesla mimo jiné námitku, že žalovaná nezkoumala společenskou nebezpečnost vytýkaných jednání a její případný zánik. Podle
žalobkyně nelze směšovat společenskou nebezpečnost a závažnost jednání. Zatímco společenská nebezpečnost je rozhodná již pro
samotný vznik odpovědnosti, závažnost jednání se posuzuje při určování výše sankce
(srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu
ze dne 31. 5. 2007, čj. 8 Afs 17/2007-135,
č. 1338/2007 Sb. NSS). Nezákonnost rozhodnutí zakládá již samotný fakt, že v něm chybějí
úvahy o naplnění znaku společenské nebezpečnosti. Žalovaná měla zvážit, zda společenská nebezpečnost deliktů nezanikla (viz § 65
trestního zákona z roku 1961), protože osoby
vykonávající funkce compliance, vnitřního
auditu a řízení rizik nabyly v průběhu řízení
dostatečných zkušeností, a dílčí nedostatky
v personálním obsazení žalobkyně tedy byly
odstraněny.
Jednou z dalších námitek, které žalobkyně v žalobě uvedla, představovalo tvrzení, že
v rozhodnutí žalované byla vadně posouzena
otázka sankce, jelikož žalovaná nesprávně posoudila předpoklady uložení sankce podle
§ 136 odst. 1 písm. h) ve spojení s § 145 odst. 2
písm. d) zákona o podnikání na kapitálovém
trhu. Závěr o opakovaném porušování zákona je nepřesný: trvající delikt se posuzuje
jako jediné jednání, dokud není přerušeno
zahájením správního řízení (srov. shora uvedený rozsudek Nejvyššího správního soudu
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 5 / 2 013
čj. 8 Afs 17/2007-135). Žalobkyně považovala
za legitimní požadavek, aby před uložením
maximální sankce došlo alespoň k jednomu
zahájení správního řízení. Skutková jednání,
která žalovaná označila za nejzávažnější, naplňují definici trvajícího deliktu (nezajištění
řádného výkonu funkce compliance; nezajištění výkonu vnitřního auditu přiměřeně charakteru, rozsahu a složitosti činností žalobkyně; nezavedení přiměřeného systému řízení
rizik); žalobkyně tedy neporušovala právní
předpisy opakovaně, neboť se jedná vždy o jediné jednání. Za předpoklad uložení maximální sankce pak vůbec nelze považovat dlouhodobé porušování. Ostatně z rozhodnutí není
ani zřejmé, zda odnětí povolení bylo reakcí na
dlouhodobé porušování povinností, nebo na
závažné porušení; to způsobuje nepřezkoumatelnost rozhodnutí pro nedostatek důvodů.
Žalovaná k otázce sankce ve svém vyjádření uvedla, že prosté opakování protiprávního jednání není dostatečnou podmínkou pro
odnětí povolení, nejde-li ovšem o protiprávní
jednání závažné. Žalovaná zjistila nežádoucí
stav již v roce 2006, tehdy ale po příslibu žalobkyně přijmout potřebná opatření upustila
od správního řízení; při kontrole v roce 2008
však nalezla poměry žalobkyně nezměněny.
Dlouhodobé porušování není podmínkou
pro odnětí povolení, výrazně však zvyšuje závažnost protiprávního jednání. Rozhodnutí
je zcela explicitní v tom, že odnímá povolení
jak za opakované, tak za závažné porušení povinností.
Žalobkyně v replice setrvala na tom, že
materiální znak správního deliktu je třeba
zkoumat vždy (srov. rozsudky Nejvyššího
správního soudu ze dne 31. 10. 2008, čj. 7 Afs
27/2008-46, a ze dne 17. 2. 2005, čj. 7 As
18/2004-48). Žalobkyně dodala, že v rozhodnutí není výslovně uvedeno, že se sankce
ukládá pro závažné porušení povinností –
o tom je jen nepřímo zmínka v úvahách o následcích jednání.
Městský soud v Praze žalobu zamítl.
Z odůvodnění:
(...)
17. 1. 2013, čj. 8 Afs 17/2012-375.
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 5 / 2 013
soud ve shodě s žalovaným konstatuje, že
k prokázání tohoto tvrzení opět žalobce nenavrhl žádný důkaz, jedná se tedy o jeho pouhou domněnku (opačně se však lze i domnívat, že zde žalobcovi dodavatelé uplatnili ve
svém státě nadměrný odpočet DPH), kterou
v řízení žádným způsobem neprokázal, byť
jej k tomuto jeho vlastnímu tvrzení tížilo důkazní břemeno (§ 31 odst. 9 daňového řádu
z roku 1992).
Věc: Akciová společnost PROVENTUS Finance proti České národní bance o povolení k čin-
Prejudikatura: č. 1338/2007 Sb. NSS.
nosti obchodníka s cennými papíry.
Žalovaná provedla v roce 2006 u žalobkyně kontrolu zaměřenou na prověřování dodržování právních předpisů v oblasti poskytování
investičních služeb. V protokolu o kontrole
žalovaná konstatovala, že žalobkyně řádně
nezavedla postupy k omezení možnosti střetu zájmů mezi ní a jejím zákazníkem a mezi jejími zákazníky navzájem, nevyhodnotila informace o zákaznících z hlediska úrovně
odborných znalostí a zkušeností zákazníka,
jeho požadavků na službu, vztah k riziku a finanční situaci, nevedla řádně deník obchodníka s cennými papíry, nevytvořila systém
vnitřní kontroly přiměřeně ke své velikosti
a k rozsahu a povaze poskytovaných investičních služeb, dále v rozporu se zákonem uváděla v propagačních materiálech číselné odhady nebo předpovědi budoucího výnosu,
ačkoli z povahy investiční služby nebo nástroje nevyplývalo, že tento výnos je pevně
stanoven, uváděla v propagačních materiálech informace způsobilé vyvolat dojem, že
investiční služby poskytované obchodníkem
jsou formou kolektivního investování, formou vkladu u banky, formou penzijního připojištění nebo pojištěním, rovněž nepřípustně srovnávala finanční produkty – bankovní
termínovaný vklad a investiční program bez
uvedení všech faktorů, které mohou mít na
srovnání vliv, a neinformovala v letácích zákazníky o riziku, se kterým je poskytovaná
služba spojena.
Žalovaná dospěla k závěru, že jsou dány
důvody pro projednání věci bez zahájení
správního řízení – zejména proto, že žalobkyně je společností s nízkým dopadem na tuzemský finanční trh a byla u ní provedena
první státní kontrola na místě. Na jednání
dne 18. 4. 2007 žalovaná upozornila žalobkyni na možnost další státní kontroly a na razantnější postih při zjištění nedostatků. Žalobkyně na jednání informovala žalovanou
o přijatých i plánovaných opatřeních k nápravě.
Další kontrola proběhla u žalobkyně v období říjen 2008 – březen 2009. Žalovaná při
této kontrole zjistila, že nedostatky zjištěné
při předchozí kontrole nadále přetrvávají.
V protokolu o kontrole konstatovala i další
pochybení spočívající v tom, že žalobkyně
nezajistila výkon funkce řízení rizik a likvidity, vnitřní předpisy neupravovaly dostatečně
systém řízení rizik, dále nesledovala kapitálovou přiměřenost a nevyžadovala od zákazníků informace v šíři stanovené zákonem.
Rozhodnutím ze dne 8. 1. 2010 žalovaná
odňala žalobkyni povolení k činnosti obchodníka s cennými papíry podle § 136 odst. 1
písm. h) a § 145 odst. 2 písm. d) zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Žalobkyně se měla
dopustit celkem 11 správních deliktů podle
§ 157 citovaného zákona, mezi jinými (i) nezajištění řádného výkonu funkce compliance; (ii) nezajištění výkonu vnitřního auditu
přiměřeně charakteru, rozsahu a složitosti
činností žalobkyně; (iii) nezavedení přiměřeného systému řízení rizik. Žalovaná zdůraznila, že delikty, jichž se žalobkyně dopouštěla,
měly pokračující, resp. trvající charakter; šlo
o nedostatky systémové povahy dotýkající se
provozu žalobkyně se zásadní mírou ohrožení, resp. poškození zákonem chráněných zájmů. Žalobkyně porušovala základní povinnosti obchodníka s cennými papíry opakovaně
a dlouhodobě, jak bylo zřejmé z kontrolních
zjištění z roku 2006. Při úvaze o uložení sankce brala žalovaná v úvahu také množství deliktů, jichž se žalobkyně dopustila. Jelikož žalobkyně neodstranila nedostatky zjištěné při
předchozí státní kontrole (v podstatě všechny nedostatky se opakovaly), dospěla žalovaná k závěru, že na nápravu nelze spoléhat.
Bankovní rada žalované rozhodnutím ze
dne 13. 5. 2010 zamítla rozklad žalobkyně
a napadené rozhodnutí potvrdila. V rozhodnutí uvedla, že nedostatky zjištěné u žalobkyně byly závažné, případně dlouhodobě přetrvávající. Všechny okolnosti nasvědčovaly
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 5 / 2 013
tomu, že společenská nebezpečnost nebyla
pouze nepatrná, proto nebylo nutné zkoumat
případné nenaplnění materiální stránky deliktu. Bankovní rada žalované také připomněla, že charakter opakovanosti porušení právních povinností plyne z opakovaného zjištění
stejných nedostatků (v roce 2006 a nyní); není přitom podstatné, že v roce 2006 nebyla
uložena sankce, důležité je, že správní orgán
konstatoval tatáž porušení spočívající zejména v nevytvoření přiměřeného systému vnitřní kontroly. Jednání žalobkyně pak bylo nejen
opakované, ale i závažné, což je v odůvodnění
dostatečně doloženo.
Žalobkyně napadla rozhodnutí o rozkladu žalobou u Městského soudu v Praze
a vznesla mimo jiné námitku, že žalovaná nezkoumala společenskou nebezpečnost vytýkaných jednání a její případný zánik. Podle
žalobkyně nelze směšovat společenskou nebezpečnost a závažnost jednání. Zatímco společenská nebezpečnost je rozhodná již pro
samotný vznik odpovědnosti, závažnost jednání se posuzuje při určování výše sankce
(srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu
ze dne 31. 5. 2007, čj. 8 Afs 17/2007-135,
č. 1338/2007 Sb. NSS). Nezákonnost rozhodnutí zakládá již samotný fakt, že v něm chybějí
úvahy o naplnění znaku společenské nebezpečnosti. Žalovaná měla zvážit, zda společenská nebezpečnost deliktů nezanikla (viz § 65
trestního zákona z roku 1961), protože osoby
vykonávající funkce compliance, vnitřního
auditu a řízení rizik nabyly v průběhu řízení
dostatečných zkušeností, a dílčí nedostatky
v personálním obsazení žalobkyně tedy byly
odstraněny.
Jednou z dalších námitek, které žalobkyně v žalobě uvedla, představovalo tvrzení, že
v rozhodnutí žalované byla vadně posouzena
otázka sankce, jelikož žalovaná nesprávně posoudila předpoklady uložení sankce podle
§ 136 odst. 1 písm. h) ve spojení s § 145 odst. 2
písm. d) zákona o podnikání na kapitálovém
trhu. Závěr o opakovaném porušování zákona je nepřesný: trvající delikt se posuzuje
jako jediné jednání, dokud není přerušeno
zahájením správního řízení (srov. shora uvedený rozsudek Nejvyššího správního soudu
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 5 / 2 013
čj. 8 Afs 17/2007-135). Žalobkyně považovala
za legitimní požadavek, aby před uložením
maximální sankce došlo alespoň k jednomu
zahájení správního řízení. Skutková jednání,
která žalovaná označila za nejzávažnější, naplňují definici trvajícího deliktu (nezajištění
řádného výkonu funkce compliance; nezajištění výkonu vnitřního auditu přiměřeně charakteru, rozsahu a složitosti činností žalobkyně; nezavedení přiměřeného systému řízení
rizik); žalobkyně tedy neporušovala právní
předpisy opakovaně, neboť se jedná vždy o jediné jednání. Za předpoklad uložení maximální sankce pak vůbec nelze považovat dlouhodobé porušování. Ostatně z rozhodnutí není
ani zřejmé, zda odnětí povolení bylo reakcí na
dlouhodobé porušování povinností, nebo na
závažné porušení; to způsobuje nepřezkoumatelnost rozhodnutí pro nedostatek důvodů.
Žalovaná k otázce sankce ve svém vyjádření uvedla, že prosté opakování protiprávního jednání není dostatečnou podmínkou pro
odnětí povolení, nejde-li ovšem o protiprávní
jednání závažné. Žalovaná zjistila nežádoucí
stav již v roce 2006, tehdy ale po příslibu žalobkyně přijmout potřebná opatření upustila
od správního řízení; při kontrole v roce 2008
však nalezla poměry žalobkyně nezměněny.
Dlouhodobé porušování není podmínkou
pro odnětí povolení, výrazně však zvyšuje závažnost protiprávního jednání. Rozhodnutí
je zcela explicitní v tom, že odnímá povolení
jak za opakované, tak za závažné porušení povinností.
Žalobkyně v replice setrvala na tom, že
materiální znak správního deliktu je třeba
zkoumat vždy (srov. rozsudky Nejvyššího
správního soudu ze dne 31. 10. 2008, čj. 7 Afs
27/2008-46, a ze dne 17. 2. 2005, čj. 7 As
18/2004-48). Žalobkyně dodala, že v rozhodnutí není výslovně uvedeno, že se sankce
ukládá pro závažné porušení povinností –
o tom je jen nepřímo zmínka v úvahách o následcích jednání.
Městský soud v Praze žalobu zamítl.
Z odůvodnění:
(...)
5.
Žalovaná nezkoumala společenskou
nebezpečnost vytýkaných jednání a její
případný zánik
(...) Soud na rozdíl od žalobkyně zastává
názor, že v praktických úvahách správních
orgánů a soudů se pojmy společenská nebezpečnost činu a závažnost jednání prolínají,
ačkoli splnění prvého z obou znaků je podstatné pro samotnou trestnost, kdežto druhý
bývá spojován až s ukládáním sankce a hodnocením jejího druhu a výše. O tom svědčí
jak doktrína trestního práva (Novotný, O.
Trestní právo hmotné. 5. vyd. Praha : ASPI,
2007, s. 128: „Pojem nebezpečnosti činu pro
společnost platný trestní zákon nedefinuje,
oporou pro její vymezení mohou být kritéria
stupně nebezpečnosti činu pro společnost,
jejichž demonstrativní výčet podává § 3
odst. 4“; podle tohoto výčtu je stupeň nebezpečnosti činu pro společnost určován zejména významem chráněného zájmu, který byl
činem dotčen, způsobem provedení činu
a jeho následky, okolnostmi, za kterých byl
čin spáchán, osobou pachatele, mírou jeho
zavinění a jeho pohnutkou), tak i rozhodovací praxe Nejvyššího správního soudu. Podle ní (viz shora uvedený rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 7 Afs 27/2008-46, na
nějž žalobkyně sama poukazuje) je stupeň
nebezpečnosti činu pro společnost „určován
zejména závažností správního deliktu, kterou lze posoudit zejména s ohledem na způsob jeho spáchání a jeho následky, okolnosti,
za nichž byl spáchán, na formu a míru zavinění za předpokladu, že zavinění je zákonným znakem deliktu, a v neposlední řadě též
s ohledem na osobu pachatele a případné
pohnutky, které jej ke spáchání vedly“.
Podle § 192 odst. 2 zákona o podnikání na
kapitálovém trhu „při určení výměry pokuty
právnické osobě se přihlédne k závažnosti
správního deliktu, zejména ke způsobu jeho
spáchání a jeho následkům a k okolnostem,
za nichž byl spáchán“. Toto ustanovení je systematicky zařazeno v závěru části deváté hlavy třetí zákona a již podle své textace se má
uplatnit při ukládání pokut; jak je však zřejmé z výše uvedeného, stejné okolnosti souvi-
sející s protiprávním činem bude brát rozhodující orgán v úvahu i při hodnocení, zda spáchaný čin vykazuje společenskou nebezpečnost. V tomto ohledu nelze žalované nic
vytknout. Již v rozhodnutí žalované (oddíl
Sankce, s. 28–29) žalovaná zhodnotila vady
vyvolané jednáním žalobkyně jako „nedostatky systémové povahy dotýkající se provozu
[žalobkyně] se zásadní mírou ohrožení,
resp. poškození zákonem chráněných zájmů“. Uvedla, že žalobkyně porušuje základní
povinnosti obchodníka s cennými papíry
opakovaně a dlouhodobě, a přes příslib nebyla schopna nedostatky napravit; nejde o ojedinělé selhání, ale o dlouhodobé jednání
v rozporu se zákonem o podnikání na kapitálovém trhu; tyto obecné úvahy pak žalovaná
blíže rozvedla. Podobné hodnocení detailně
provedla i bankovní rada žalované v rozhodnutí o rozkladu (bod 18, K sankci, s. 22–26).
S ohledem na to, že oba srovnávané instituty
– tj. společenská nebezpečnost a závažnost
činu – se prolínají a míra jejich naplnění se
hodnotí pomocí stejných znaků, nepovažuje
soud za chybné, že citované úvahy žalované se
vyskytují (z pohledu systematiky odůvodnění) v částech, které jsou podle názvu věnovány sankci – tj. podle označení nikoli základu
odpovědnosti, nýbrž následku odpovědnosti.
Soud hodnotí odůvodnění rozhodnutí podle
obsahu, a obsahově se žalovaná dostatečně
vypořádala s otázkou společenské nebezpečnosti jednání žalobkyně.
O zániku společenské nebezpečnosti tu
nemůže být řeč. Žalobkyně odkazuje na § 65
trestního zákona z roku 1961; podle něj
„[t]restnost činu, který byl v době spáchání
pro společnost nebezpečný, zaniká, jestliže
vzhledem ke změně situace anebo vzhledem
k osobě pachatele pominula nebezpečnost
trestného činu pro společnost“. Na to, že se
u ní změnila situace, poukazovala žalobkyně
už v průběhu správního řízení (zejména srov.
její dopisy ze dne 9. 3. 2010, 26. 3. 2010
a 30. 4. 2010); jak však už bylo řečeno výše,
zrovna v tomto konkrétním případě nejsou
následné kroky žalobkyně k nápravě dostatečně přesvědčivé. Po celý rok a půl, který žalobkyně měla k dispozici mezi jednáním se
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 5 / 2 013
žalovanou dne 18. 4. 2007 a zahájením druhé
státní kontroly dne 7. 10. 2008, se žalobkyni
nepodařilo nedostatky napravit; k nápravě
přistoupila až pod tlakem probíhající státní
kontroly (o tom výmluvně svědčí i skutečnost, že ke dni 1. 11. 2008 byli přijati tři noví
spolupracovníci na funkce compliance, vnitřního auditu a řízení rizik), z výsledků první
státní kontroly si nevzala poučení.
Soud na okraj dodává, že i samotný trestní
zákon z roku 1961, jehož se žalobkyně dovolává, ve své nové podobě (trestní zákoník z roku 2009 nahradil s účinností od 1. 1. 2010 někdejší trestní zákon z roku 1961) ustoupil od
formálně-materiálního pojetí trestného činu
(„Trestným činem je pro společnost nebezpečný čin, jehož znaky jsou uvedeny v tomto zákoně“ – § 3 odst. 1 již zrušeného trestního zákona z roku 1961) a přiklonil se k pojetí
formálnímu („Trestným činem je protiprávní
čin, který trestní zákon označuje za trestný
a který vykazuje znaky uvedené v takovém
zákoně.“ – § 13 odst. 1 současného trestního
zákoníku z roku 2009). Jako materiální korektiv v novém trestním zákoníku z roku
2009 slouží pojem škodlivosti činu („Trestní
odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých
nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle
jiného právního předpisu.“ – § 12 odst. 2 současného trestního zákoníku z roku 2009),
který však spíše než se společenskou nebezpečností činu souvisí se zásadou subsidiarity
trestní represe. Ke společenské škodlivosti ve
správním právu lze uvést, že typovou společenskou nebezpečnost může naplnit i prosté
porušení administrativního pořádku (viz
shora uvedený rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 8 As 17/2007-135), které se ani
nemusí – v případě obchodníka s cennými
papíry – nijak projevit na fungování trhu ani
na majetku zákazníků. Neobstojí tedy poukaz
žalobkyně na to, že je malým subjektem s malým vlivem na trh, nedostatky aktivně napravila a škodu nezpůsobila – protože k ohrožení chráněných zájmů došlo, resp. docházelo
k nim dlouhodobě, a to přes „výstrahu“ (kterou pro žalobkyni měly představovat výsled-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 5 / 2 013
společenskou
ky první státní kontroly). Pokud pak jde o individuální
nebezpečnost
(škodlivost) jednání žalobkyně, je zvyšována
právě dlouhodobě laxním přístupem žalobkyně k plnění zákonných povinností a k nápravě zjištěných nedostatků. (...)
5.
Žalovaná nezkoumala společenskou
nebezpečnost vytýkaných jednání a její
případný zánik
(...) Soud na rozdíl od žalobkyně zastává
názor, že v praktických úvahách správních
orgánů a soudů se pojmy společenská nebezpečnost činu a závažnost jednání prolínají,
ačkoli splnění prvého z obou znaků je podstatné pro samotnou trestnost, kdežto druhý
bývá spojován až s ukládáním sankce a hodnocením jejího druhu a výše. O tom svědčí
jak doktrína trestního práva (Novotný, O.
Trestní právo hmotné. 5. vyd. Praha : ASPI,
2007, s. 128: „Pojem nebezpečnosti činu pro
společnost platný trestní zákon nedefinuje,
oporou pro její vymezení mohou být kritéria
stupně nebezpečnosti činu pro společnost,
jejichž demonstrativní výčet podává § 3
odst. 4“; podle tohoto výčtu je stupeň nebezpečnosti činu pro společnost určován zejména významem chráněného zájmu, který byl
činem dotčen, způsobem provedení činu
a jeho následky, okolnostmi, za kterých byl
čin spáchán, osobou pachatele, mírou jeho
zavinění a jeho pohnutkou), tak i rozhodovací praxe Nejvyššího správního soudu. Podle ní (viz shora uvedený rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 7 Afs 27/2008-46, na
nějž žalobkyně sama poukazuje) je stupeň
nebezpečnosti činu pro společnost „určován
zejména závažností správního deliktu, kterou lze posoudit zejména s ohledem na způsob jeho spáchání a jeho následky, okolnosti,
za nichž byl spáchán, na formu a míru zavinění za předpokladu, že zavinění je zákonným znakem deliktu, a v neposlední řadě též
s ohledem na osobu pachatele a případné
pohnutky, které jej ke spáchání vedly“.
Podle § 192 odst. 2 zákona o podnikání na
kapitálovém trhu „při určení výměry pokuty
právnické osobě se přihlédne k závažnosti
správního deliktu, zejména ke způsobu jeho
spáchání a jeho následkům a k okolnostem,
za nichž byl spáchán“. Toto ustanovení je systematicky zařazeno v závěru části deváté hlavy třetí zákona a již podle své textace se má
uplatnit při ukládání pokut; jak je však zřejmé z výše uvedeného, stejné okolnosti souvi-
sející s protiprávním činem bude brát rozhodující orgán v úvahu i při hodnocení, zda spáchaný čin vykazuje společenskou nebezpečnost. V tomto ohledu nelze žalované nic
vytknout. Již v rozhodnutí žalované (oddíl
Sankce, s. 28–29) žalovaná zhodnotila vady
vyvolané jednáním žalobkyně jako „nedostatky systémové povahy dotýkající se provozu
[žalobkyně] se zásadní mírou ohrožení,
resp. poškození zákonem chráněných zájmů“. Uvedla, že žalobkyně porušuje základní
povinnosti obchodníka s cennými papíry
opakovaně a dlouhodobě, a přes příslib nebyla schopna nedostatky napravit; nejde o ojedinělé selhání, ale o dlouhodobé jednání
v rozporu se zákonem o podnikání na kapitálovém trhu; tyto obecné úvahy pak žalovaná
blíže rozvedla. Podobné hodnocení detailně
provedla i bankovní rada žalované v rozhodnutí o rozkladu (bod 18, K sankci, s. 22–26).
S ohledem na to, že oba srovnávané instituty
– tj. společenská nebezpečnost a závažnost
činu – se prolínají a míra jejich naplnění se
hodnotí pomocí stejných znaků, nepovažuje
soud za chybné, že citované úvahy žalované se
vyskytují (z pohledu systematiky odůvodnění) v částech, které jsou podle názvu věnovány sankci – tj. podle označení nikoli základu
odpovědnosti, nýbrž následku odpovědnosti.
Soud hodnotí odůvodnění rozhodnutí podle
obsahu, a obsahově se žalovaná dostatečně
vypořádala s otázkou společenské nebezpečnosti jednání žalobkyně.
O zániku společenské nebezpečnosti tu
nemůže být řeč. Žalobkyně odkazuje na § 65
trestního zákona z roku 1961; podle něj
„[t]restnost činu, který byl v době spáchání
pro společnost nebezpečný, zaniká, jestliže
vzhledem ke změně situace anebo vzhledem
k osobě pachatele pominula nebezpečnost
trestného činu pro společnost“. Na to, že se
u ní změnila situace, poukazovala žalobkyně
už v průběhu správního řízení (zejména srov.
její dopisy ze dne 9. 3. 2010, 26. 3. 2010
a 30. 4. 2010); jak však už bylo řečeno výše,
zrovna v tomto konkrétním případě nejsou
následné kroky žalobkyně k nápravě dostatečně přesvědčivé. Po celý rok a půl, který žalobkyně měla k dispozici mezi jednáním se
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 5 / 2 013
žalovanou dne 18. 4. 2007 a zahájením druhé
státní kontroly dne 7. 10. 2008, se žalobkyni
nepodařilo nedostatky napravit; k nápravě
přistoupila až pod tlakem probíhající státní
kontroly (o tom výmluvně svědčí i skutečnost, že ke dni 1. 11. 2008 byli přijati tři noví
spolupracovníci na funkce compliance, vnitřního auditu a řízení rizik), z výsledků první
státní kontroly si nevzala poučení.
Soud na okraj dodává, že i samotný trestní
zákon z roku 1961, jehož se žalobkyně dovolává, ve své nové podobě (trestní zákoník z roku 2009 nahradil s účinností od 1. 1. 2010 někdejší trestní zákon z roku 1961) ustoupil od
formálně-materiálního pojetí trestného činu
(„Trestným činem je pro společnost nebezpečný čin, jehož znaky jsou uvedeny v tomto zákoně“ – § 3 odst. 1 již zrušeného trestního zákona z roku 1961) a přiklonil se k pojetí
formálnímu („Trestným činem je protiprávní
čin, který trestní zákon označuje za trestný
a který vykazuje znaky uvedené v takovém
zákoně.“ – § 13 odst. 1 současného trestního
zákoníku z roku 2009). Jako materiální korektiv v novém trestním zákoníku z roku
2009 slouží pojem škodlivosti činu („Trestní
odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých
nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle
jiného právního předpisu.“ – § 12 odst. 2 současného trestního zákoníku z roku 2009),
který však spíše než se společenskou nebezpečností činu souvisí se zásadou subsidiarity
trestní represe. Ke společenské škodlivosti ve
správním právu lze uvést, že typovou společenskou nebezpečnost může naplnit i prosté
porušení administrativního pořádku (viz
shora uvedený rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 8 As 17/2007-135), které se ani
nemusí – v případě obchodníka s cennými
papíry – nijak projevit na fungování trhu ani
na majetku zákazníků. Neobstojí tedy poukaz
žalobkyně na to, že je malým subjektem s malým vlivem na trh, nedostatky aktivně napravila a škodu nezpůsobila – protože k ohrožení chráněných zájmů došlo, resp. docházelo
k nim dlouhodobě, a to přes „výstrahu“ (kterou pro žalobkyni měly představovat výsled-
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 5 / 2 013
společenskou
ky první státní kontroly). Pokud pak jde o individuální
nebezpečnost
(škodlivost) jednání žalobkyně, je zvyšována
právě dlouhodobě laxním přístupem žalobkyně k plnění zákonných povinností a k nápravě zjištěných nedostatků. (...)
7.
V rozhodnutí byla vadně posouzena
otázka sankce
a) Žalovaná nesprávně posoudila
předpoklady uložení sankce podle § 136
odst. 1 písm. h) ve spojení s § 145 odst. 2
písm. d) zákona o podnikání na kapitálovém trhu
(...) Ačkoli by soud v souladu se žalobkyní
považoval za vhodnější, aby žalovaná přímo
ve výroku rozhodnutí vyjádřila, zda jednání
žalobkyně považuje za opakované, nebo za
závažné, nezpůsobuje chybějící údaj ve výroku nepřezkoumatelnost rozhodnutí, resp. jeho nezákonnost: z odůvodnění rozhodnutí je
totiž dobře patrné, jakou povahu přičítala žalovaná jednání žalobkyně (případně jednotlivým skutkům), a je zřejmé, že na základě
svých skutkových zjištění měla u jednotlivých jednání za splněnou podmínku buď
opakovanosti, nebo závažnosti jednání – přičemž obě tyto kvalifikace vedou ke stejnému
právnímu následku. Celkově pak považovala
porušování citovaného zákona ze strany žalobkyně za závažné; zdůraznila přitom také
nevůli či neschopnost žalobkyně k nápravě
a dlouhodobý charakter jejího jednání.
K hledisku opakovanosti jednání: žalobkyně má pravdu v tom, že řada jejích pochybení byla dlouhodobého charakteru, tedy šlo
o trvající správní delikty. Podle teorie trestního práva, která se obdobně uplatní i u správních deliktů, je za jeden skutek třeba považovat to, co se odehraje do zahájení trestního
(správního) řízení; po tomto okamžiku se již
jedná o formálně jiný skutek (byť by i podle
materiálních znaků šlo o totožné jednání, nelze je hodnotit jako pokračující či trvající delikt, protože tomu právě brání onen formální
předěl v podobě zahájení řízení). Žalovaná
svým poukazem na opakovaný charakter závadného jednání žalobkyně měla na mysli to,
že mnohá z pochybení, která byla zjištěna při
státní kontrole zahájené v roce 2008 a ohledně nichž pak bylo zahájeno správní řízení
a vydáno rozhodnutí o odnětí povolení, byla
zjištěna již při první státní kontrole v roce
2006 – tj. byla zjištěna opakovaně. Žalobkyně
naproti tomu namítá, že v návaznosti na první kontrolu nebylo zahájeno žádné správní řízení; do té doby probíhající závadné jednání
tedy nebylo formálně přerušeno a pokračovalo dále až do ukončení druhé kontroly, kdy
teprve o něm bylo zahájeno správní řízení:
jedná se tedy stále o tentýž skutek.
Žalovaná tedy nepoužívá slovní spojení
„opakované jednání“ ve formálně správném
významu „skutek, ohledně nějž je již podruhé zahajováno správní řízení“, nýbrž jako
prosté vyjádření faktu, že se s týmž jednáním
setkává u žalobkyně již podruhé. Podle soudu
je však nutno vykládat pojem „opakovaně“,
jak jej užívá § 145 odst. 2 písm. d) zákona
o podnikání na kapitálovém trhu tak, jak to
činí žalobkyně v žalobě. Nestačí, pokud je závadnost určitého jednání formálně konstatována v protokolu o kontrole, po nějakém čase
proběhne další kontrola, a teprve pak je zahájeno správní řízení: až tímto zahájením správního řízení se totiž formálně ohraničuje již
proběhlé jednání, a teprve po tomto okamžiku se může osoba dopustit „v pořadí druhého skutku“. „Opakovanost“ spojuje zákon
o podnikání na kapitálovém trhu ve svém
§ 145 odst. 2 písm. d) s tak závažným následkem, že první i druhý skutek musí být od sebe odděleny dostatečně kvalifikovaným úkonem správního orgánu – tedy zahájením
řízení. Za takový úkon nelze považovat samotný protokol o státní kontrole – ten zachycuje zjištění kontrolních pracovníků, s nímž
se správní orgán později může, ale nemusí
ztotožnit. Ostatně protokol o kontrole obvykle obsahuje relativizující formulace typu „toto jednání považují kontrolní pracovníci za
porušení povinnosti“; je pak na samotném
správním orgánu, aby ve správním řízení sám
uvážil o kvalifikaci zjištěného jednání.
„Opakované porušení“ pak znamená nejen to, že s účastníkem kapitálového trhu je
již podruhé zahajováno řízení ve věci poruše-
ní zákona o podnikání na kapitálovém trhu,
ale že již jednou bylo autoritativně vysloveno,
že porušil citovaný zákon (což nutně neznamená, že musel být uložen i trest; takovým autoritativním aktem, jehož vydání je reakcí na
porušení zákona ze strany účastníka, může
být i opatření k nápravě nebo některé z dalších opatření podle § 136 odst. 1 a 2 zákona
o podnikání na kapitálovém trhu).
Není tak správný závěr žalované, podle
něhož žalobkyně porušila zákon opakovaně. Jak však již soud uvedl, znaky opakovanosti a závažnosti nemusejí být ve smyslu
§ 145 odst. 2 písm. d) zákona naplněny kumulativně, ale postačí splnění i jen jednoho
z nich. To, že žalobkyně v této věci pochybila
závažně, žalovaná řádně zjistila a pečlivě
zdůvodnila; s tímto jejím závěrem se soud ztotožňuje. Zatímco při úvahách o „opakovaném“ porušení je třeba zkoumat, zda byla
v minulosti splněna požadovaná formálně
procesní podmínka (tedy zda žalovaná rozhodnutím vyslovila, že účastník porušil zákon), porušení „závažné“ je absolutní hmotněprávní kvalitou, nevázanou na předchozí
splnění procesních podmínek. Není tedy důvodná námitka, podle níž před uložením nejpřísnější sankce musí vždy dojít alespoň
k jednomu zahájení správního řízení: tak by
se totiž zcela setřel rozdíl mezi opakovaným
porušením a závažným porušením.
Délku trvání protiprávního stavu nelze
při posuzování závažnosti trvajícího správního deliktu pominout: čím déle bude protiprávní stav trvat, tím závažnější zpravidla bude porušení zákona. Žalobkyně staví svou
námitku nepřezkoumatelnosti tak, jako by se
pojmy „dlouhodobost“ a „závažnost“ vylučovaly; tak tomu ovšem není. Jednání žalobkyně
hodnotila žalovaná z obou těchto hledisek;
jednak u nejvýznamnějších pochybení (i),
(ii) a (iii) konstatovala jejich závažnost – na
plnění povinností, které byly tímto jednáním
porušeny, totiž spočívá celý vnitřní kontrolní
systém obchodníka s cennými papíry; jednak
dodala, že tyto povinnosti žalobkyně neplnila
dlouhodobě, což dále zvyšuje závažnost porušení zákona. (...)
S B Í R K A RO Z H O D N U T Í N S S 5 / 2 013