č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění zákona č. 138/2002 Sb. Posouzení, zda v televizi vysílaná reklama na humánní léčivé přípravky zaměře- ná na širokou veřejnost obsahovala zřetelnou výzvu k pečlivému pročtení příbalo- vé informace [$ 5a odst. 5 písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy] lze v pří- padě, že výzva měla povahu textu vysílaného spolu s reklamním spotem, učinit pouze na základě zhlédnutí předmětného reklamního spotu v takové technické kvalitě obra- zu, v jaké byl prezentován ve vysílání televiznímu divákovi. Pouze za těchto podmínek lze posuzovat všechny aspekty mající vliv na zřetelnost výzvy (zejména typ písma či kontrast textu a pozadí, ale i délku textu a složitost sdělované informace).
č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění zákona č. 138/2002 Sb. Posouzení, zda v televizi vysílaná reklama na humánní léčivé přípravky zaměře- ná na širokou veřejnost obsahovala zřetelnou výzvu k pečlivému pročtení příbalo- vé informace [$ 5a odst. 5 písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy] lze v pří- padě, že výzva měla povahu textu vysílaného spolu s reklamním spotem, učinit pouze na základě zhlédnutí předmětného reklamního spotu v takové technické kvalitě obra- zu, v jaké byl prezentován ve vysílání televiznímu divákovi. Pouze za těchto podmínek lze posuzovat všechny aspekty mající vliv na zřetelnost výzvy (zejména typ písma či kontrast textu a pozadí, ale i délku textu a složitost sdělované informace).
C.. Problematikou veřejnoprávní regula- ce v oblasti reklamních sdělení určených běžným spotřebitelům a uveřejněných ve sdělovacích prostředcích se Nejvyšší správní soud ve své judikatuře již opakovaně zabýval. V rozsudcích ze dne 25. 9. 2008, čj. 7 As 48/2008-72, č. 1772/2009 Sb. NSS, a ze dne 17. 2. 2010, čj. 1 As 6/2010-61, č. 2220/2011 Sb. NSS, se zabýval i aspektem zřetelnosti in- formací, jež reklama na určité výrobky musí ze zákona obsahovat. K závěrům uvedeným v citovaných rozsudcích dospěl Nejvyšší správní soud zejména za použití výkladu gra- matického a teleologického. Z gramatického hlediska pojem „zřetelný“ znamená „smysly (zvl. zrakem a sluchem) dobře poznatelný, zřejmý, jasný“ (srov. Filipec, J. a kol. Slovník spisovné češtiny pro školu a veřejnost. Praha: Academia, 2001, s. 580). Účelem zajištění zře- telnosti informace je zajištění ochrany práv slabšího subjektu (spotřebitele) jako příjem- ce reklamy. K výkladu pojmu „zřetelný“ pou- žitému žalovanou pak Nejvyšší správní soud uvedl, že „pojem „zřetelný“ je neurčitým práv- ním pojmem, který musí být orgánem státní správy, případně následně soudem interpre- tován. Neurčitě právní pojmy „zahrnují jevy nebo skutečnosti, které nelze úspěšně zcela přesně právně definovat. Jejich obsah se mů- že měnit, bývá podmíněn úrovní poznání v technických vědách i časem a místem aplikace normy“ (Hendrych, D. a kol. Správní právo. Obecná část. 5. rozšířené vydání. Pra- ha: C. H. Beck, 2003, s. 82). Neurčitými práv- 1022 ními pojmy tak zákonodárce ponechává na orgánu aplikujícím danou právní normu, aby neurčitý pojem sám interpretoval, při- čemž klade důraz na odbornost rozhodující- ho orgánu. Žalovaná v napadeném rozhod- nutí interpretovala pojem zřetelný za použití synonym jako „viditelný, výrazný, jas- ný, srozumitelný, patrný, nepochybný“ Ná- sledně dospěla k závěru, že zákon o regulaci reklamy „požaduje zřetelnost, tedy takovou vlastnost, která umožní divákovi vstřebat in- formaci - zaznamenat ji zrakem a zazname- nat ji v mysli“. Žalovaná při výkladu pojmu „zřetelný“ [..] učinila závěr o tom, že není-lí adresátovi reklamy umožněno zaznamenat zrakem a myslí, že inzerovaný přípravek je doplňkem stravy, došlo k porušení povinnos- tí vyplývajících z S 5d odst. 3 zákona o regu- laci reklamy“ (citováno z rozsudku NSS čj. 1 As 6/2010- 61). S těmito závěry, z nichž vyplý- vá, že zákonem požadovaný text musí být průměrným spotřebitelem bez obtíží po- střehnutelný, se Nejvyšší správní soud ve vztahu k dané věci plně ztotožňuje. Čitelnost, jež se odvíjí zejména od velikosti a typu pís- ma, proložení textu, pozadí obrazovky, pří- padně i dalších faktorů, je spolu s dobou umístění požadovaného textu a působením dalších informací (znaků, zvuků, objektů) na obrazovce nedílnou součástí zřetelnosti jako komplexní vlastnosti sdělení. Ta je ovlivněna současným a navzájem provázaným spolupů- sobením těchto dílčích faktorů, jejichž účin- ky na celkový efekt (míru zřetelnosti) se mo- hou podle okolností někdy navzájem kompenzovat nebo naopak zesilovat. Rozhodujícím pro posouzení toho, zda došlo k porušení zákonem stanovené povin- nosti, je posouzení obsahu reklamního spotu tak, jak byl prezentován spotřebiteli — televiz- nímu divákovi, neboť za toto jednání byla stě- žovatelka sankcionována. Stěžovatelka v této souvislosti vznesla zásadní námitku zákon- nosti, a to, že žalovaná hodnotila reklamní spot v jiné kvalitě obrazu, než jak byl prezen- tován televiznímu divákovi. Mezi účastníky přitom není sporu o tom, že verze na CD, jež je součástí správního spisu a kterou žalovaná posuzovala a popisovala ve svém rozhodnutí, 1M% je verzí nižší technické kvality. Podle měst- ského soudu však ostrost obrazu (technická kvalita) nemohla mít na posouzení zřetelnos- ti vliv, protože závěr žalované stojí nikoli na tom, že text byl nečitelný (písmo rozostřené), ale na tom, že text, jehož součástí byla výzva, byl obsažen ve spotu velmi krátkou dobu a tak malým písmem, že výzvu uprostřed dalších v textu uvedených informací nebylo možno řádně zaznamenat. Tento závěr je však podle Nejvyššího správního soudu nesprávný. Součástí správního spisu je CD, které ob- sahuje předmětný reklamní spot, posuzova- ný žalovanou. Tento reklamní spot v rozhod- nutí ze dne 8. 9. 2009 žalovaná popsala tak, že se jedná o reklamní spot na humánní volně prodejný léčivý přípravek Prontoflex Spray, reklamní spot (mutace 3, délka spotu 20 s), který byl vysílán premiérově dne 24. 3. 2008 ve 12:50:35 hod. na programu Nova, reprízo- ván byl opakovaně na programech ČT1, ČT2 a Nova do 20. 4. 2008 včetně. Žalovaná po- psala spot následujícím způsobem: lahvička přípravku Prontoflex Spray, muž praví: „Když mě bolí záda, klouby nebo namožené svaly, neztrácím čas nanášením gelů a mas- tí. Chci, aby bolest zmizela úplně. Vím, že vy- soce koncentrovaný spray Prontoflex pomá- há proti bolestí už po pár stříknutích. Takže, když je malý ... je vlastně velký “ V obraze muž uchopí lahvičku a ukazuje ji na kameru. V dalším střihu krabička a lahvička Pronto- flex, logo Prontoflex, pod ním text „Velký proti bolesti“, v dolní části obrazovky dro- bounké logo a nápis Medicom International s. r. 0., pod tímto jednořádkový nečitelný text, který končí větším písmem s odkazem na www.prontoflex.cz. Žalovaná spot posou- dila tak, že jednořádkový text v dolní části ob- razovky, který by měl obsahovat výzvu k pře- čtení příbalové informace, je nečitelný, a od tohoto popisu dále odvíjela hodnotící závěry týkající se délky umístění předmětného neči- telného textu v reklamním spotu. Z uvedené rekapitulace je zřejmé, že žalo- vaná v odůvodnění napadeného rozhodnutí hodnotila reklamní spot tak, že po dobu cca 3,5 sekundy byl v dolní části obrazovky uve- den nečitelný text, a takto popsaný reklamní spot pak posuzovala z hledisek zřetelnosti. Není však zřejmé, k jakému závěru by žalova- ná dospěla, pokud by sledovala reklamní spot v TV kvalitě, jak jej sledoval televizní divák, tedy zda by i zde byl text stejně nečitelný a zda by i poté dospěla k totožným závěrům týkajícím se zřetelnosti. Žalovaná tak subsu- movala pod $ 5a odst. 5 písm. d) zákona o re- gulaci reklamy zjištění, jež bylo skutkově podloženo sledováním záběru horší technic- ké kvality, než v jaké byl skutečně televizní- mu divákovi prezentován. Stěžovatelka byla tak de facto postižena za jednání, o němž si žalovaná nemohla udělat stejnou představu jako televizní divák. Nemohla tak na tomto skutkovém základě učinit právní závěr, zda došlo ke splnění zákonné povinnosti či niko- liv. Pro tento závěr je zcela klíčová kvalita záz- namu, na němž žalovaná ve správním řízení spot shlédla a který hodnotila, neboť čítel- nost je jedním z klíčových aspektů zřetelnos- ti, jak již bylo výše zdůrazněno. Podie Nejvyššího správního soudu je tak i čitelnost textu kritériem pro posouzení to- ho, zda se předmětný text objevil ve spotu pro televizního diváka zřetelně, anebo nezře- telně, a zda jej tedy divák stačil spatřit. Nelze totiž vyloučit variantu, že po zhlédnutí re- „klamního spotu v kvalitě, jež se může od žalo- vanou posuzovaného podstatně lišit, by závěr o zřetelnosti mohl být odlišný. Je obecně zná- mo, že televizní vysílání sleduje průměrný spotřebitel v kvalitě, která je charakterizová- na zejména rozlišením obrazovky (počtem obrazovkou zobrazovaných bodů) a frekven- cí obnovování obrazu (počtem vykreslení ob- razu za 1 sekundu). Tyto jednoznačně zjisti- telné technické parametry posuzovaného záznamu na CD bylo tedy třeba k námitce stě- žovatelky porovnat s kvalitou skutečného te- levizního vysílání reklamního spotu a z ní ply- noucími obvyklými poměry, za kterých se uvedené vysílání zobrazí na televizním pří- stroji průměrného spotřebitele. Jen tak by by- lo možno dojít k závěru, zda žalovaná při po- suzovaní reklamního spotu, kdy při této činnosti nahlíží na reklamní spot prizmatem průměrného spotřebitele, byla ve stejné situa- ci, jako právě tento spotřebitel - televizní di- 1023 2424 vák. Doba umístění a velikost a typ písma jsou podstatné prvky, které mohou být televizním divákem zaznamenány zcela odlišným způso- bem, bude-li sledovat rozostřený obraz, ane- bo naopak obraz s ostrými konturami, a mo- hou tedy mít vliv na zřetelnost textu. Závěr, že doba cca 3,5 sekundy zobrazení textu ne- umožní spotřebiteli text bez obtíží postřeh- nout, je proto možné učinit až poté, co bude shlédnut předmětný reklamní spot v takové kvalitě, v jaké byl prezentován televiznímu di- vákovi, a v této kvalitě budou posouzeny všechny aspekty mající vliv na zřetelnost vý- zvy (zejména typ písma či kontrast textu a po- zadí, ale i délka textu a složitost sdělované informace). (...) 2424 Veřejné zakázky: kontrola zadavatele; stanovení dílčích hodnotících kritérií k $ 45 odst. 3 a $ 112 odst. 2 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách“ I. Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, neobsahuje nástroj, prostřed- nictvím něhož by mohl Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zasahovat do zada- vatelem stanovených dílčích hodnotících kritérií, tedy zadavatele „opravovat“ v je- ho představách o tom, jakou nabídku má on sám považovat za nabídku nejlépe odpovídající jeho potřebám. Na Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže však je po- soudit, zda konkrétní dílčí hodnotící kritéria jsou kritérii určitými (musí být zřej- mé, co zadavatel zamýšlí preferovat), jednoznačnými (dílčí kritéria nesmějí připouštět dvojí výklad), schopnými být předmětem hodnocení za předem jasně stanovených pravidel a nediskriminačními. II. Jestliže zadavatel sice zadávacími podmínkami připustil několik alternativ technického řešení, avšak lépe hodnocena měla být nabídka vycházející z jednoho z těchto technických řešení, musí se Úřad pro ochranu hospodářské soutěže v říze- ní o přezkumu úkonů zadavatele zabývat otázkou, zda ke „konkurenční výhodě“ a vzniku „překážky hospodářské soutěže“ ve smyslu $ 45 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, nemohlo dojít ve stadiu hodnocení nabídek.
Společnost s ručením omezeným Ogilvy © Mather Morava proti Radě pro rozhlasové a televizní vysílání o uložení pokuty, o kasační stížnosti žalobkyně.
lšímu řízení, v němž je městský soud podle odst. 3 citovaného ustanovení vázán právním názorem vysloveným v tomto rozsudku. O věci bylo rozhodnuto bez jednání postupem podle § 109 odst. 1 s. ř. s., podle něhož o kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud zpravidla bez jednání.
O náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti rozhodne městský soud v novém rozhodnutí (§ 110 odst. 2 s. ř. s.).
P o u č e n í : Proti tomuto rozsudku n e j s o u opravné prostředky přípustné.
V Brně dne 28. dubna 2011
JUDr. Eliška Cihlářová
předsedkyně senátu