5 Tdo 953/2020-540
USNESENÍ
Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 22. 10. 2020 o
dovolání, které podal obviněný S. K., nar. XY v XY, bytem XY, proti usnesení
Městského soudu v Praze ze dne 11. 5. 2020, sp. zn. 8 To 99/2020, který
rozhodoval jako soud odvolací v trestní věci vedené u Obvodního soudu pro Prahu
2 pod sp. zn. 1 T 24/2018, takto:
Podle § 265k odst. 1 tr. řádu se zrušují usnesení Městského soudu v Praze ze
dne 11. 5. 2020, sp. zn. 8 To 99/2020, a rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 2
ze dne 14. 11. 2019, sp. zn. 1 T 24/2018.
Podle § 265k odst. 2 tr. řádu se zrušují také další rozhodnutí obsahově
navazující na zrušená rozhodnutí, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo
zrušením, pozbyla podkladu.
Podle § 265m odst. 1 tr. řádu per analogiam a § 222 odst. 2 tr. řádu
per analogiam se trestní věc obviněného S. K., nar. XY v XY, bytem XY, pro
skutek, spočívající v tom, že v době od 21. 3. do 31. 7. 2017 v bytové jednotce
číslo XY o celkové výměře 121 m2, nacházející se v 1. nadzemním podlaží domu na
adrese XY, provozoval za účelem výdělku ubytovací zařízení H., jehož kapacita
byla veřejnosti nabízena prostřednictvím sítě internet na portálu XY, přičemž v
této bytové jednotce se ubytovalo v průběhu dubna 2017 na 44 nocí 31 osob,
které zaplatily částku 41 972 Kč, v průběhu května 2017 na 71 nocí 31 osob,
které zaplatily částku 58 796 Kč, v průběhu června 2017 na 44 nocí 25 osob,
které zaplatily částku 44 661 Kč, a v průběhu července 2017 na 82 nocí 38 osob,
které zaplatily částku 51 225 Kč, čímž získal celkovou částku ve výši 111 644
Kč, ačkoli k poskytování ubytovacích služeb neměl živnostenské oprávnění ve
smyslu § 10 odst. 1 písm. a) a § 25 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském
podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů, přitom
poskytování ubytovacích služeb je oborem činnosti, jenž je uveden pod položkou
č. 55 přílohy 4 živnostenského zákona a k jejímu provozování je nutné
živnostenské oprávnění,
postupuje k projednání Živnostenskému odboru Úřadu Městské části Praha 2, neboť
tento skutek není trestným činem, ale mohl by být posouzen jako přestupek.
1. V této trestní věci vedené u Obvodního soudu pro Prahu 2 (dále jen
soud prvního stupně) pod sp. zn. 1 T 24/2018 nejprve rozhodl soud prvního
stupně v hlavním líčení konaném dne 10. 4. 2019 o postoupení věci obviněného S.
K. (dále jen obviněný) pro shora popsaný skutek Živnostenskému odboru Úřadu
Městské části Praha 2, neboť skutek by mohl být posouzen jako přestupek podle §
61 odst. 3 písm. a) zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání
(živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále ve zkratce jen „ŽZ“).
Uvedené usnesení soudu prvního stupně však bylo ke stížnosti státního zástupce
zrušeno usnesením Městského soudu v Praze (dále jen „soud druhého stupně“,
případně i „odvolací soud“) ze dne 23. 5. 2019, sp. zn. 8 To 201/2019, a věc
byla vrácena se závazným právním názorem soudu prvního stupně, jemuž bylo
uloženo o věci znovu jednat a rozhodnout.
2. Soud prvního stupně poté svým rozsudkem ze dne 14. 11. 2019, sp. zn.
1 T 24/2018, uznal obviněného vinným pro uvedený skutek, v němž spatřoval
přečin neoprávněného podnikání podle § 251 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb.,
trestního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „tr. zákoník“), a
uložil za něj obviněnému podle § 251 odst. 1 tr. zákoníku trest odnětí svobody
v trvání 3 měsíců, jehož výkon podle § 81 odst. 1 a § 82 odst. 1 tr. zákoníku
podmíněně odložil na zkušební dobu v trvání 15 měsíců, a podle § 67 odst. 1 a §
68 odst. 1 a 2 tr. zákoníku peněžitý trest v celkové výši 100 000 Kč (vyměřený
jako 100 denních sazeb po 1 000 Kč), a pro případ, že by peněžitý trest nebyl
ve stanovené lhůtě vykonán, podle § 69 odst. 1 tr. zákoníku stanovil náhradní
trest odnětí svobody v trvání 100 dnů.
3. Proti uvedenému rozsudku soudu prvního stupně podali obviněný i
státní zástupce odvolání, která soud druhého stupně svým usnesením ze dne 11.
5. 2020, sp. zn. 8 To 99/2020, podle § 256 tr. řádu zamítl.
II. Dovolání obviněného
4. Obviněný podal proti posledně uvedenému usnesení soudu druhého stupně
prostřednictvím svého obhájce dovolání, které opřel o dovolací důvod podle §
265b odst. 1 písm. g) tr. řádu.
5. Obviněný ve svém dovolání vyslovil přesvědčení, že odvolací soud,
jakož i předtím soud prvního stupně, věc nesprávně právně posoudil. Obviněný
také zpochybnil skutková zjištění soudů nižších stupňů, že uzavřel s J. H.
nájemní smlouvy fiktivně, pro což podle něj neexistuje žádný důkaz. Podle
obviněného se jednalo o dlouhodobou nájemní smlouvu uzavřenou v souladu s §
2201 a následujících zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, ve znění
pozdějších předpisů (dále jen „obč. zák.“), jak také v rámci své obhajoby
opakovaně uváděl. Při uzavření nájemní smlouvy řešili otázku možného zájmu o
dlouhodobý pronájem bytu více osob, s čímž souhlasil. Po uzavření smlouvy s J.
H. pak již do nájemního vztahu nijak nezasahoval.
6. Obviněný dále poukázal na to, že skutku, který mu byl kladen za vinu,
se měl dopustit v období od 21. 3. do 31. 7. 2017, tedy po dobu 4 měsíců a 10
dnů, po kterou měl (bez živnostenského oprávnění) provozovat ubytovací zařízení
s využitím zprostředkovatelské agentury J. H. v bytě o výměře 121 m2 s 8 lůžky
ve 3 pokojích, jež byly nabízeny prostřednictvím internetu. Podle obviněného
soudy nižších stupňů věc nesprávně právně posoudily, protože chybně zhodnotily
jeho postavení v nájemním vztahu s J. H. jako zastírání trestné činnosti, aniž
by bylo zkoumáno, proč by takovouto nájemní smlouvu J. H. uzavřel a zda byl
tento svědek držitelem živnostenského oprávnění pro ubytovací služby. Obviněný
přitom vycházel z článku IV. nájemní smlouvy a domníval se, že J. H. má zájem o
dlouhodobý nájem, nikoli o krátkodobé ubytování. Z celkového obsahu této
smlouvy podle něj bylo zřejmé, že chtěl byt pronajímat dlouhodobě a nikoli ke
krátkodobému užívání.
7. Obviněný nesouhlasil se závěrem soudů nižších stupňů, že podnikal v
oblasti ubytovacích služeb. Odkazoval na znění § 420 a § 421 obč. zák., podle
nichž je předpokladem podnikání vykonávání soustavné činnosti, což on v oblasti
krátkodobého pronájmu bytu nečinil (ve smyslu Přílohy 4 živnostenského zákona,
kde jsou v bodě 55. jako volná živnost uvedeny ubytovací služby), ostatně mu v
tom bránila i uzavřená nájemní smlouva s J. H., kterému byt přenechal k
dočasnému užívání. Nebyl ani zapsán v obchodním rejstříku, aby mohl být za
podnikatele považován. Nesouhlasil ani se závěrem soudů nižších stupňů, že
podnikal společně s J. H. Podle § 2 odst. 1 obchodního zákoníku by se muselo
jednat o soustavnou činnost prováděnou samostatně podnikatelem vlastním jménem
a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku.
8. Podle obviněného soudy nižších stupňů nesprávně dospěly k závěru, že
ubytovací služby provozoval „neoprávněně“. K tomu poukázal na znění § 3 odst. 3
písm. ah) ŽZ, podle něhož živností není pronájem nemovitostí, bytů a nebytových
prostor, k této činnosti tedy není potřeba žádné povolení, proto ani pronájmem
svého bytu nemohl naplnit skutkovou podstatu přečinu neoprávněného podnikání
podle § 251 odst. 1 tr. zákoníku.
9. Dále obviněný vytkl soudům nižších stupňů, že nesprávně posoudily
znak většího rozsahu, v němž měl neoprávněně provozovat ubytovací služby. Podle
rozhodnutí č. 5/1996 Sb. rozh. tr. neoprávněné poskytování služeb nebo
provozování výrobního nebo jiného výdělečného podnikání, které má povahu
drobného živnostenského podnikání, jímž pachatel dosahuje příjmy srovnatelné s
příjmy z pracovního poměru s běžným výdělkem, se děje ve větším rozsahu (ve
smyslu nynějšího § 251 odst. 1 tr. zákoníku), jen když je vykonáváno po dobu
nejméně 6 měsíců. Přitom i v obžalobě je uvedeno, že se stíhaného jednání měl
dopouštět po celkovou dobu 4 měsíců a 10 dnů, a sice od 21. 3. do 31. 7. 2017.
Správně proto soud prvního stupně nejprve rozhodl o postoupení věci k posouzení
příslušnému správnímu orgánu jako možného přestupku. Soud prvního stupně jej
nesprávně uznal vinným teprve po kasačním zásahu soudu druhého stupně. Změnu
výsledku řízení nemohla odůvodnit ani argumentace soudu prvního stupně založená
na výpovědi svědka J. H., že jejich faktická spolupráce začala již v roce 2016,
kdy obviněný nakoupil potřebné vybavení do předmětného bytu. Takové jednání,
jako je jednorázový nákup vybavení bytu, totiž nemá charakter činnosti vedoucí
k neoprávněnému podnikání. V této souvislosti obviněný poukázal i na judikaturu
civilních soudů, že znak soustavnosti není naplněn u jednorázového uzavření
nájemní smlouvy, jak vyplývá například z rozhodnutí Nejvyššího soudu pod sp.
zn. 23 Cdo 1364/2015 a sp. zn. 25 Cdo 3198/2012.
10. Podle obviněného tak odvolací soud svým usnesením, jímž zamítl jako
nedůvodné i odvolání obviněného proti rozsudku soudu prvního stupně, porušil
zásadu nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, protože uzavřením
nájemní smlouvy nelze spáchat trestný čin, nelze jej za takové jednání ani
stíhat, natož pak mu uložit trest. Stejně tak byla podle obviněného porušena i
zásada subsidiarity trestní represe, neboť jeho jednání není společensky
škodlivé a postačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu.
Nebyl důvod věc řešit trestněprávní cestou, postačovalo věc projednat v
přestupkovém řízení jako přestupek podle § 61 odst. 3 ŽZ. Obviněný zdůraznil,
že prostředky trestního práva by měly fungovat až jako „poslední instance“,
tedy v krajních případech tam, kde prostředky jiných právních odvětví selhaly.
Tím se ale soudy prvního a druhého stupně nezabývaly.
11. Závěrem svého dovolání obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil
napadené usnesení soudu druhého stupně i jemu předcházející rozsudek soudu
prvního stupně a podle § 265m odst. 1 tr. řádu jej obžaloby zprostil.
III. Vyjádření k dovolání
12. Nejvyšší státní zástupce se vyjádřil k dovolání obviněného
prostřednictvím státní zástupkyně činné u Nejvyššího státního zastupitelství. K
dovolání obviněného státní zástupkyně uvedla, že argumentace obviněného ve
vztahu k uzavřené nájemní smlouvě s J. H., pokud jde o tvrzení o nesprávném
právním posouzení skutku, směřuje proti použité právní kvalifikaci jen
formálně, obviněný totiž v zásadě jen zpochybnil skutková zjištění, ke kterým
soudy nižších stupňů dospěly na základě provedeného dokazování. Soudy nižších
stupňů totiž odmítly akceptovat jeho obhajobu, že obviněný s J. H. uzavřel
smlouvu o dlouhodobém pronájmu bytu. Obviněný tak nabídl soudu vlastní verzi
skutkového děje odpovídající jeho obhajobě, která se však neshodovala s verzí,
z níž vycházely soudy nižších stupňů, a právě na odlišném skutkovém podkladu se
pak obviněný domáhal změny právního posouzení. Nenamítal tedy rozpor mezi
popisem skutku užitým soudem prvního stupně a jím provedenou právní
kvalifikací, což potvrdil i soud odvolací, naopak setrvával na své vlastní
obhajobě, že ubytovací služby v předmětném bytě poskytoval nezávisle na
obviněném S. K. svědek J. H. na základě uzavřené nájemní smlouvy mezi nimi, ač
tuto jeho verzi soudy nižších stupňů odmítly. Takto uplatněné dovolací námitky
obviněného jsou zjevně mimo meze dovolacího důvodu a neobstojí ani tvrzení
obviněného o zásahu do jeho práv na spravedlivý proces a o extrémním rozporu
skutkových zjištění s výsledky provedeného dokazování.
13. Odmítnout je nutno podle státní zástupkyně také tvrzení obviněného,
že jeho činnost neodpovídá definici právního pojmu podnikání ve smyslu § 420
odst. 1 obč. zák. Obviněný totiž přehlédl povahu vytýkaného jednání (včetně
nákupu vybavení bytu), která spočívala v neoprávněném poskytování ubytovacích
služeb. Skutečná povaha dovolatelova právního vztahu se svědkem J. H. při
nakládání s bytem obviněného vyplývá ze zjištěného skutkového stavu bez
důvodných pochybností, jak to učinily orgány činné v trestním řízení ještě před
prvním přezkumem soudem druhého stupně z podnětu stížnosti státního zástupce.
Předmětem přezkumu byla jen otázka, zda neoprávněné podnikání obviněného bylo
většího rozsahu, což soud prvního stupně neshledal, a proto rozhodl o
postoupení věci podle § 222 odst. 2 tr. řádu.
14. Státní zástupkyně nesouhlasila ani s tvrzením obviněného, že to byl
svědek J. H., kdo využil dlouhodobého pronájmu bytu obviněného k poskytování
ubytovacích služeb, neboť provedeným dokazováním bylo jednoznačně prokázáno, že
to byl právě obviněný, kdo se na svědka J. H. obrátil s požadavkem na
zprostředkování krátkodobých pronájmů tohoto bytu, a to právě v souvislosti s
výkonem podnikání tohoto svědka v oblasti zprostředkovatelské činnosti.
Skutečnost, že právě zprostředkovatelské služby při zajištění krátkodobých
pronájmů, ubytovacích služeb, svědek J. H. obviněnému nabídl a poskytoval na
základě ústní dohody, potvrdila i svědkyně P. Ž. Přitom na poskytování
zprostředkovatelských služeb J. H. při krátkodobých pronájmech bytu obviněného
byla připravena i písemná smlouva, kterou obviněný nikdy nepodepsal z důvodu,
že by tím přiznal porušení podmínek kupní smlouvy privatizační, ve které se
zavázal po sjednanou dobu v předmětném bytě uspokojovat bytovou potřebu svoji a
své rodiny, na základě tohoto závazku získal slevu na kupní ceně takto jím
nabytého bytu. Obviněný si tedy byl vědom, že poskytováním ubytovacích služeb v
tomto bytě porušoval smluvní podmínky výše uvedené kupní smlouvy privatizační.
I s vědomím těchto skutečností a účelu pronajímání bytu ke krátkodobému
pronájmu proto argumentace obviněného ustanovením § 3 odst. 3 písm. ah) ŽZ není
na místě.
15. Z hlediska uplatněného dovolacího důvodu jsou tedy podle státní
zástupkyně akceptovatelné pouze námitky obviněného ohledně naplnění znaku „ve
větším rozsahu“, jež učinil s odkazem na publikované rozhodnutí č. 5/1996 Sb.
rozh. tr., podle nějž neoprávněné poskytování služeb nebo provozování výrobního
nebo jiného výdělečného podnikání, které má povahu drobného živnostenského
podnikání, jímž pachatel dosahuje příjmy srovnatelné s příjmem z pracovního
poměru s běžným výdělkem, se děje ve větším rozsahu ve smyslu § 251 tr.
zákoníku, je-li vykonáváno po dobu nejméně šesti měsíců. Použitelností tohoto
judikátu se zabýval soud druhého stupně již ve svém prvním kasačním usnesení ze
dne 23. 5. 2019, sp. zn. 8 To 201/2019, přičemž akcentoval především okolnost,
že výše příjmů obviněného z těchto ubytovacích služeb ve sledovaném období od
21. 3. do 31. 7. 2017 takřka dvojnásobně převýšila souhrn průměrné čisté mzdy
ve stejném období. Soud druhého stupně zohlednil i rozsudek Nejvyššího soudu ze
dne 16. 12. 1997, sp. zn. 2 Tzn 113/97, podle nějž je pro posouzení tohoto
znaku významný nejen výsledek provozované činnosti (např. počet osob, kterým
bylo zprostředkováno zaměstnání, výše skutečně dosaženého zisku), nýbrž i celý
souhrn dílčích jednání, které směřují k dosaženému zamýšlenému výsledku (např.
délka doby zprostředkování zaměstnání, formy a četnost provádění náboru
pracovních sil).
16. Právě v tomto směru pak soud druhého stupně uložil soudu prvního
stupně doplnění důkazního stavu svým rozhodnutím, jímž zrušil usnesení o
postoupení věci jako přestupku. Následně soud prvního stupně doplnil dokazování
opětovným výslechem svědka J. H., z něhož zohlednil souhrn dílčích jednání
obviněného, skutečnost, že poskytování ubytovacích služeb v bytě začal
připravovat již v roce 2016, počet ubytovaných osob, míru ziskovosti tohoto
jednání, rovněž zohlednil předpokládané dlouhodobější poskytování ubytovacích
služeb, vyplývající i ze zjištěných rezervací, byť tyto další pronájmy
ubytovací kapacity se již nerealizovaly v důsledku zásahu cizinecké policie v
místě poskytování ubytovacích služeb. S vědomím těchto zjištěných okolností
tedy podle státní zástupkyně byl znak „ve větším rozsahu“ naplněn.
17. Ve vztahu k obviněným namítané zásadě subsidiarity trestní represe i
tvrzení, že nezpůsobil žádný škodlivý následek, navíc se protiprávního jednání
nedopustil, šlo nanejvýš o přestupek, státní zástupkyně odkázala na argumentaci
soudu druhého stupně v jeho rozhodnutí, v němž se zabýval otázkou společenské
škodlivosti jednání obviněného, důvody, pro které nepostačí projednání věci v
přestupkovém řízení, se uvedený soud zabýval již ve svém prvním kasačním
rozhodnutí, v němž vysvětlil, proč závěr soudu prvního stupně o posouzení
jednání obviněného jako přestupku není správný a proč toto první jeho
rozhodnutí bylo třeba zrušit.
18. Závěrem svého vyjádření proto státní zástupkyně navrhla, aby
Nejvyšší soud podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. řádu odmítl dovolání obviněného
jako zjevně neopodstatněné.
IV. Posouzení důvodnosti dovolání
a) Obecná východiska
19. Nejvyšší soud nejprve zjistil, že jsou splněny všechny formální
podmínky pro konání dovolacího řízení a zabýval se otázkou povahy a
opodstatněnosti uplatněných námitek ve vztahu k označenému dovolacímu důvodu.
20. Především je třeba zdůraznit, že dovolání je svou povahou mimořádným
opravným prostředkem, který na rozdíl od odvolání není možné podat z jakéhokoli
důvodu, ale jen z některého z taxativně vymezených důvodů v § 265b odst. l
písm. a) až l) tr. řádu, resp. v § 265b odst. 2 tr. řádu. Podání dovolání z
jiného důvodu je vyloučeno. Přitom nestačí, aby zákonný dovolací důvod byl jen
formálně deklarován, ale je třeba, aby námitky dovolatele takovému důvodu svým
obsahem odpovídaly.
21. Obecně lze konstatovat, že dovolání z důvodu uvedeného v § 265b
odst. 1 písm. g) tr. řádu, který uplatnil obviněný, je možno podat, jestliže
rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo na jiném
nesprávném hmotněprávním posouzení. Jde tedy o nesprávný výklad a použití norem
trestního práva hmotného, případně na něj navazujících hmotněprávních norem
jiných právních odvětví. Podstatou je vadné uplatnění příslušných ustanovení
hmotného práva na skutkový stav zjištěný soudem prvního a druhého stupně.
Dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu je dán zejména tehdy,
jestliže skutek, pro který byl obviněný stíhán a odsouzen, vykazuje znaky
jiného trestného činu, než jaký v něm spatřovaly soudy nižších stupňů, anebo
nenaplňuje znaky žádného trestného činu. Nesprávné právní posouzení skutku může
spočívat i v tom, že rozhodná skutková zjištění sice potvrzují spáchání
určitého trestného činu, ale soudy nižších stupňů přesto dospěly k závěru, že
nejde o trestný čin, ačkoli byly naplněny všechny jeho zákonné znaky. Tento
dovolací důvod ovšem nespočívá v případném procesním pochybení soudů nižších
stupňů ani v tom, že se dovolatel sice domáhá použití norem hmotného práva, ale
na takový skutek, k němuž dospěl vlastní interpretací provedených důkazů, které
soudy prvního a druhého stupně vyhodnotily odlišně od názoru dovolatele.
Dovolání s poukazem na citovaný důvod tudíž nemůže být založeno na námitkách
proti tomu, jak soudy hodnotily důkazy, jaká skutková zjištění z nich vyvodily,
jak postupovaly při provádění důkazů, v jakém rozsahu provedly dokazování apod.
Dovolání je koncipováno jako mimořádný opravný prostředek a je tudíž určeno k
nápravě pouze závažných právních vad pravomocných rozhodnutí.
22. Na úvod je také třeba uvést, že obviněný formálně deklaroval
dovolací důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu, ač ve skutečnosti
měl na mysli spíše dovolací důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. l) tr. řádu v
jeho druhé alternativě, neboť se domáhal přezkumu rozhodnutí soudu odvolacího,
který svým usnesením rozhodl o zamítnutí jeho řádného opravného prostředku,
odvolání, proti odsuzujícímu rozsudku soudu prvního stupně, tj. proti rozsudku
uvedenému v § 265a odst. 2 písm. a) tr. řádu, přestože (podle jeho přesvědčení)
byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený právě v § 265b odst.
1 písm. g) tr. řádu. Toto pochybení však samo o sobě nebylo natolik závažné,
aby Nejvyšší soud jen proto dovolání obviněného odmítl, proto se zabýval i
obsahem výhrad uplatněných v dovolání, jak bude rozvedeno níže.
b) K námitkám neodpovídajícím dovolacímu důvodu
23. Nejprve je třeba upozornit, že pod obviněným uplatněný dovolací
důvod nelze podřadit jeho námitky týkající se skutkových zjištění učiněných
soudy nižších stupňů, jaký vzájemný vztah byl mezi obviněným a svědkem J. H.,
kdo ve skutečnosti předmětný byt pronajímal a kdo jeho nájem jen
zprostředkovával, jaká byla skutečná povaha jejich vzájemné spolupráce, neboť
tyto námitky svým obsahem nejsou způsobilé uplatněný dovolací důvod podle §
265b odst. 1 písm. g) tr. řádu naplnit. Totéž se týká vznášených námitek
obviněného k tomu, jak se vypořádaly soudy nižších stupňů s jeho obhajobou. V
tomto směru totiž obviněný brojil především proti jejich skutkovým zjištěním a
zpochybňoval jimi provedené hodnocení důkazů, na jejichž základě dospěly k
závěrům o skutkovém ději, který následně popsaly ve svých rozhodnutích. Jak již
plyne z výše uvedeného obecného úvodu, Nejvyšší soud není povolán v rámci
rozhodování o dovolání k tomu, aby prováděl plnohodnotný přezkum napadeného
rozhodnutí. Tímto mimořádným opravným prostředkem se zásadně nepřezkoumávají
ani skutková zjištění učiněná soudy nižších stupňů a ani způsob, jakým k nim
dospěly. Přitom je nutno konstatovat, že soudy nižších stupňů ve svých
rozhodnutích podrobně a v souladu s principy formální logiky vysvětlily, proč
obhajobě obviněného a jeho tvrzení o charakteru smluvního vztahu mezi ním a J.
H. neuvěřily, proč dospěly k závěru o poskytování ubytovacích služeb obviněným,
tedy činnosti, mající charakter podnikání ve smyslu přílohy č. 4 živnostenského
zákona, v níž jsou pod č. 55. uvedeny ubytovací služby jako obor činnosti
náležející do živností volných. Stejně přesvědčivě vysvětlily i to, proč tato
činnost obviněného neměla charakter pronájmu nemovitosti, bytů a nebytových
prostor ve smyslu § 3 odst. 3 písm. ah) ŽZ a proč jednání obviněného mělo
charakter podnikání ve smyslu § 420 obč. zák., resp. neoprávněného podnikání ve
smyslu § 421 odst. 1 obč. zák.
c) K námitkám podřaditelným pod dovolací důvod § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu
24. Obviněný však vedle shora uvedených námitek, které nebylo možno
podřadit pod uplatněný dovolací důvod, vznesl i další výhrady, které již byly
způsobilé uplatněný dovolací důvod naplnit, neboť jimi zpochybnil právní
kvalifikaci skutku, jenž mu byl v tomto řízení kladen za vinu a jenž soudy
nižších stupňů považovaly provedeným dokazováním za prokázaný, jako trestného
činu neoprávněného podnikání podle § 251 odst. 1 tr. zákoníku. Obviněný
především (důvodně) namítl, že svým jednání s ohledem na časové vymezení od 21.
3. do 31. 7. 2017 (tj. 4 měsíců a 10 dnů) nenaplnil znak skutkové podstaty
uvedeného trestného činu „ve větším rozsahu“. Obviněný také zpochybnil, že
jednal neoprávněně, neboť pronájem bytu není podnikání ani živností, v tomto
směru ovšem vycházel ze zcela jiné skutkové verze, než k jaké dospěly soudy
nižších stupňů, žádal tak aplikovat hmotné právo na jiný skutkový stav, a šlo
tak o námitky nepřípustné, jak bylo vysvětleno shora.
25. Aby šlo o trestný čin neoprávněného podnikání a nikoli o přestupek
podle příslušných předpisů správního práva [v tomto případě podle § 61 odst. 3
písm. a) ŽZ], musí být poskytovány služby nebo provozováno podnikání (v tomto
případě provozováno jiné podnikání) „ve větším rozsahu“. Žádá se tak určitá
hromadnost či trvalost takové činnosti, uvedený fakultativní znak objektivní
stránky skutkové podstaty daného trestného činu vyjadřuje určitou minimální
míru požadovanou zákonodárcem, přitom rozsah dané trestné činnosti musí být s
ohledem na jeho požadavky nejméně větší.
26. Pojmem „rozsah“ se Nejvyšší soud zevrubně zabýval v nedávné době ve
svých publikovaných rozhodnutích č. 1/2018 a č. 4/2018 Sb. rozh. tr., z nichž
je možno dále v obecné rovině k tomuto pojmu též citovat, jakkoliv se uvedená
rozhodnutí týkala jiných trestných činů (podle § 233 a § 234 tr. zákoníku). Jak
se připomíná v druhém z uvedených rozhodnutí, zákonodárce pro kvantifikaci
určitých trestných jednání a pro současné odlišení jejich typové závažnosti
používá různé pojmy, jako je škoda, prospěch, hodnota, náklady, popř. újma,
rozsah apod. s adjektivy jako nikoli nepatrný, malý, větší, značný, velkého
rozsahu. Jen některá z uvedených kvantifikačních kritérií jsou spojena s
určitým finančním obnosem, jak vyplývá z § 138 tr. zákoníku (jde o škodu,
prospěch, náklady k odstranění poškození životního prostředí a hodnotu věci),
pro adjektivum „větší“ byla v době rozhodování soudů nižších stupňů stanovena
spodní hranice 50 000 Kč (od 1. 10. 2020 jde o hranici 100 000 Kč). Dosažení
alespoň uvedené částky je přímo určující pro vymezení výše škody podle § 138
odst. 1 tr. zákoníku, ve vztahu k určení výše prospěchu, nákladů k odstranění
poškození životního prostředí a hodnoty věci se této částky užije obdobně, jak
vyplývá z § 138 odst. 2 tr. zákoníku. Zákonodárce, ač si byl dobře vědom, že
užívá týchž adjektiv i u jiných kvantifikačních znaků (např. právě „rozsah“ či
„újma“), záměrně pro ně nestanovil ani obdobné užití ustanovení § 138 odst. 1
tr. zákoníku (výklad § 138 odst. 1, 2 tr. zákoníku a contrario), neboť pro
naplnění těchto znaků hrají zásadní roli zcela, převážně či alespoň též i jiná
hlediska, která nejsou jednoduše vyjádřitelná určitou peněžní částkou (může jít
o délku páchání činnosti, množství útoků, velikost zasažené oblasti, počet
obětí apod.)
27. Znak rozsahu trestné činnosti (a to i s různými adjektivy, která
jsou jinak uvedena v § 138 odst. 1 tr. zákoníku) užil zákonodárce jako obecně
přitěžující okolnost v § 42 písm. m) tr. zákoníku, dále pak i jako typový znak,
ať základní skutkové podstaty, či jako okolnost podmiňující použití vyšší
trestní sazby v ustanoveních zvláštní části trestního zákoníku, která směřují k
ochraně různých objektů, byť nejpočetnější z nich jsou zařazeny v hlavě VI
(trestné činy hospodářské), např. § 234 odst. 4 písm. b), resp. odst. 5 písm.
b), § 240 odst. 1, odst. 2 písm. c), odst. 3 písm. a), § 246 odst. 2 písm. a),
§ 251 odst. 1, § 268 odst. 3 písm. b) a odst. 4 písm. b), dále též v hlavě VII
(trestné činy obecně nebezpečné), např. § 279 odst. 4 písm. b), § 280 odst. 3
písm. b), § 281 odst. 2 písm. b), § 283 odst. 2 písm. c) a d), odst. 3 písm. c)
a d), v hlavě VIII (trestné činy proti životnímu prostředí), např. § 293 odst.
1 a § 298 odst. 2 písm. c), lze je však nalézt i v hlavě IX (trestné činy proti
České republice, cizímu státu a mezinárodní organizaci), např. § 311 odst. 1
písm. e), odst. 2 písm. d) a § 316 odst. 3 písm. c), dokonce i v hlavě X
(trestné činy proti pořádku ve věcech veřejných), např. § 342 odst. 1 a v hlavě
XII (trestné činy vojenské), v § 410 odst. 1. Dále pojem „rozsah“ s adjektivem
„nikoli malý“ užil zákonodárce i pro použití finančních prostředků v § 212
odst. 2 tr. zákoníku.
28. Jen spíše výjimečně lze při výkladu těchto kvantifikačních kritérií
jednoduše vycházet z analogického užití § 138 odst. 1 tr. zákoníku, resp. z
finančních částek tam uvedených, pokud v takových případech jde zásadně o
použití peněžních prostředků, o finanční rozsah spáchání činu a jiná než
finanční hlediska zde nemají význam. Tak je tomu při výkladu rozsahu spáchání
tzv. daňového podvodu podle § 240 tr. zákoníku (k tomu srov. Šámal, P. a kol.
Trestní zákoník II. § 140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012,
str. 2430 s 2434; shodně Draštík, A., Fremr, R., Durdík, T., Růžička, M.,
Sotolář, A. a kol. Trestní zákoník. Komentář. II. díl. Praha: Wolters Kluwer,
a. s., 2015, str. 1683, 1686, z judikatury též rozhodnutí č. 20/2002-I. Sb.
rozh. tr.), podobně je tomu i v případech výkladu znaku rozsahu použití
finančních prostředků v § 212 odst. 2 tr. zákoníku (Šámal, P. a kol., Trestní
zákoník II. § 140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: 2012, str. 2125; Draštík,
A., Fremr, R., Durdík, T., Růžička, M., Sotolář, A. a kol. Trestní zákoník.
Komentář. I. díl. Praha: Wolters Kluwer, a. s., 2015, str. 1278).
29. V jiných případech však takový postup užít nelze a částky uvedené v
§ 138 odst. 1 tr. zákoníku mohou hrát roli jen podpůrnou, subsidiární, anebo
dokonce ani takovou roli mít nemohou. Například v případě jednání ve stanoveném
větším rozsahu u přečinu porušení mezinárodních sankcí podle § 410 odst. 1 tr.
zákoníku se hledisko finanční kvantifikace vůbec nemůže uplatnit, neboť jde o
rozsah porušení příkazu, zákazu či omezení, a to z hlediska četnosti porušení,
popř. závažnosti příkazu, zákazu či omezení, anebo škodlivosti či nebezpečnosti
takového porušení apod. Jen marginální roli mohou hrát finanční hlediska při
posouzení rozsahu spáchání činu například u přečinu neoprávněného zaměstnávání
cizinců podle § 342 odst. 1 tr. zákoníku, kde se vychází primárně z výsledků
provozované činnosti, množství zaměstnaných osob, délky jejich zaměstnání,
formy a četnosti náboru zaměstnanců, ale i výše dosaženého zisku (jen zde jde o
finanční kritérium). Podobně je tomu právě při výkladu rozsahu spáchání přečinu
neoprávněného podnikání podle § 251 odst. 1 tr. zákoníku, kde významnou roli
hraje (vedle dalších kritérií) časové hledisko spáchání činu (srov. rozhodnutí
č. 5/1996 Sb. rozh. tr., které žádá délku spáchání v trvání alespoň 6 měsíců),
hledisko zisku je jen podpůrné, postihovat jako trestný čin lze i neoprávněné
podnikání ztrátové. Výkladu pojmu rozsahu spáchání trestného činu se judikatura
opakovaně věnovala zejména u drogových deliktů, a sice u trestného činu
nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s
jedy podle § 283 tr. zákoníku, přičemž finanční kritéria ani zde nejsou
určující, stěžejní je především množství účinných látek, významná, avšak spíše
podpůrná jsou i další hlediska jako délka období páchání trestného činu,
finanční obnos za drogu utržený, okruh osob, pro něž byla droga určena, či jiné
okolnosti (srov. k tomu z poslední doby zejména rozhodnutí č. 1/2006, 12/2011 a
44/2013 Sb. rozh. tr. a stanovisko č. 15/2014 Sb. rozh. tr.).
30. Již z uvedeného je patrná značná variabilita hledisek, která je
třeba zohlednit pro stanovení rozsahu spáchání každého trestného činu, neboť
tato hlediska se u různých typů trestných činů budou značně lišit i s ohledem
na různorodost jejich typových znaků a míru jejich významu pro posouzení
jednání jako trestného činu, jak to ostatně učinil ve zmíněných rozhodnutích č.
1/2018 a č. 4/2018 Sb. rozh. tr., v nichž označil rozhodná kritéria pro
posouzení rozsahu u trestných činů padělání a pozměnění peněz podle § 233 tr.
zákoníku a neoprávněného opatření, padělání a pozměnění platebního prostředku
podle § 234 tr. zákoníku.
31. Otázkou stanovení kritérií pro určení „většího rozsahu“ v případě
trestného činu neoprávněného podnikání podle § 251 odst. 1 tr. zákoníku se
Nejvyšší soud v minulosti zabýval opakovaně, a to jednak v rámci své vlastní
rozhodovací činnosti, jednak v rámci svého povolání jako nejvyšší soudní
instance mající za úkol sjednocovat judikaturu soudů nižších stupňů při
rozhodování o publikaci rozhodnutí s právní větou ve Sbírce soudních rozhodnutí
a stanovisek. Znovu připomenout je třeba především již několikrát zmíněné
rozhodnutí č. 5/1996 Sb. rozh. tr., na něž upozorňoval ve svém dovolání
obviněný, a které měly na paměti i soudy nižších stupňů, jež se jím však zcela
neřídily (přičemž Nejvyšší soud jimi uváděnou argumentaci nepovažuje za
přesvědčivou, aby jen proto bylo třeba se od dříve prezentovaného názoru
odchýlit, jak bude rozvedeno ještě níže). Podle uvedeného rozhodnutí se
neoprávněné poskytování služeb nebo provozování výrobního nebo jiného
podnikání, které má povahu drobného živnostenského podnikání, jímž pachatel
dosahuje příjmy srovnatelné s příjmy z pracovního poměru s běžným výdělkem,
děje ve větším rozsahu ve smyslu ustanovení § 251 odst. 1 tr. zákoníku, jen
když je vykonáváno po dobu nejméně šesti měsíců. Jde o publikovaný rozsudek
Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 12. 4. 1995, sp. zn. 9 To 118/95, tedy
nejde o dříve vyslovený názor jiného senátu Nejvyššího soudu, takže by při
potřebě odchýlit se od prezentovaného názoru nebyl senát rozhodující v této
věci limitován (nebylo by třeba věc předložit tzv. velkému senátu trestního
kolegia Nejvyššího soudu), nicméně Nejvyšší soud neshledal jakýkoli důvod se
odchylovat od tohoto dříve vysloveného názoru, na němž byla dokonce v rámci
trestního kolegia Nejvyššího soudu taková shoda, že rozhodnutí bylo publikováno
ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek.
32. Uvedené rozhodnutí je třeba vnímat též ve spojitosti s pozdějším
publikovaným rozhodnutím č. 59/1999 Sb. rozh. tr., na které upozornila ve svém
vyjádření k dovolání obviněného i státní zástupkyně. V tomto případě jde již o
rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 16. 12. 1997, sp. zn. 2 Tzn 113/97. Podle něj
jednání pachatele spočívající v tom, že za úplatu provádí nábor pracovních sil
pro práci v cizině, má charakter zprostředkování zaměstnání a lze je pokládat
za „jiné podnikání“ ve smyslu § 251 odst. 1 tr. zákoníku, ke kterému je třeba
povolení příslušného orgánu státní správy. Pokud pachatel k takovéto činnosti
nemá povolení, jedná ve smyslu tohoto ustanovení „neoprávněně“. Pro posouzení,
zda neoprávněné podnikání je provozováno „ve větším rozsahu“, je významný nejen
výsledek provozované činnosti (např. počet osob, jimž pachatel zprostředkoval
zaměstnání, výše skutečně dosaženého zisku), nýbrž i celý souhrn dílčích
jednání, které směřují k dosažení zamýšleného výsledku (např. délka doby
zprostředkování zaměstnání, formy a četnost provádění náboru pracovních sil).
33. Podle rozhodnutí č. 9/2010 Sb. rozh. tr. (jde o usnesení Nejvyššího
soudu ze dne 13. 1. 2009, sp. zn. 5 Tdo 1605/2008) trestný čin neoprávněného
podnikání může spáchat i ten, kdo sice byl držitelem určitého oprávnění k
podnikání (např. živnostenského listu), pokud ovšem ve větším rozsahu prováděl
takovou podnikatelskou činnost, která překračuje rámec jeho oprávnění. To platí
i tehdy, jestliže pachatel prováděl některé práce či poskytoval služby
prostřednictvím tzv. subdodavatelů, kteří rovněž neměli příslušné podnikatelské
oprávnění. Ke spáchání trestného činu neoprávněného podnikání se nevyžaduje
způsobení škody ani získání prospěchu v určité výši, proto jeho zákonný znak
spočívající ve spáchání činu „ve větším rozsahu“ nelze vykládat s poukazem na
tehdejší ustanovení § 89 odst. 11 zákona č. 140/1961 Sb., trestního zákona, ve
znění pozdějších předpisů (dále též jen „tr. zák.“), resp. současné znění § 138
odst. 1 a 2 tr. zákoníku, které se uplatní při stanovení výše škody, výše
prospěchu, nákladů k odstranění následků poškození životního prostředí a
hodnoty věci nebo jiné majetkové hodnoty. Zmíněný zákonný znak trestného činu
neoprávněného podnikání je tedy naplněn již tím, že pachatel neoprávněně
podnikal po delší dobu (srov. rozhodnutí č. 5/1996 Sb. rozh. tr.), a že jeho
cílem bylo získat trvalejší zdroj finančních prostředků. Výše konečného výdělku
pachatele však není významná pro spáchání trestného činu neoprávněného
podnikání, neboť neoprávněným podnikáním prováděným ve větším rozsahu může být
i úspěšné podnikání, které z nejrůznějších příčin skončilo bez dosažení zisku,
resp. bylo dokonce ztrátové.
34. Podle staršího rozhodnutí č. 6/1976 Sb. rozh. tr. může být
provozováním soukromé výdělečné činnosti ve větším rozsahu ve smyslu § 118 tr.
zák. i provedení sice jedné, avšak velké a déle trvající akce (např. dostavba
rodinného domu) spojené se značnou odměnou. Ze starší publikované judikatury k
§ 118 tr. zák. by bylo možno zmínit i jiná rozhodnutí (např. č. 25/1966, č.
34/1972 Sb. rozh. tr.), u nichž je ovšem třeba přihlédnout i k poněkud jinému
znění nejen vykládaného trestného činu neoprávněného podnikání, ale i dalších
skutkových podstat trestných činů hospodářských, především ale též k jiným
sociálně-ekonomickým podmínkám v dané době na našem území. Ze všech rozhodnutí
ovšem rezonuje, že otázku rozsahu je třeba řešit individuálně u každého případu
zvlášť, je třeba zohlednit úplně veškeré parametry dané činnosti mající
charakter podnikání, které musí být soustavné, vedené snahou dosahovat zisku,
tedy vytvoření nějakého relativně stálého příjmu. Celkem trefně tuto
problematiku hodnotil též Krajský soud v Českých Budějovicích ve svém usnesení
ze dne 28. 7. 1995, sp. zn. 4 To 499/95, které bylo publikováno v časopise
Soudní rozhledy, č. 1/1996, na str. 17, podle nějž nelze pro hodnocení rozsahu
užít zákonná pravidla týkající se škody (§ 89 odst. 14 tr. zák.), rozhodující
je, že musí jít o činnost srovnatelnou s výkonem zaměstnání, provozovanou s
cílem získat trvalý zdroj finančních příjmů, tedy o soustavnou činnost
provozovanou živnostenským způsobem, přičemž kritérii zde budou zejména délka
neoprávněného podnikání nebo poskytování služeb, rozsah takové činnosti, její
objem, a to i včetně finančního vyjádření hrubého obratu, čistého zisku, ceny
použitého materiálu nebo prováděných služeb či zboží určeného k prodeji, ceny
pracovní síly použité v takovém podnikání apod.
35. Z poslední doby je možno ještě zmínit usnesení Nejvyššího soudu ze
dne 19. 6. 2019, sp. zn. 5 Tdo 380/2019, podle nějž ke spáchání přečinu podle §
251 odst. 1 tr. zákoníku není vyžadováno způsobení škody ani získání prospěchu
v určité výši, pro stanovení „většího rozsahu“ nelze použít ani výkladové
pravidlo uvedené v § 138 odst. 1 tr. zákoníku. Při posuzování, zda pachatel
neoprávněně podnikal ve větším rozsahu, se především zvažuje, zda šlo o činnost
srovnatelnou s výkonem zaměstnání, provozovanou s cílem získat trvalý zdroj
finančních příjmů, a pokud se týká časového období, podle ustálené judikatury
je vyžadováno, aby takové neoprávněné podnikání trvalo minimálně šest měsíců.
Zpravidla je to více akcí, ale může to být i jedna rozsáhlá akce trvající po
delší dobu s velkým rozsahem a objemem podnikání. Nezáleží na tom, zda jde o
hlavní zdroj obživy pachatele nebo zda svou činnost provádí vedle jiného
zaměstnání. Rozhodující je zde účel činnosti, tedy snaha po získání příjmů,
nikoli faktický stav v podobě ztráty způsobené neschopností podnikatele,
odbytové krize atd. Za kritéria posouzení znaku většího rozsahu se považují
tedy především délka výkonu dané činnosti neboli její soustavnost, dále objem
takové činnosti, dosažený hrubý obrat, případně i zisk, význam ovšem mohou mít
i další kritéria, jakými jsou rozsah zasaženého území, společenský význam
činnosti, počet oslovených subjektů, počet klientů apod. Jinými slovy i v daném
rozhodnutí z poslední doby Nejvyšší soud setrval na dříve publikované
judikatuře, kterou shrnul a též rozvedl. Výchozím parametrem tedy i nadále má
zůstávat délka trvání provádění neoprávněného podnikání, které by zásadně mělo
dosahovat doby 6 měsíců, případnou kratší dobu by bylo třeba vyvážit vyšší
intenzitou jiných zmíněných parametrů.
36. Vyjdeme-li ze skutkových závěrů soudů nižších stupňů v tomto
případě, měl obviněný poskytovat ubytovací služby v období od 21. 3. 2017 do
31. 7. 2017, tedy po dobu znatelně kratší než šest měsíců, která je podle výše
citované judikatury (rozhodnutí č. 5/1996 a č. 9/2010 Sb. rozh. tr.) hranicí
pro odlišení takového protiprávního jednání jako přestupku a trestného činu.
Přitom od 21. 3. 2017 bylo ubytování v předmětném bytě nabízeno na portálu XY,
reálně k ubytování docházelo až od 1. 4. 2017. Do období provádění trestné
činnosti v podobě neoprávněného podnikání nelze započítat nákup nábytku a
dalšího zařízení bytu, jak to v odůvodnění svých rozhodnutí činily soudy
nižších stupňů, neboť taková činnost má charakter spíše jednání přípravného a
nejde o tzv. prováděcí stadium trestné činnosti, kdy jsou naplňovány znaky
příslušného trestného činu. Ostatně ani soudy nižších stupňů tuto dobu
nepromítly do popisu skutku, tedy do těch skutkových zjištění, která mají mít
odraz ve znacích trestného činu, jenž je v popisovaném skutku příslušným
orgánem činným v trestním řízení shledáván (pokud by taková doba byla
započitatelná, bylo by třeba ji uvést i v popisu skutku, který má být vyjádřen
tak, aby odpovídal příslušnému zákonnému znaku, v daném případě znaku většího
rozsahu). Jinými slovy v daném případě této časové hranice nebylo (objektivně)
dosaženo.
37. Podobně není možné akceptovat ani argumentaci užitou soudy nižších
stupňů o tvrzeném zamýšleném pokračování v uvedeném neoprávněném podnikání
obviněného, neboť ani tím objektivně vzato uvedený znak požadované délky trvání
neoprávněného podnikání nebyl naplněn (a otázkou možného naplnění znaků pokusu
jako vývojového stadia se soudy nižších stupňů nezabývaly). K ukončení
poskytování ubytovacích služeb došlo po policejním zásahu v předmětném bytě. I
s ohledem na nepříznivé reference k poskytovaným ubytovacím službám v uvedeném
bytě si na srpen 2017 ubytování zarezervovalo již jen 20 osob, reálně v tomto
měsíci již ubytovací služby poskytnuty nebyly. Z výpovědi svědka J. H. přitom
vyplynulo, že plánovaná doba poskytování ubytovacích služeb v předmětném domě
měla činit nejméně jeden rok. V tomto období by bylo poskytování ubytovacích
služeb na portálu XY nabízeno.
38. Ovšem ani ostatní hlediska případu, která akcentovaly ve svých
rozhodnutích soudy nižších stupňů, jak to snad zamýšlely s oporou o některá
shora zmíněná rozhodnutí, nemohou vyvážit nedostatek v délce trvání. Předně je
třeba uvést, že obviněný byl viněn, že se uvedeného neoprávněného podnikání měl
dopouštět sám, nevyužíval k tomu žádnou jinou pracovní sílu v postavení
zaměstnance, pouze spolupracoval se svědkem J. H., který mu zákazníky
zprostředkovával, k ubytovacím službám využíval pouze jediný svůj byt se třemi
pokoji a celkem 8 lůžky. Za sledované období v něm podle skutkových závěrů
soudů nižších stupňů celkem v souhrnu ubytoval 125 osob po dobu 241 nocí za
celkovou částku 196 654 Kč, z čehož činila odměna pro J. H. za zprostředkování
ubytovacích služeb 35%, tj. 68 829 Kč, a odměna obviněného zbývajících 127 825
Kč (podle obžaloby mělo jít jen o 111 644 Kč, což původně převzal soud prvního
stupně i do usnesení ze dne 10. 4. 2019, jímž věc postoupil Živnostenskému
odboru Úřadu Městské části Praha 2).
39. Lze tak učinit porovnání této věci se shora zmíněným případem, v
němž rozhodl Krajský soud v Hradci Králové rozsudkem ze dne 12. 4. 1995, sp.
zn. 9 To 118/95, který byl publikován pod č. 5/1996 Sb. rozh. tr., jehož závěry
obsažené v právní větě nechtěly soudy nižších stupňů aplikovat. Ve věci
projednávané Krajským soudem v Hradci Králové se jednalo o neoprávněné
podnikání spočívající v provozování restauračního zařízení po dobu dvou měsíců,
kdy obrat tohoto pohostinského zařízení činil za tyto dva měsíce v souhrnu 120
880,50 Kč (přitom šlo o rok 1993, kdy s ohledem na pozdější výraznou inflaci
byla zcela jiná hodnota uvedené částky – při uvažované průměrné meziroční
inflaci 3,66 % podle Českého statistického úřadu by šlo v roce 2017 o částku
286 321 Kč), v přepočtu na měsíc by šlo o částky cca poloviční, k podnikání
docházelo v pronajatých prostorech za současného zaměstnávání několika osob,
takže celkový příjem z tohoto podnikání nevybočoval z příjmu dosahovaného ve
stejném období v pracovním poměru, tedy byl na úrovni průměrné mzdy. Naproti
tomu v případě obviněného v nyní projednávané věci činil obrat 196 654 Kč (tedy
sice nominálně více než ve zmíněné porovnávané věci, za to fakticky s ohledem
na hodnotu peněz výrazně méně), příjem obviněného z tohoto podnikání činil 127
825 Kč, což je v přepočtu na měsíc 31 956 Kč, resp. pokud by byla přijata
částka tvrzená obžalobou 111 644 Kč, činil by průměrný měsíční příjem
obviněného pouze 27 911 Kč. Obviněný tak navíc činil s vědomím, že z tohoto
příjmu musí odečíst náklady spojené s koupí bytu v rámci privatizační kupní
smlouvy uzavřené mezi obviněným a Úřadem Městské části Praha 2, jakož i náklady
spojené s úpravou bytu za účelem provozování ubytovacích služeb a běžné náklady
spojené s jeho užíváním tímto způsobem. V zásadě tedy nelze konstatovat, že by
reálný příjem obviněného z takovéhoto neoprávněného podnikání výrazněji
převyšoval „příjmy z pracovního poměru s běžným výdělkem“ (porovnáme-li takový
příjem s údaji o úrovni průměrné měsíční mzdy v daném období, jak vyplývá z
přehledů Českého statistického úřadu). Přitom nebyla vyvrácena ani obhajoba
obviněného, že k jeho jednání jej vedly finanční problémy spojené s nutností
hradit náklady plynoucí právě ze smlouvy, na základě které nabyl předmětný byt.
Pominout nelze ani jednorázové náklady spojené se zařízením bytu pro
poskytování ubytovacích služeb, které nebyly přesně vyčísleny. Podobně ani
ubytování až 8 osob najednou není v porovnání s provozováním restauračního
zařízení, kde též je současně obslouženo více hostů najednou, údajem nějak
výrazně vybočujícím, aby jen proto bylo možno hovořit o větším rozsahu, jak to
činily soudy nižších stupňů.
40. Lze tak shrnout, že doba, po kterou obviněný neoprávněně podnikal,
vlastně představuje 2/3 z doby šesti měsíců, která je obecně považována za
spodní hranici trestnosti takového jednání a jíž se trestný čin neoprávněného
podnikání podle § 251 odst. 1 tr. zákoníku odlišuje od typově podobného
přestupku. Parametr potřebné délky doby neoprávněného podnikání tak nebyl
naplněn, bylo proto třeba zvážit, zda byly zjištěny takové závažné okolnosti,
pro které by i dobu neoprávněného podnikání v trvání cca 4 měsíců bylo možno
považovat za dostatečnou k naplnění znaku „většího rozsahu“. Již bylo zmíněno
rozhodnutí č. 6/1976 Sb. rozh. tr., podle nějž provozováním soukromé výdělečné
činnosti ve větším rozsahu může být i provedení sice jedné, avšak velké a déle
trvající akce (např. dostavba rodinného domu) spojené se značnou odměnou. Jak
bylo ovšem uvedeno shora, v daném případě žádné takové vyvažující okolnosti,
pro které by nebylo třeba trvat na zachování minimální délky provozování
neoprávněného podnikání, aby bylo možno konstatovat, že již jde o trestný čin,
nebyly soudy nižších stupňů shledány, naopak rozsah podnikání obviněného v
daném případě byl spíše menší, a to i v porovnání s případem publikovaným pod
č. 5/1996 Sb. rozh. tr., jak bylo nastíněno shora. Proto lze (při setrvání na
závěrech vyplývajících z dosavadní judikatury) konstatovat, že v daném případě
nebyl znak „ve větším rozsahu“ spadající do objektivní stránky základní
skutkové podstaty trestného činu neoprávněného podnikání naplněn.
41. S ohledem na výše uvedený rozbor tak nebyly zjištěným jednáním
obviněného, které mu v tomto trestním řízení bylo kladeno za vinu, naplněny
veškeré znaky trestného činu, který byl v jednání obviněného doposud shledáván,
a sice přečinu neoprávněného podnikání podle § 251 odst. 1 tr. zákoníku,
protože obviněný takto nejednal „ve větším rozsahu“. Jednání obviněného by
proto mohlo být posouzeno jako méně závažný veřejnoprávní delikt, konkrétně
jako přestupek podle § 61 odst. 1 písm. a) ŽZ, jenž spočívá v tom, že fyzická
osoba se dopustí přestupku tím, že provozuje činnost, která živností volnou,
aniž by pro tuto živnost měla živnostenské oprávnění. Zda skutečně o takový
přestupek jde, je ovšem na posouzení k tomu příslušného orgánu, jímž je
Živnostenský odbor Úřadu Městské části Praha 2, kterému ostatně původně chtěl
soud prvního stupně věc také postoupit, avšak toto jeho rozhodnutí nenabylo
právní moci, neboť bylo zrušeno soudem druhého stupně.
42. Na základě výše uvedených skutečností tedy Nejvyšší soud dospěl k
závěru, že dovolací námitky obviněného proti usnesení Městského soudu v Praze
ze dne 11. 5. 2020, sp. zn. 8 To 99/2020, jsou z části důvodné a je dán důvod
pro kasační zásah i ve vztahu k rozsudku Obvodního soudu pro Prahu 2 ze dne 14.
11. 2019, sp. zn. 1 T 24/2018, kterým byl obviněný uznán vinným přečinem
neoprávněného podnikání podle § 251 odst. 1 tr. zákoníku. Nejvyšší soud
současně dospěl k závěru, že podle § 265m odst. 1 tr. řádu per analogiam může
ve věci sám rozhodnout za použití § 222 odst. 2 tr. řádu per analogiam tak, že
věc postoupí příslušnému orgánu k projednání, neboť skutek by mohl být posouzen
jako přestupek.
V. Závěrečné shrnutí
43. Nejvyšší soud tak shledal dovolání obviněného, který důvodně vytkl,
že nebyl naplněn znak většího rozsahu, za důvodné, a proto na podkladě podaného
dovolání podle § 265k odst. 1 tr. řádu zrušil napadené usnesení Městského soudu
v Praze ze dne 11. 5. 2020, sp. zn. 8 To 99/2020, i jemu předcházející rozsudek
Obvodního soudu pro Prahu 2 ze dne 14. 11. 2019, sp. zn. 1 T 24/2018. Dále
podle § 265k odst. 2 tr. řádu zrušil také další rozhodnutí obsahově navazující
na zrušená rozhodnutí, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením těchto
rozhodnutí, pozbyla podkladu. Zároveň Nejvyšší soud podle § 265m odst. 1 tr.
řádu per analogiam sám ve věci rozhodl za použití § 222 odst. 2 tr. řádu per
analogiam tak, že věc postoupil Živnostenskému odboru Úřadu Městské části Praha
2 k projednání, neboť ve výroku skutek, pro který bylo vedeno toto trestní
řízení, by mohl být posouzen jako přestupek, a to konkrétně podle § 61 odst. 3
písm. a) ŽZ.
44. Jen pro úplnost Nejvyšší soud uvádí, že rozhodnutí soudů nižších
stupňů zrušil výlučně z podnětu dovolání obviněného, proto v dalším řízení
nemůže dojít ke změně rozhodnutí v neprospěch obviněného, jak vyplývá z § 265s
odst. 2 tr. řádu.
45. Nejvyšší soud tímto způsobem rozhodl o dovolání obviněného v
neveřejném zasedání podle § 265r odst. 1 písm. b) tr. řádu.
Poučení: Proti rozhodnutí o dovolání není přípustný opravný prostředek s
výjimkou obnovy řízení (§ 265n tr. řádu).
V Brně dne 22. 10. 2020
JUDr. Bc. Jiří Říha, Ph.D.
předseda senátu
Vyhotovil:
JUDr. Bohuslav Horký