5 Tdo 248/2020-1470
U S N E S E N Í
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 18. 3. 2020 o dovolání, které podal obviněný M. B., nar. XY ve XY, trvale bytem XY, proti usnesení Městského soudu v Praze ze dne 30. 7. 2019, sp. zn. 5 To 187/2019, který rozhodl jako soud odvolací v trestní věci vedené u Obvodního soudu pro Prahu 6 pod sp. zn. 3 T 8/2017, t a k t o :
Podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. řádu se dovolání obviněného M. B. odmítá.
1. Rozsudkem Obvodního soudu pro Prahu 6 ze dne 11. 1. 2019, sp. zn. 3 T 8/2017, byl obviněný M. B. společně se spoluobviněným M. N. uznán vinným přečinem neoprávněného provozování loterie a podobné sázkové hry podle § 252 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění účinném do 31. 12. 2016 (dále ve zkratce jen „tr. zákoník“) spáchaným ve spolupachatelství podle § 23 tr. zákoníku. Za tento přečin a dále za tentýž dvojnásobný přečin podle § 252 odst. 1 tr. zákoníku, z nichž jeden rovněž spáchal se spoluobviněným M.
N., jimiž byl obviněný M. B. uznán vinným rozsudkem Obvodního soudu pro Prahu 6 ze dne 2. 10. 2017, sp. zn. 3 T 8/2017, ve spojení s usnesením Městského soudu v Praze ze dne 28. 3. 2018, sp. zn. 7 To 79/2018, byl obviněnému M. B. podle § 252 odst. 1 a § 43 odst. 1 tr. zákoníku uložen úhrnný trest odnětí svobody v trvání patnácti měsíců, jehož výkon byl podmíněně odložen na zkušební dobu dvou roků podle § 81 odst. 1 a § 82 odst. 1 tr. zákoníku. Současně obvodní soud rozhodl také o vině a trestu spoluobviněného M.
N.
2. Skutek, jímž byl obviněný M. B. (spolu s M. N.) uznán vinným citovaným rozsudkem Obvodního soudu pro Prahu 6 ze dne 11. 1. 2019 přečinem podle § 252 odst. 1 tr. zákoníku, podle tzv. skutkové věty spočíval stručně uvedeno v tom, že v XY ve S. (dále jen „S.“) v prostorách O., jež měla pronajaty obchodní společnost B., za niž jednal na základě generální plné moci obviněný M. B. a jež se souhlasem majitele prostory dále pronajímala obchodní společnosti M., jejímž odpovědným zástupcem byl rovněž obviněný M. B. provozující ve S. od 10. 3. 2014 hostinskou činnost: obviněný nechal do prostor S. umístit výherní hrací přístroje a následně spolu se spoluobviněným M. N. od 5. 12. 2014 do 29. 7. 2015 na základě nabídky svěřenského fondu E. zajišťovali provoz zejména 24 kusů výherních hracích přístrojů detailně popsaných ve výroku o vině, a poté, co byly tyto přístroje dne 29. 7. 2015 zajištěny a odvezeny policií, obviněný nechal do prostor S. umístit dalších 33 kusů výherních hracích přístrojů, interaktivních videoloterijních terminálů nebo lokálních loterijních systémů konkretizovaných v popisu skutku, jejichž provoz zajišťoval spolu se spoluobviněným M. N. od 30. 7. 2015 do 13. 4. 2016 tím způsobem, že pod záštitou svěřenského fondu E. umožnili hrát na uvedených přístrojích jakékoli osobě, která byla formálně zaregistrována jako člen tzv. Klubu hráčů, přičemž registraci prováděl personál herny pověřený k tomu oběma obviněnými v prostoru baru sousedícího s hernou, na základě registrace získal zájemce čip nebo kartu, jež ho opravňovala ke vstupu do uzavřené části provozovny, kde mohl na výherních hracích přístrojích sázet, případná výhra mu byla vyplacena obsluhou baru na základě pokynů obviněných, kteří personál proškolili ohledně registrace členů do tzv. Klubu hráčů, vybírali tržby z výherních hracích přístrojů a zařizovali jejich servis, tedy zajišťovali sami nebo prostřednictvím personálu obchodní společnosti M., provoz výherních hracích přístrojů přesto, že k takové činnosti neměli obvinění jako fyzické osoby ani obchodní společnost M., ani svěřenský fond E. platné oprávnění podle § 4 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, účinného do 31. 12. 2016 (dále jen „zákon o loteriích“ nebo „loterijní zákon“), který byl s účinností od 1. 1. 2017 nahrazen zákonem č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách, vydané příslušným orgánem, ač si byli vědomi, že takové oprávnění k dané činnosti potřebují, neboť v předchozí době byly ve stejných prostorách výherní hrací přístroje provozovány legálně.
3. Rozsudek soudu prvního stupně napadl obviněný M. B. odvoláním, které Městský soud v Praze usnesením ze dne 30. 7. 2019, sp. zn. 5 To 187/2019, zamítl podle § 256 tr. řádu jako nedůvodné.
4. Nejvyšší soud již na tomto místě usnesení uvede zásadní procesní okolnosti o průběhu trestního řízení, které předcházelo výše citovaným rozhodnutím soudů prvního i druhého stupně, neboť dovolání obviněného směřuje i proti prvnímu odsuzujícímu rozsudku Obvodního soudu pro Prahu 6, který byl vyhlášen dne 2. 10. 2017, sp. zn. 3 T 8/2017. Obviněného M. B. soud odsoudil pro zločin neoprávněného provozování loterie a podobné sázkové hry podle § 252 odst. 1, 2 písm. b) tr. zákoníku (skutek pod bodem 1.
výroku o vině) a pro dva přečiny neoprávněného provozování loterie a podobné sázkové hry podle § 252 odst. 1 tr. zákoníku (skutky pod body 2. a 3. výroku o vině). Skutků popsaných pod body 1. a 2. výroku o vině se tento obviněný dopustil ve spolupachatelství s obviněným M. N., třetí ze skutků spáchal sám. Za to byl obviněnému M. B. uložen úhrnný trest odnětí svobody v trvání dvou roků podle § 252 odst. 2 a § 43 odst. 1 tr. zákoníku, jehož výkon soud podmíněně odložil na zkušební dobu v trvání tří let podle § 81 odst. 1 a § 82 odst. 1 tr.
zákoníku, dále mu soud uložil podle § 67 odst. 1, 3 a § 68 odst. 1 tr. zákoníku peněžitý trest ve výměře 400 denních sazeb po 500 Kč, tedy celkem ve výši 200 000 Kč, a pro případ nevykonání tohoto trestu ve stanovené lhůtě soud stanovil podle § 69 odst. 1 tr. zákoníku náhradní trest odnětí svobody v trvání 400 dní. Citovaným rozsudkem Obvodního soudu pro Prahu 6 bylo dále rozhodnuto o vině (pod body 1. a 2. výroku o vině) a trestu spoluobviněného M. N. Proti tomuto odsuzujícímu rozsudku podali odvolání oba obvinění a v neprospěch obou obviněných také státní zástupkyně Obvodního státního zastupitelství pro Prahu 6.
Z podnětu odvolání obviněných Městský soud v Praze usnesením ze dne 28. 3. 2018, sp. zn. 7 To 79/2018, podle § 258 odst. 1 písm. b), c), odst. 2 tr. řádu částečně zrušil napadený rozsudek obvodního soudu ve výroku o vině pod bodem 1. a ve výrocích o trestech ohledně obou obviněných, přičemž ve zrušeném rozsahu vrátil věc soudu prvního stupně k novému projednání a rozhodnutí podle § 259 odst. 1 tr. řádu. Zároveň městský soud podle § 256 tr. řádu zamítl odvolání státní zástupkyně. V této fázi trestního řízení (bylo pravomocně rozhodnuto o vině pod body 2.
a 3. výroku o vině rozsudku obvodního soudu, ale nebyl za ně uložen trest) podal obviněný M. B. prostřednictvím svého obhájce dovolání proti citovanému usnesení Městského soudu v Praze, jež však (ve spojení s rozsudkem soudu prvního stupně) nepředstavovalo žádné z rozhodnutí vymezených v § 265a odst. 1, 2 tr. řádu, proti nimž je možné podat řádně dovolání, a proto bylo odmítnuto podle § 265i odst. 1 písm. a) tr. řádu jako nepřípustné usnesením Nejvyššího soudu ze dne 28. 11. 2018, sp. zn. 5 Tdo 1343/2018.
Následně Obvodní soud pro Prahu 6 nově rozhodl o vině obviněných skutkem popsaným v předcházejícím rozsudku ze dne 2. 10. 2017 pod bodem 1. výroku o vině a o trestech obviněných za všechny tři přečiny rozsudkem citovaným v bodě 1. tohoto usnesení Nejvyššího soudu.
5. Podle tzv. skutkové věty výroku o vině rozsudku Obvodního soudu pro Prahu 6 ze dne 2. 10. 2017, sp. zn. 3 T 8/2017, se obviněný M. B. označených dvou přečinů dopustil zjednodušeně uvedeno tím, že v XY, ve S. v prostorách O., jež měla pronajaty obchodní společnost B., za niž jednal na základě generální plné moci obviněný M. B. a jež se souhlasem majitele prostory dále pronajímala obchodní společnosti M., jejímž odpovědným zástupcem byl obviněný M. B. provozující ve S. od 10. 3. 2014 hostinskou činnost: jednak pod bodem 2.
společně se spoluobviněným M. N. od 13. 4. 2016 do 21. 4. 2016 zajišťovali provoz zejména 33 výherních hracích přístrojů, interaktivních videoloterijních terminálů nebo lokálních loterijních systémů blíže specifikovaných v tzv. skutkové větě tím způsobem, že po záštitou svěřenského fondu E. umožnili hrát na těchto přístrojích jakékoli osobě, jež byla formálně zaregistrována jako člen tzv. Klubu hráčů, přičemž registraci prováděl personál herny pověřený k tomu obviněnými v prostoru baru sousedícího s hernou, na základě registrace získal zájemce o hru čip nebo kartu, jež ho opravňovaly ke vstupu do uzavřené části provozovny, kde mohl na výherních hracích přístrojích sázet, případná výhra mu byla vyplacena obsluhou baru na základě pokynů obviněných, kteří obsluhu proškolili ohledně registrace členů do tzv. Klubu hráčů, vybírali tržby z výherních hracích přístrojů a zařizovali jejich servis, tedy zajišťovali sami nebo prostřednictvím personálu obchodní společnosti M., provoz výherních hracích přístrojů přesto, že k takovému provozování neměli obvinění jako fyzické osoby ani obchodní společnost M., ani svěřenský fond E.
platné oprávnění podle § 4 zákona o loteriích, vydané příslušným orgánem, ač si byli vědomi, že je k dané činnosti potřebují, neboť v předchozí době byly ve stejných prostorách výherní hrací přístroje provozovány legálně; jednak pod bodem 3. obviněný M. B. sám nechal do prostor S. v blíže nezjištěné době umístit za účelem hry 4 stoly na karetní hry Poker a 1 stůl na Black Jack, a umožnil hrát poker ve S. hráčům, kteří se zaregistrovali jako členové tzv. Klubu hráčů a obdrželi čip nebo kartu opravňující ke vstupu do uzavřené části provozovny, přičemž turnaje v pokeru a jiné karetní hry se konaly zpravidla ve středu a v pátek v období od 30.
7. 2014 do 21. 4. 2016, hru vedl krupiér, před zahájením hry provedli u servírky, která k obsluze hráčů a vyúčtování hry dostala pokyny od obviněného M. B., počáteční vklad 100 Kč, tyto peníze byly vloženy do banku, zároveň byla servírkou provedena registrace hráčů pokeru a krupiérovi byly servírkou předány žetony, výhru si následně hráči rozdělili z peněz banku, v případě plusového zůstatku u hry zvané Cash game byl tento odevzdán servírce jako poplatek hráčů herně, konečný finanční stav po hře hlásily servírky obviněnému M.
B. SMS zprávou, a to ačkoli k pořádání pokeru či jiných karetních her, které jsou podle § 1 odst. 2 a § 2 písm. i) zákona o loteriích, loterií a jinou podobnou hrou, neměl obviněný, obchodní společnost M., ani svěřenský fond E.
platné oprávnění od Ministerstva financí České republiky podle § 4 odst. 1 zákona o loteriích, přestože si byl vědom toho, že pořádání pokeru a jiných karetních her s finančními sázkami je udělením takového oprávnění podmíněno.
6. Proti usnesení Městského soudu v Praze ze dne 30. 7. 2019, sp. zn. 5 To 187/2019, ve spojení s usnesením Městského soudu v Praze ze dne 28. 3. 2018, sp. zn. 7 To 79/2018, podal obviněný M. B. dovolání prostřednictvím svého obhájce z důvodů uvedených v § 265b odst. 1 písm. g), l) tr. řádu.
7. Obviněný nejprve stručně reprodukoval obě usnesení Městského soudu v Praze, jimiž bylo rozhodováno o jeho odvoláních v této trestní věci, a vyjádřil názor, že pokud tento soud v odůvodnění svých rozhodnutí citoval usnesení jednoho senátu Nejvyššího soudu (ze dne 18. 1. 2017, sp. zn. 5 Tdo 1799/2016, a ze dne 29. 3. 2017, sp. zn. 5 Tdo 138/2017), šlo o skutkově odlišné situace, proto je nelze použít. Obvinění v těchto obou případech provozovali klub ve veřejně přístupných prostorách, technicky neoddělených, přičemž svěřenský fond E. v jeho trestní věci užíval jen samostatné části provozovny a zájemci o hru
se museli stát členy klubu. Nesprávné právní posouzení skutku se podle obviněného promítlo ve vadné kvalifikaci jeho jednání jako přečinů podle § 252 odst. 1 tr. zákoníku, ačkoli jeho činnost spočívala výlučně v pronájmu prostor svěřenskému fondu za účelem provozu soukromého hráčského klubu, který je rovněž sám vybavil hracími přístroji. Jestliže se svěřenským fondem uzavřel smlouvu o činnosti obchodního a technického poradce, nepochyboval o legálnosti jím provozované činnosti, protože prostory k provozu klubu byly technicky odděleny od ostatních veřejných prostor baru, jednalo se o neveřejný klub zřízený pro soukromé účely, dokonce součástí zmíněné smlouvy bylo ujednání, že účelem fondu není dosahování zisku ani provozování loterií, klub byl přístupný pouze pro registrované členy, jejichž registrace podléhala schválení. Pokud servírky vypovídaly v tom smyslu, že čip byl zájemcům o členství vydán i bez schválení registrace, nemění to nic na soukromé povaze klubu.
8. Ze zákonné definice loterie nebo jiné sázkové hry ve smyslu § 1 odst. 2 zákona o loteriích vyplývá, že mezi kumulativně stanovené pojmové znaky loterie patří dobrovolnost, veřejnost, úplatnost a náhoda. Obviněný M. B. je přesvědčen, že kromě znaku veřejnosti scházela v tomto případě také dobrovolnost účasti na hře, protože každý přijatý člen byl v souladu s provozním řádem tzv. Klubu hráčů povinen přispět na činnost klubu minimální částkou 1000 Kč ročně, přičemž evidovat takové vklady bylo povinností zástupců fondu E. a nikoli jeho. Případné rozdělení členských příspěvků bylo fondu znemožněno policejními zásahy.
9. Ve vztahu ke skutku pod bodem 3. výroku o vině prvního odsuzujícího rozsudku obvodního soudu se obviněný ohradil proti tomu, že byl proveden jediný důkaz prokazující, že by zprostředkoval zájemcům o poker pořádání pokerových turnajů dvakrát týdně. Ty byly organizovány krupiéry, svědky N. a V., kteří zde působili již v době, kdy v daných prostorách bylo provozováno kasino. Nebylo ani prokázáno, že by obviněný nechal do prostor umístit stoly pro karetní hry. Připustil pouze, že věděl o hraní pokeru v prostorách pronajatých svěřenskému fondu, což však nemůže vést k jeho trestní odpovědnosti.
10. Rozhodnutí soudů obou stupňů obviněný označil za nepřezkoumatelná, nelze z nich dovodit, jakými úvahami se soudy řídily při hodnocení důkazů, a ani to, jaké právní úvahy je vedly k posouzení skutkových okolností podle § 252 odst. 1 tr. zákoníku. Vzhledem k tomu, že odvolací soud zamítl jeho řádný opravný prostředek, aniž se vypořádal s jeho opodstatněnou námitkou proti právnímu posouzení věci, tedy že činnost provozovaná svěřenským fondem nenaplňovala definici loterie a podobné sázkové hry, tudíž obviněný ani nemohl zprostředkovávat loterii, byl naplněn i dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. l) tr. řádu.
11. Poslední výhrada obviněného se týkala porušení zásady subsidiarity trestní represe. S odkazem na nález Ústavního soudu ze dne 8. 11. 2001, sp. zn. IV. ÚS 564/2000, publikovaný pod č. 169 ve svazku 24 Sbírky nálezů a usnesení Ústavního soudu, prosazoval přesvědčení, že případné poruchové jednání související s provozem soukromého klubu mělo být řešeno v rovině správního trestání a nikoli prostředky trestního práva. V tom spatřoval současně porušení principu ultima ratio.
12. Závěrem svého dovolání obviněný M. B. navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil usnesení Městského soudu v Praze ze dne 30. 7. 2019, sp. zn. 5 To 187/2019, dále ze dne 28. 3. 2018, sp. zn. 7 To 79/2018, jakož i oba rozsudky Obvodního soudu pro Prahu 6, a aby věc v celém rozsahu vrátil Obvodnímu soudu pro Prahu 6 k novému projednání a rozhodnutí.
13. Nejvyšší státní zástupce se k dovolání obviněného vyjádřil prostřednictvím státní zástupkyně Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen „státní zástupkyně“). Ta úvodem zrekapitulovala průběh trestního řízení a také dovolání obviněného. Jeho výtky proti naplnění objektivní stránky přečinu neoprávněného provozování loterie a podobné sázkové hry považovala za schopné naplnit zvolené dovolací důvody, avšak neztotožnila se s nimi. V podstatě soudy vycházely z jiných skutkových závěrů než obviněný, neboť nahlížely na status svěřenského fondu E. i smlouvu mezi tímto fondem a obviněným jako na zastírající právní úkony. Obviněný se snažil navodit stav legálnosti smluvního vztahu i podnikání fondu, fakticky však obcházel zákon o loteriích předstíráním provozování tzv. hráčského klubu, jenž ve skutečnosti neexistoval. Státní zástupkyně tedy nesouhlasila s tím, že se ve věci vyskytl nesoulad mezi skutkovými zjištěními a provedenými důkazy, podle ní bylo prokázáno minimálně zprostředkování loterie nebo podobné sázkové hry ze strany obviněného. Část dovolacích námitek státní zástupkyně označila za skutkové, které nespadají pod uplatněné ani jiné dovolací důvody. Úvahy o aplikaci subsidiarity trestní represe odmítla s tím, že se jednalo o sofistikované obcházení zákona. Z uvedených důvodů navrhla, aby Nejvyšší soud dovolání obviněného M. B. v neveřejném zasedání odmítl podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. řádu.
14. Vyjádření státní zástupkyně bylo zasláno obviněnému k případné replice, avšak ten takové možnosti do doby rozhodnutí o jeho dovolání nevyužil.
III. Posouzení důvodnosti dovolání
a) Obecná východiska
15. Nejvyšší soud shledal, že dovolání obviněného obsahuje veškeré náležitosti a byly splněny i všechny formální podmínky pro konání dovolacího řízení v posuzované věci. Poté se zabýval konkrétními námitkami předloženými obviněným z hlediska naplnění dovolacích důvodů podle § 265b odst. 1 písm. g) a l) tr. řádu.
16. První z těchto důvodů se týká případů, v nichž napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. To znamená, že vytýkaná vada napadeného rozhodnutí musí spočívat v porušení hmotněprávního ustanovení trestního zákoníku či jiné právní normy, kterou je nutné použít při zkoumání trestní odpovědnosti obviněného z pohledu hmotněprávních podmínek trestnosti činu. Totéž platí u jiné skutkové okolnosti, která by mohla být soudy nesprávně posouzena podle jiného ustanovení příslušné hmotněprávní úpravy, než jaká na ni dopadala. Prostřednictvím tohoto dovolacího důvodu tedy nelze namítat nedostatky v učiněných skutkových zjištěních, ani procesní vady spočívající v nesprávném způsobu hodnocení důkazů, v nedostatečném rozsahu dokazování apod., neboť v takovém případě by se jednalo o námitky vytýkající pochybení při aplikaci procesních předpisů (zejména § 2 odst. 5, 6, § 89 a násl., § 207 a násl. a § 263 odst. 6, 7 tr. řádu). Tento dovolací důvod může být naplněn pouze právní a nikoli skutkovou vadou, a to pouze tou, která má hmotněprávní charakter. Jeho podstatou je podřazení skutkových zjištění soudu pod ustanovení hmotného práva, typicky trestního zákoníku.
17. Druhý z dovolacích důvodů podle § 265b odst. 1 písm. l) tr. řádu je možné uplatnit ve dvou alternativách, přičemž s ohledem na způsob rozhodnutí soudu druhého stupně posledně citovaným usnesením je zjevné, že obviněný měl na mysli druhou zákonnou variantu. Ta slouží k nápravě vady rozhodnutí o zamítnutí nebo odmítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku nebo usnesení uvedenému v § 265a odst. 2 písm. a) až g) tr. řádu, přestože byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v písmenech a) až k), ve věci obviněného tudíž pod písmenem g).
18. Nejvyšší soud nejprve zkoumal, zda nejsou dány důvody pro odmítnutí dovolání obviněného, přičemž shledal, že jde o tento případ, neboť dovolací námitky obviněného z velké části vůbec neodpovídají uplatněným ani jiným důvodům dovolání, a pokud je bylo možné považovat za výhrady proti právnímu posouzení skutku zjištěnému soudy prvního a druhého stupně, nebyly opodstatněné.
b) K dovolacím námitkám obviněného
19. Jak již Nejvyšší soud naznačil, převážná část dovolání obviněného obsahuje výhrady, které nelze podřadit pod žádný ze zákonem definovaných dovolacích důvodů. Obviněný v zásadě setrvává na prosazování vlastní obhajoby, jak ji uplatňoval v průběhu trestního řízení a odmítá přijmout jasné výsledky provedeného dokazování. Jeho verze fungování nedovolené loterijní činnosti vychází z tvrzení, že on neměl nic společného s fungováním svěřenského fondu E., který užíval prostory v objektu, v němž obviněný provozoval hostinskou činnost.
Dogmaticky opakuje, že tzv. klubová část, v níž se nacházely výherní automaty a karetní herna, byly odděleny od zbytku prostor a vstup byl umožněn pouze vybraným členům klubu. Jak ale vysvětlily soudy prvního a zejména druhého stupně v obou napadených rozhodnutích, tento způsob provozování heren byl pouhou zástěrkou skutečného stavu. Reálně mohl být členem tzv. Klubu hráčů každý, kdo u obsluhy baru požádal o zaregistrování a obdržel klíč nebo čip ke vstupu do herní místnosti, aniž by se jinak podílel na tzv. klubové činnosti.
Stejně tak bylo svědecky vyvráceno tvrzení obviněného, že členství v tomto klubu bylo vázáno na úhradu ročního poplatku ve výši 1000 Kč. Jak potvrdili svědci z řad personálu, obdrželi pokyny k registraci, výběru peněz z automatů a k vyplácení výher právě od obviněného M. B., eventuálně od spoluobviněného M. N., kteří rovněž oba obstarávali činnost související s využíváním herních automatů včetně jejich servisu. Stejně tak zaměstnanci karetní herny komunikovali s obviněným M. B., byl to on, kdo sjednával jejich přítomnost v době hraní i pořádání turnajů, rovněž měl přístup k záznamům do určeného sešitu, do něhož krupiéři zaznamenávali výhry a jejich vyplácení, hotovost byla ukládána do trezoru, do něhož měl přístup jak vyškolený obsluhující personál, tak oba spoluobvinění.
V trestním řízení vypovídali jako svědci někteří tzv. členové klubu, přičemž jejich výpovědi o fungování heren se zcela shodují s výpověďmi svědků z řad zaměstnanců S. Obviněný však zcela pomíjí tyto provedené důkazní prostředky a vytrvale odmítá přijmout naprosto logickou verzi jejich vyhodnocení, z níž soudy dovodily jasný závěr o vině obviněného i jeho spolupachatele. V této souvislosti je možné připomenout judikaturu Nejvyššího soudu v případech, v nichž obviněný v dovolání v podstatě jen opakuje námitky uplatněné již v řízení před soudem prvního stupně a v odvolacím řízení, s nimiž se soudy obou stupňů dostatečně a správně vypořádaly, jde zpravidla o dovolání zjevně neopodstatněné ve smyslu § 265i odst. 1 písm. e) tr.
řádu (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 5. 2002, sp. zn. 5 Tdo 86/2002, publikované pod T 408 ve svazku 17 Souboru trestních rozhodnutí Nejvyššího soudu, který vydávalo Nakladatelství C. H. Beck, Praha, 2002).
20. Jen s velkou mírou tolerance je možné připustit, že určitá část tvrzení obviněného v dovolání vytýká napadeným rozhodnutím nesprávné právní posouzení zjištěných skutků ve smyslu dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu. Ke zvolené právní kvalifikaci lze připomenout, že přečinu neoprávněného provozování loterie a jiné podobné sázkové hry podle § 252 odst. 1 tr. zákoníku se dopustil ten, kdo neoprávněně provozoval, organizoval, propagoval nebo zprostředkovával loterii nebo podobnou sázkovou hru.
Loterií nebo jinou podobnou hrou se podle § 1 odst. 2 loterijního zákona rozuměla hra, jíž se účastnila dobrovolně každá fyzická osoba, která zaplatila vklad (sázku), jehož návratnost se účastníkovi nezaručovala; o výhře nebo prohře rozhodovala náhoda nebo předem neznámá okolnost nebo událost uvedená provozovatelem v předem stanovených herních podmínkách a nezáleželo přitom na tom, provádí-li se hra pomocí mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení. Podle tzv. právní věty výroků o vině obou odsuzujících rozsudků Obvodního soudu pro Prahu 6 se obviněný dopustil přečinů podle § 252 odst. 1 tr.
zákoníku tím, že neoprávněně zprostředkovával loterii a podobnou sázkovou hru. Tato alternativa objektivní stránky přečinu spočívá v jakékoli formě zajištění kontaktu mezi jednotlivými osobami zabývajícími se organizováním, provozováním, ale i propagací nebo využíváním takové neoprávněně provozované loterie, zpravidla jde o zprostředkování mezi provozovatelem a zákazníkem – hráčem. Ten, kdo zprostředkovává, sám loterii nebo podobnou sázkovou hru neprovozuje ani ji neorganizuje a zpravidla ani nepropaguje (srov. Šámal, P.
a kol. Trestní zákoník II. § 140 až 421. Komentář. 2. vydání. C. H.
Beck: Praha, 2012, str. 2568 a násl.). Základním předpokladem trestní odpovědnosti za tento přečin je tedy úmyslné nerespektování, nedodržování nebo porušování podmínek pro provozování loterie nebo podobné sázkové hry anebo překročení zákazu jejího provozování, organizování, propagování a zprostředkování. Tento přečin je přitom dokonán již samotným prováděním takové činnosti bez náležitého povolení, přičemž naplnění základní skutkové podstaty podle § 252 odst. 1 tr. zákoníku není podmíněno vznikem škody ani získáním prospěchu. Nutno dodat, že zákonný znak neoprávněného provozování, organizování, propagování a zprostředkování loterie nebo podobné sázkové hry je naplněn už tím, že ji pachatel provádí v rozporu se zákonem a že jeho cílem je získat jejím prováděním zdroj finančních prostředků (srov. rozhodnutí č. 5/1996 Sb. rozh. tr.).
21. Ve vztahu k (ne)oprávněnému provozování loterijních her Nejvyšší soud dodává, že podle § 4 odst. 1 zákona o loteriích mohly být loterie a jiné podobné sázkové hry provozovány pouze na základě povolení příslušného orgánu, jimiž prokazatelně v dané věci svěřenský fond E. nedisponoval, navíc podle § 4 odst. 7 loterijního zákona mohly hry uvedené v ustanovení § 2 písm. e) tamtéž provozovat pouze akciové společnosti se sídlem na území České republiky, které byly k tomuto účelu založeny a splňovaly další zákonné požadavky, což v dané věci svěřenský fond E.
rovněž nemohl splňovat. Jak vyplývá z činnosti Nejvyššího soudu, ze strany tohoto fondu nejde o první porušení jeho vlastních stanov, které formálně předpokládají, že fond bude provozovat spolkovou činnost, resp. hru pouze pro členy klubu, která nebude přístupna široké veřejnosti s tím, že bude umožněna po zaplacení členského příspěvku. Ve skutečnosti však tento fond fungoval na úplně jiných principech a své vlastní stanovy v praxi nedodržoval. Herní kluby byly totiž pod zástěrkou tohoto fondu zřizovány nejen na různých místech v XY, ale též v XY, v XY, v XY, v XY a v XY, a v souvislosti s touto nelegální činností byla mimo jiné I.
Č. jako správkyně fondu E. pravomocně odsouzena za neoprávněné provozování loterie a podobné sázkové hry ve věcech vedených u Nejvyššího soudu jako soudu dovolacího pod sp. zn. 5 Tdo 694/2019 a 5 Tdo 928/2019. Obviněný M. B. provozoval od března 2014 hostinskou činnost v prostorách S. v XY, v němž se v minulosti legálně nacházely herní automaty až do doby zpřísnění regulace této podnikatelské činnosti a vyžadování příslušného povolení Ministerstva financí České republiky. Konkrétně od 22. 11. 2014 nebyl v této provozovně povolen provoz žádného technického herního zařízení.
O tom tedy musel být obviněný dostatečně informován, stejně tak nelze pochybovat o jeho znalosti přísnější regulace této činnosti. Pokud obviněný M. B. navázal kontakt se správkyní fondu E.
I. Č. za účelem pokračování v provozu herny, je vyloučeno, aby neznal zákonné meze, jež takový provoz heren regulovaly. O snaze zakrýt faktický provoz neoprávněné herny svědčí i samotná úprava vnitřního prostoru objektu S., v němž zájemci o hru nejprve absolvovali u obsluhy baru formální registraci (v zásadě vyplněním formuláře o členství v tzv. Klubu hráčů), až poté jim byl umožněn vstup do herny. Z dokazování vyplynulo, že takto mohl kdokoli z pravidelných či jen náhodných návštěvníků baru absolvovat „přijetí za člena klubu“ a zúčastnit se hry, ať již na přístrojích, nebo v kartách. Vyplňování formuláře žádosti a případné přidělení čipu nebo klíče stejně jako proklamace uvedené v žádosti o uhrazení vstupního poplatku, který nebyl nikým uhrazen, mělo navenek vyvolat dojem výsadního postavení členů klubu a omezení možnosti hrát jen vybraným osobám, ačkoli ve skutečnosti byla hra umožněna každému, kdo projevil zájem.
Je až s podivem, jak se obviněný snaží vytrvale zobrazovat jako osoba, která neměla žádnou spojitost s nelegálním provozem herny v objektu S., ačkoli uzavřel smlouvu o výkonu činnosti obchodního a technického poradce svěřenského fondu E., to znamená, že musel mít přehled o náplni tohoto fondu, přičemž současně věděl o legislativní změně provozu loterijních a jiných sázkových her. Dokonce však jej od pokračování v trestné činnosti neodradil ani zásah policie ve S. na konci července 2015, která odvezla zde umístěné výherní hrací automaty a prakticky ihned na to, byl prostor herny znovu zařízen novými herními přístroji a dále docházelo k nelegálnímu provozování her.
22. Z uvedeného stručného shrnutí skutkových okolností, jak vyplynuly z poměrně podrobného dokazování v posuzované trestní věci, je zcela nepochybné, že obviněný M. B. byl důvodně uznán vinným přečiny neoprávněného provozování loterie a podobné sázkové hry podle § 252 odst. 1 tr. zákoníku. Žádné z napadených rozhodnutí netrpí tudíž vadou v hmotněprávním posouzení skutků vytčenou obviněným v rámci dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu. Vzhledem k tomu, nemohlo dojít ani k naplnění důvodu dovolání podle § 265b odst. 1 písm. l) v jeho druhé alternativě. Nejvyšší soud neshledal žádné pochybení ani v uplatnění zásady subsidiarity trestní represe, na niž upozornil obviněný v závěru svého dovolání. Posuzovaná trestná činnost, ve vztahu k níž byla u obviněného uplatněna trestní odpovědnost, rozhodně nevykazuje znaky méně závažného protiprávního jednání. Rozhodně nejde o skutky, které by neodpovídaly běžně se vyskytujícím případům dané skutkové podstaty. Naopak u obviněného je možné shledat naplněnými několik kritérií vymezených v § 39 odst. 2 tr. zákoníku, z nichž jednoznačně vyplývá, že nejde o činy, k jejichž postihu by nebylo nutné vůči obviněnému použít prostředky trestního práva jako ultima ratio. Jde o trestnou činnost nikoli malé závažnosti, páchanou po delší dobu a promyšleným způsobem, dokonce i po zásahu policie v ní bylo pokračováno, došlo ke spáchání více přečinů, byť téže skutkové podstaty, obviněný M. B. neprojevil žádnou lítost nad porušením zákonných pravidel, naopak se snaží nadále zastírat svou účast na trestné činnosti a snaží se vyhnout své trestní odpovědnosti argumenty, které jsou zcela v rozporu se zjištěným skutkovým stavem. V této souvislosti je možné poukázat na stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu, které bylo publikováno pod č. 26/2013 Sb. rozh. tr. Jeho základní teze lze shrnout tak, že každý protiprávní čin, který vykazuje všechny znaky uvedené v trestním zákoníku, je trestným činem a je třeba vyvodit trestní odpovědnost za jeho spáchání. Tento závěr je korigován použitím zásady subsidiarity trestní represe ve smyslu § 12 odst. 2 tr. zákoníku pouze v případě méně závažných trestných činů. Společenská škodlivost není zákonným znakem trestného činu, neboť má význam jen jako jedno z hledisek pro uplatňování zásady subsidiarity trestní represe. Společenskou škodlivost přitom nelze řešit v obecné poloze, ale je ji nutné zvažovat v konkrétním posuzovaném případě u každého spáchaného méně závažného trestného činu a zhodnotit ji s ohledem na intenzitu naplnění kritérií v § 39 odst. 2 tr. zákoníku, a to ve vztahu ke všem znakům zvažované skutkové podstaty trestného činu a dalším okolnostem případu.
IV. Závěrečné shrnutí
23. Ze všech uvedených důvodů Nejvyšší soud na podkladě trestního spisu odmítl dovolání obviněného M. B. jako zjevně neopodstatněné podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. řádu, aniž by přezkoumával zákonnost a odůvodněnost napadeného rozhodnutí a správnost řízení jemu předcházejícího. V souladu s ustanovením § 265r odst. 1 písm. a) tr. řádu tak Nejvyšší soud učinil v neveřejném zasedání.
P o u č e n í : Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§ 265n tr. řádu).
V Brně dne 18. 3. 2020
JUDr. Blanka Roušalová předsedkyně senátu